“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的商標混淆判讀——對“滴滴打車”商標侵權(quán)案的評析

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【小D導讀】

站在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的風口上順勢而為的不僅是經(jīng)濟，還有法律。“互聯(lián)網(wǎng)+”開啟了一個新的經(jīng)濟形態(tài)，顛覆了傳統(tǒng)的商標混淆判斷標準?！暗蔚未蜍嚒鄙虡饲謾?quán)案，因應了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的產(chǎn)業(yè)訴求，開啟了商標混淆判斷變革之先河，具有重大創(chuàng)新意義。然而，在為法院裁判點贊的同時，也有必要審視裁判的說理問題。

? 當前，站在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的風口上順勢而為的不僅是企業(yè)，還有司法裁判者。

2012年6月及7月，廣州睿馳公司在第38類和第35類上申請了“嘀嘀”及“滴滴”文字商標，分別于2013年11月及2014年2月年獲準注冊。北京小桔公司“嘀嘀打車”軟件于2012年9月9日上線，后更名為“滴滴打車”。廣州睿馳公司因此訴北京小桔公司侵犯商標權(quán)。

法院認為，“滴滴打車”服務使用的圖文組合標識與原告的文字商標區(qū)別明顯；“滴滴打車”服務與原告商標核定使用的項目區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類似服務；從兩者使用的實際情形看，亦難以構(gòu)成混淆。最終駁回了原告廣州睿馳公司訴求。

這是一起看似普通，卻極不普通的商標侵權(quán)案。我們認為，該案因應了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的產(chǎn)業(yè)訴求，開啟了商標混淆判斷的變革先河，具有重大創(chuàng)新意義。但是，在為法院判決“點贊”同時，也有必要審視裁判說理問題。

“互聯(lián)網(wǎng)+”變革了商品服務類似判斷

在傳統(tǒng)的商品服務類似判斷中，商品或者服務是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；商品和服務之間是否具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系?！渡虡俗杂蒙唐泛头諊H分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

然而，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，傳統(tǒng)的判斷方式被徹底顛覆。“互聯(lián)網(wǎng)+”代表一種新的經(jīng)濟形態(tài)，發(fā)揮了互聯(lián)網(wǎng)在生產(chǎn)要素配置中的優(yōu)化和集成作用，將互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新成果與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)深度融合，形成更廣泛的以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)設(shè)施和實現(xiàn)工具的經(jīng)濟發(fā)展新形態(tài)。

也就是說，互聯(lián)網(wǎng)服務已經(jīng)不再是單純的信息服務，而是像水、電等資源一樣，與產(chǎn)業(yè)部門融合在一起。

在這樣的前提下，傳統(tǒng)工業(yè)時代的商品服務分類已經(jīng)無法適應新的經(jīng)濟形態(tài)，必須做出改變。比如，你不會因為使用電來提供某種服務，認為該服務是電力部門。同樣，你也會因為以互聯(lián)網(wǎng)的方式提供了某種服務，而認為它是互聯(lián)網(wǎng)信息服務。

就本案而言，被告提供的服務是為了改善市民叫車體驗，減少出租車空駛，借助移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，采集相關(guān)信息并進行處理，使司乘雙方可以通過手機中的網(wǎng)絡(luò)地圖確認對方位置，通過手機電話聯(lián)絡(luò)，及時完成運輸服務。表面上看，小桔公司提供是互聯(lián)網(wǎng)軟件服務，應屬于原告注冊的35類及38類，而實質(zhì)上，它只不過以互聯(lián)網(wǎng)軟件提供運輸服務，使互聯(lián)網(wǎng)與運輸服務深度融合，是典型的互聯(lián)網(wǎng)+，仍然屬于運輸服務。

因此，在“互聯(lián)網(wǎng)+”的產(chǎn)業(yè)環(huán)境下，睿馳公司與小桔公司不構(gòu)成服務類似。

“多因素標準”深化了商標近似判斷

商標使用中的混淆性近似是商標侵權(quán)判斷的基礎(chǔ)。然而，采用那些因素判斷卻非易事。隨著司法實踐的發(fā)展，商標近似判斷早已不再局限在標識構(gòu)成要素，而是考慮“多因素標準”。

根據(jù)“最高法院推動大發(fā)展大繁榮若干意見”第19條規(guī)定，認定是否構(gòu)成近似商標，要根據(jù)案件的具體情況?！咨铺幚碜畲笙薅葎澢迳虡I(yè)標識之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標之間適當共存的關(guān)系。相關(guān)商標均具有較高知名度，或者相關(guān)商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構(gòu)成要素近似等同于商標近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。

就本案而言，商標標識本身是否相同或近似，需從標識構(gòu)成要素、知名度與顯著性、使用歷史與現(xiàn)狀、使用者意圖四個方面綜合判斷。構(gòu)成要素近似是判斷的基礎(chǔ)，在構(gòu)成要素近似的基礎(chǔ)上，需要綜合考慮原被告商標的顯著性和知名度、使用歷史與現(xiàn)狀、以及原被告雙方的意圖。

