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空碗期的等待
---謹以此文獻給廣大的商標代理人......
文/ 山嶺巨人
本文系IPRdaily特約撰稿，轉(zhuǎn)載須征得作者同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）。
五一到最高人民法院明確解釋之前，根據(jù)北京知識產(chǎn)權(quán)法院的立案要求，五一后，商標代理人失去了代理資質(zhì)，對于舊的委托，意味著委托代理關(guān)系的解除？ 對于新發(fā)生的案件，商標代理人失去了可預(yù)期的授權(quán)基礎(chǔ)。在這個空碗期內(nèi)，商標代理人實際上成為了一個與案件無關(guān)的案外人。從干了十五個年頭的代理人，一下子跌落到案外人，落差之大，影響到案件后續(xù)關(guān)系的方方面面。
2015年4月30日，第十五個世界知識產(chǎn)權(quán)日剛剛過去四天，五一國際勞動節(jié)前夕，對世界上數(shù)量最大的一支知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)大軍——中國數(shù)以十萬計的商標代理人來說，注定是一個悲情的日子。
繼27日最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》只字未提商標代理人后，30日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院通過其官方微博發(fā)布了《北京知識產(chǎn)權(quán)法院登記立案材料要求》，將商標代理人排除在商標授權(quán)確權(quán)行政訴訟代理人范圍之外，雖然還有一線生機，雖然我們有理由相信北京知識產(chǎn)權(quán)法院的排除僅僅是臨時的，是在等待最高人民法院的最后決定，但這個要求卻切切實實將即是知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)者、又是“光榮”勞動者的商標代理人已經(jīng)端了十五個年頭的“飯碗”硬生生地“臨時”剝奪，而此事發(fā)生在世界知識產(chǎn)權(quán)日之后，國際勞動節(jié)之前，不能不讓人感到萬分遺憾和無奈。
北京知識產(chǎn)權(quán)法院，對待商標代理人這個與法院同時進入商標行政授權(quán)確權(quán)案件司法審查領(lǐng)域、貴院和北京市第一中級人民法院的?？?，是否可以給他們一個合理的緩沖期呢？因為，只有您們，才是中國最了解商標代理人重要性的司法機關(guān)。
2015年3、4月份，商標代理人的處境就像京城的天氣一樣，沙塵暴、艷陽天、霧霾、陰冷、燥熱交替，變化無常。
3月23日，一位署名“泰坦”的匿名者在中國知識產(chǎn)權(quán)報商標周刊自己運營的《知產(chǎn)力》發(fā)表了《知產(chǎn)行政案件立案環(huán)節(jié)的常見問題（三）：主體資質(zhì)、代理人、訴訟費及其他》的文章，文中出現(xiàn)了一些“實際上已經(jīng)不存在商標代理人了”、“奇葩”、“造成了很壞的影響”、“嚴厲”、“喪失”等對商標代理人這個專業(yè)群體多少有一定偏見言詞的個人觀點，雖然作者本人也承認他提到的情況只是“少數(shù)”、“甚至是極少數(shù)”，但因為《知產(chǎn)力》的作者有源于法院習(xí)慣，“泰坦”的觀點還是讓廣大商標代理人芒刺在背、如梗在喉，悲觀情緒一時蔓延、擴散。因為，在廣大商標代理人眼里，法官、特別是北京知識產(chǎn)權(quán)法院的法官已經(jīng)成為他們的命運開關(guān)，法官們對此事的一言一行、甚至是一個細微的表態(tài)都會深深影響他們對自己前途的判斷，盡管這個表態(tài)可能僅僅是個人觀點性的、甚至是無意識的。