一是商標標識構(gòu)成要素。這需要考慮涉案雙方標識的音、形、意，并從整體和要部綜合判斷。就本案而言，被訴標識為“滴滴打車”，因“打車”為行業(yè)通用語，其顯著部分為“滴滴”?！暗蔚巍迸c“嘀嘀”音相同，形近似，二者在相關(guān)商品和服務商無特殊含義，因此構(gòu)成要素構(gòu)成近似。

二是商標的知名度與顯著性。就顯著性而言，臆造詞顯著性就高，通用詞就低。顯著性還可以通過使用獲得，與商標的知名度成正相關(guān)。比如，兩面針本來是牙膏成分，經(jīng)過使用就有顯著性。在本案中，經(jīng)過被告的大力推廣使用，使得“滴滴打車”整體獲得了較高的顯著性，進而明顯區(qū)別于原告的“嘀嘀”商標，不易造成大眾混淆。

三是商標使用的歷史和現(xiàn)狀。如在著名的“張小泉”案“狗不理”案等案件中，充分考慮了商標使用的歷史因素；“鱷魚”案、“紅河紅”等案又充分考慮了商標已形成的市場秩序。

根據(jù)“最高法院的商標授權(quán)確權(quán)意見”，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關(guān)保護在先商業(yè)標志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。

目前來看，“滴滴打車”服務在業(yè)內(nèi)具有較大影響力，在全國同類市場占有率高，位居同行前列，具有較高知名度，該商標與被告提供的服務已經(jīng)形成緊密對應關(guān)系。換言之，即被告的服務已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場秩序；相比之下，原告的“嘀嘀車主通”服務立項時間晚，還未投入使用，對市場秩序沒有影響。

四是使用者的意圖。必須要指出，當前穩(wěn)定市場秩序條款使法官裁量權(quán)過大，有濫用趨勢。因此，要正確適用，必須結(jié)合當事人意圖，防止大企業(yè)惡意搶奪商標。就本案而言，“滴滴打車”軟件的上線時間為2012年9月9日，原告商標的批準時間為2013年11月和?2014年7月，均晚于被告圖文標識的使用時間，很難推定被告具有混淆的意圖。相反，在被告已經(jīng)占有較大市場份額之后，原告開創(chuàng)了解釋車主信息業(yè)務，意圖反而顯得不當。

遺憾的地是，本案的裁判者完全是從構(gòu)成要素本身考慮商標近似，而沒有充分探討近似的多重因素，使得裁判說理顢頇。

錯誤的侵權(quán)比對歪曲了商標使用因素

商標侵權(quán)認定的比對，是注冊商標對比被控侵權(quán)產(chǎn)品或者服務中實際使用的商標。即判斷注冊商標標識與被控侵權(quán)標識是否相同或近似；注冊商標核定的商品、服務項目與被控侵權(quán)標識實際使用的商品、服務是否相同或類似。

應當看到，在司法實踐中，很多裁判者并沒有正確認識，往往將注冊商標的實用使用與被控侵權(quán)產(chǎn)品使用進行比對。

本案法院就犯了這樣的錯誤。其認為：“原告對其商標的實際使用情況，亦是判斷被告的使用是否對其造成混淆服務來源的參考因素。從原告提交的證據(jù)可以看出，其此前主營的軟件為教育類，嘀嘀汽車網(wǎng)主要提供汽車行業(yè)新聞及銷售推廣；其提供的車主通項目與“滴滴打車”的服務并不類似，且尚未實施，其所稱立項時間為2014年1月，當時被告服務已經(jīng)以上線超過一年。因此，原告現(xiàn)有證據(jù)不能證明其在注冊商標核定使用的范圍內(nèi)對注冊商標進行了商標性使用，也未在與“滴滴打車”同類服務上使用。被告的圖文標識則在短期內(nèi)顯著使用獲得了較高知名度和影響力，市場占有率高，擁有大量用戶。從兩者使用的實際情形，亦難以構(gòu)成混淆?！?

然而，本案原告能否證明核定使用范圍內(nèi)商標性使用，是否與“滴滴打車”同類服務上使用，不是認定侵權(quán)的前提。即不管原告如何使用注冊商標，都與侵權(quán)認定無關(guān)。只是在注冊商標超過三年未使用情況下，權(quán)利人不再享有賠償權(quán)罷了。

法院的這段論述，實際認為，注冊商標使用與被控侵權(quán)產(chǎn)品使用要進行侵權(quán)比對，明顯認知錯誤。如上所述，兩者實際使用情況，可以作為混淆參考因素，但應放入已有市場秩序和當事人使用意圖要件中判斷，而不是作為侵權(quán)構(gòu)成的前提。

我們常說，知識產(chǎn)權(quán)法因技術(shù)而生，也因技術(shù)而變。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，商標法的變革風暴才剛剛開始，正所謂“山雨欲來風滿樓”，“滴滴打車”商標侵權(quán)案的判決，開了一個正確卻讓人遺憾的頭，但未來仍然值得期待。

知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)者們，我們是否已經(jīng)為下一次做好了準備？

來源：蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團隊編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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