4月16、17、18日，中華商標協(xié)會組織了歷史上規(guī)模最大的一次商標代理人業(yè)務(wù)培訓(xùn)和考試，乘飛機、坐火車，來自全國各地、四面八方高達三千多名商標代理人在京滬兩地學(xué)習(xí)了來自國家工商行政管理總局商標評審委員會、商標局、商標審查協(xié)作中心、北京知識產(chǎn)權(quán)法院等機構(gòu)的專家授課后，帶著自信走進考場、帶著期盼回到工作崗位。
4月26日，資深商標代理人楊永崗以《商標代理人在商標授確權(quán)行政訴訟案件中的代理地位需進一步確立和加強》為題，發(fā)表了長達六七千字的博文，多方位闡述了商標代理人在行政訴訟中的重要性和歷史淵源，知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)媒體《IPRdaily》、《知產(chǎn)庫》同時以微信公號轉(zhuǎn)載，短短的時間內(nèi)，博客、微博、微信的閱讀轉(zhuǎn)發(fā)量上萬，商標代理人在商標行政訴訟案件中的地位問題正式進入到知識產(chǎn)權(quán)業(yè)全民討論、關(guān)注階段。
4月27日，最高人民法院召開新行政訴訟法解釋新聞發(fā)布會，上午10點到11點，一個小時的會議讓廣大商標代理人屏息靜聽、度時如年，但隨后發(fā)布的解釋全文對商標代理人的地位只字未提，迷茫，除了迷茫就剩下等待。
4月29日，“良道與之”在《知產(chǎn)力》發(fā)表了《新〈行政訴訟法〉背景下的知產(chǎn)行政案件立案問題》，雖然還是匿名，盡管還是身份猜測，但廣大商標代理人寧愿相信其為北京知識產(chǎn)權(quán)法院（或北京市第一中級人民法院）的法官，因為，作者在文中認可了商標代理人在行政訴訟案件中的專業(yè)、地位和群體利益，并向最高人民法院發(fā)出了呼吁，期待中帶著些許溫暖，對商標代理人來說。
4月30日，溫暖，僅僅一天，商標代理人又一次掉進冰窟，北京知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布的立案要求將商標代理人排除在外，盡管可能只是臨時性，但商標代理人不可避免地進入空碗期，沒有飯碗的日子相信對任何一個勞動者都是不公平的，都要承受難忍的煎熬和等待。他們，本來希望北京知識產(chǎn)權(quán)法院能網(wǎng)開一面，在最高人民法院解釋出臺之前給一個緩沖期，比如延期審理等，但遺憾的是，希望并沒有預(yù)期而至。
接下來日子對廣大商標代理人來說只剩下“期待”二字，期待最高人民法院對自己職業(yè)保障的確立，期待回到行政訴訟的陣地，期待著“空碗期”的早日結(jié)束……
期待歸期待，既然北京知識產(chǎn)權(quán)法院出臺了立案要求，商標代理人在最高人民法院的“判決”之前，工作還是要按部就班，要合法、合理地處理后續(xù)，既要避免當事人的權(quán)利受損，也要配合法院做好銜接工作，更要保護自己應(yīng)有的合法權(quán)益。
五一到最高人民法院明確解釋之前，根據(jù)北京知識產(chǎn)權(quán)法院的立案要求，五一后，商標代理人失去了代理資質(zhì)，對于舊的委托，意味著委托代理關(guān)系的解除？！對于新發(fā)生的案件，商標代理人失去了可預(yù)期的授權(quán)基礎(chǔ)。在這個空碗期內(nèi)，商標代理人實際上成為了一個與案件無關(guān)的案外人。從干了十五個年頭的代理人，一下子跌落到案外人，落差之大，影響到案件后續(xù)關(guān)系的方方面面。
一、對于五一前已經(jīng)預(yù)登記或已立案的案件：
1、原受托的商標代理人可否參加庭審？對于相關(guān)司法文書已送達完畢的案件，我認為法院應(yīng)該允許原受托的商標代理人參加庭審，如果一刀切，要求更換代理人的話，對法院、當事人、被告、代理人都將帶來較大的不必要的麻煩，對法院來說，要重新通知當事人；對當事人來說，要選擇新的代理人，重新簽訂委托合同和出具委托手續(xù)，如果是涉外當事人，還需要進行公認證，沒有兩三個月的時間無法完成；對被告來說，可能會因為新代理人的新思路，而需要調(diào)整答辯內(nèi)容；對于原商標代理人，需要將原材料交接，將案情向新代理人進行解釋闡明等等。
總之，如果法院不允許原代理人參加庭審，將加大了包括法院在內(nèi)各方的訴訟成本，且結(jié)果不會因此而改變。有必要讓原受托的商標代理人繼續(xù)參加庭審。況且，在新老法律交替的當口，在最高人民法院對商標代理人的參訟資格決定之前，原商標代理人出庭并不必然違反新《行政訴訟法》的相關(guān)精神和規(guī)定。
如果法院堅持不允許原代理人出庭，筆者認為商標代理人此時有兩種處理方案：
首選方案，與承辦法官溝通，請求延期審理，以待最高人民法院的解釋出臺，畢竟，代理權(quán)限的失去可能是臨時性的，非常有預(yù)期的必要性和價值。
次選方案，如果法官在空窗期不同意延期要求，則須由人民法院主動通知當事人更換有代理資質(zhì)的代理人或新自出庭，商標代理人可配合法院通知，向當事人說明情況，并可協(xié)助當事人物色、選擇新的代理人。 或許，延期審理是各方都能接受的最好的方案。
2、有轉(zhuǎn)委托權(quán)限的商標代理人是否可以轉(zhuǎn)委托？如果在五一前，商標代理人完全有權(quán)將該案轉(zhuǎn)委托給有代理資質(zhì)的代理人。但五一后筆者則認為無權(quán)轉(zhuǎn)委托。
如前所述，當事人是基于商標代理人有訴訟代理權(quán)才授予其代理權(quán)限及附屬的轉(zhuǎn)委托權(quán)，五一之后，商標代理人的訴訟代理權(quán)基于政府法令（北京知識產(chǎn)權(quán)法院的立案要求）這個不可抗力已然失去，當事人的授權(quán)基礎(chǔ)已經(jīng)不存在了，轉(zhuǎn)委托權(quán)限當然也無法獨立存在。
此種情況的處理方案如前所述，首選延期審理，次者由法院通知當事人更換代理人或親自出庭。
但，應(yīng)該不可以私自直接轉(zhuǎn)委托。不論是國內(nèi)還是涉外案件。否則，受轉(zhuǎn)托代理人今后工作失誤，導(dǎo)致敗訴，當事人有可能追究原商標代理人因無權(quán)轉(zhuǎn)委托而造成的責(zé)任。
3、兩個代理人有一個符合代理資質(zhì)的，是否可以僅余一人繼續(xù)？筆者認為不可，因為當事人委托合同原意是兩個代理人，如果五一后一人失去代理資質(zhì)，未經(jīng)當事人同意，或經(jīng)涉外當事人同意并公認證，僅一人參與訴訟，即為違約，如果今后敗訴，當事人可能會追究不參與訴訟者的違約責(zé)任。
此種情況應(yīng)由法院按程序向當事人通知，不符合資質(zhì)條件的代理人可積極配合法院，向當事人說明情況，由當事人做出變更或解除聲明。
4、對于人民法院在空碗期內(nèi)要求協(xié)助向涉外第三人通知、送達的司法文書，是否可以繼續(xù)？首先筆者認為在此期間法院可能不會再找商標代理人這個名義與案件無關(guān)的案外人通知或送達，相關(guān)材料應(yīng)由法院按涉外送達程序送達。
對商標代理人本身來說，也有以下不便之處：第一、通知、送達成本很大，在要求全文翻譯的情況下，僅翻譯費就動輒上萬，如果不能進行后續(xù)代理，經(jīng)濟上不合算；第二、通知、送達有責(zé)任，如果通知、送達失誤，則可能要承擔本不應(yīng)有的責(zé)任；第三、也是最重要的原因，以前協(xié)助法院通知、送達有一定的可取之處，因為商標代理人有可預(yù)期的代理權(quán)，通知成功后取得授權(quán)，成為正式的代理人，法院將材料送達給商標代理人則順理成章，而現(xiàn)在商標代理人即使通知成功，也不可能再成為代理人，只有義務(wù)沒有預(yù)期的權(quán)利，對商標代理人來說責(zé)任是重大的。
如果送達材料已由法院寄達商標代理人，商標代理人則應(yīng)該將該材料退還給法院，說明情況，由法院重新向涉外第三人送達即可。
當然了，此時延期以待最高人民法院的解釋出臺仍是最好的辦法。
二、對于五一后，法院新預(yù)登記或立案的案件，是否可以向商標代理人請求提供涉外第三人的電話、郵件、地址等聯(lián)系方式，以供通知和送達呢？
同樣的道理，五一后商標代理人已是與案件無關(guān)的案外人，也沒有可預(yù)期人代理授權(quán)，法院應(yīng)該不會請求一個案外人提供聯(lián)系方式，一般情況下會根據(jù)原告提供的涉外第三人地址以涉外送達程序送達。但也不排除個別疑難性請求，此時商標代理人應(yīng)該怎么辦呢？
如果能便捷地找到涉外第三人的聯(lián)系方式，我認為倒可考慮提供給法院，畢竟，當事人也是自己曾經(jīng)的客戶，我國的司法效率的提升也需要商標代理人的奉獻，但有兩個問題需注意，第一、責(zé)任問題，如果您提供了一個錯誤的聯(lián)系方式，可能需要承擔不必要的責(zé)任；第二、成本問題，提供涉外第三人的聯(lián)系方式不像國內(nèi)那么方便和簡單，對于小語種國家，需要有專門的翻譯人員，還要通過電話、郵件等方式先確認聯(lián)系方式是否有變，這些都會產(chǎn)生一定的成本和費用，對于涉外商標代理大戶，可能還需要專人配合法院提供聯(lián)系方式。
最合適的處理方式是，商標代理人在給法院提供聯(lián)系方式時加上“供參考，法院應(yīng)再次確認聯(lián)系方式的真實性”的說明。即配合了法院，也可避免自己的額外責(zé)任。
對于以上所述的在空碗期內(nèi)的各種后續(xù)問題，我認為最經(jīng)濟、最符合法院、當事人、商標代理人的處理方式就是由法院決定暫緩處理，延期開庭、暫緩?fù)ㄖ退瓦_，等待最高人民法院的解釋出臺。
在現(xiàn)代文明如此發(fā)達的今天，我相信世界上的任何一個國度，對待一個龐大群體的既定勞動權(quán)利，決策層都不會貿(mào)然剝奪，都會慎之又慎，畢竟，商標代理人已經(jīng)在這個崗位上奉獻了十五個年頭，畢竟，這是商標代理人最熱愛最擅長的工作崗位，畢竟，勞動者是最光榮的，更何況中國的商標代理人隊伍是世界上最大的知識產(chǎn)權(quán)勞動群體。
聚焦，廣大商標代理人的期盼齊刷刷地向最高人民法院聚焦，干了十五個年頭行政訴訟代理的他們，現(xiàn)在則要等待最高人民法院對他們命運的最后“判決”，每顆心靈都充滿了焦急、渴望、不安和期待。
誰讓他們是一名商標代理人呢？誰讓國務(wù)院取消了資格考試呢？或許不取消更好？或許沒有《行政許可法》更好？對他們來說！
有人說現(xiàn)在商標代理人門檻低，沒有監(jiān)管。但，中華商標協(xié)會的考試和推薦不就是門檻和監(jiān)管嗎？事后自律管理本來就是行政許可法取消行政許可的核心精神！可惜了這本好經(jīng)....
現(xiàn)在，他們的唯一希望就是最高人民法院能將“商標代理人經(jīng)中華商標協(xié)會商標代理分會推薦，可以在商標糾紛案件中擔任訴訟代理人”，這才是他們的命運之碗。
就象“良道與之”所說，“我們期待5月1日之后的日子不要太久”，或許，就是明天、后天。
一個普通的商標代理人 2015年5月4日
本文僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場
來源：IPRdaily
編輯：IPRdaily 趙珍
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