公證服務對于知識產權保護為何如此重要？

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注：“知識產權生態(tài)圈“微信群系列講座的第八講

主持人：張楚教授（中國政法大學知識產權中心主任） 主講人：郭夢達 (北京市方正公證處公證員 ) 參與者：【知產生態(tài)圈(4)群】500人微信群 時 ? 間：2015年5月30日（星期六）20—21:00時

大家好，我是北京市方正公證處的公證員，我叫郭夢達。今天很榮幸受到張楚教授的邀請，與大家一起探討“與知識產權相關的保全證據公證”。在未來一個小時的講座中，我將按照先概括后具體的方式進行介紹，希望對大家的實務工作有一些幫助。

本周一，法制日報發(fā)表了一篇文章，名字叫《公證服務成知識產權保護重要法律手段》，文章里面提供了很多官方的調研數據和報告闡述了公證服務對于知識產權保護日益凸顯的重要性。

公證服務對于知識產權保護為何如此重要？我們可以這樣分析，在民事司法審判中“誰主張，誰舉證”的一般原則下,如當事人舉證不能將承擔敗訴的風險,而當事人的利害相關性又使得僅依靠其自身所取得的證據證明效力較弱,較容易為對方所質疑，但是公證書在證據效力上具有優(yōu)勢地位,便于解決知識產權侵權行為隱蔽性強和權利人舉證難問題,越來越多的人希望通過公證機構收集、固定和保存證據,這樣，知識產權權利人提供的證據將更加真實、準確、全面和充分,有利于當事人在糾紛解決中維護自身合法權益,也有利于人民法院公正高效地審理知識產權民事糾紛案件。

與知識產權相關的公證業(yè)務有很多種，幾乎覆蓋知識產權各領域，比如:主體資格公證,如營業(yè)執(zhí)照公證等；2、聲明書、 (委托書)公證,如商標轉讓聲明,授權辦理相關申請手續(xù)、登記手續(xù)等；3、合同、協議公證,如商標權轉讓協議；4、保全證據公證,如侵權證據的固定；5、保管業(yè)務,如文學作品保管；6、與知識產權保護相關的涉外涉港澳臺公證等。

根據司法部律師公證工作指導司、中國公證協會聯合發(fā)布的數據顯示，2006年至2013年辦理的知識產權相關的公證中,保全證據類公證占比過半，總量第一。

基于保全證據公證的重要性，下面我們就來講一講保全證據公證。

首先，我們來介紹申請人主體資格的要求。

一本公證書打開，正文第一句就是申請人，冒號。那么什么人可以申請保全證據公證呢？什么人是適格的申請主體？

最重要的有兩點，一是申請人與申請公證的事項有利害關系（“公證程序規(guī)則”第十九條第一款第一項規(guī)定：申請人與申請公證的事項有利害關系），二是要符合管轄的要求。（《辦理保全證據公證的指導意見》第四條：保全證據公證管轄：由當事人住所地、行為或者事實發(fā)生地的公證機構受理。）

舉一個例子：一個人發(fā)現市場上有仿造迪斯尼卡通圖案的毛絨玩具，覺得侵犯迪斯尼的著作權、商標權，認為這是個商機，興高采烈的來公證處申請保全他購買侵權產品的行為，這種情況是不可以受理的，因為沒有迪斯尼公司的授權，與保全事項沒有利害關系。

再舉一個例子，權利人是河北省一個小縣城的公司，他在當地發(fā)現有銷售侵犯他專利權的侵權產品，這個公司作為申請人是適格的。但是他考慮到縣城里人口很少，基本是熟人社會，如果找當地公證處，擔心打草驚蛇，致使保全行為失敗，希望讓異地的公證處來保全證據?？墒歉鶕掇k理保全證據公證的指導意見》第四條：保全證據類公證應當由當事人住所地、行為或者事實發(fā)生地的公證機構受理。當事人住所地、行為或者事實發(fā)生地都是河北省，外省市的公證處不能受理。怎么辦？

為了解決這個問題，我們先要了解什么是“利害關系人”。

利害關系人分為兩類,一類是擁有實體法上請求權的主體,比如商標權人、專利權人、著作權人等，他本人就是適格的申請人。一類是對法律關系主體權利或法律關系有管理權、處分權的主體，比如權利人的代理人，代理的律師事務所，代理的知識產權代理公司等等。對于這類人成為申請人是有比較嚴格的限制的。實踐中,要在授權委托書上明確注明:代理人有權以自己的名義調查取證、申請辦理公證。還有一種做法,權利人不采取委托代理的方式,而是要求權利人通過簽訂協議的方式,將其調查取證的權利讓渡給他人,約定他人享有對涉嫌侵權的行為調查取證的權利,將他人變成調查取證權利人,并有權以自己的名義申請保全證據公證。這樣可以很好的解決外地的權利人通過公證機構所在地的當事人申請證據保全公證的問題。

針對上面這個案例，這家公司后來找了一個北京的律師事務所代理，按照上面的要求簽訂明確的授權書或者協議書，以律師事務所為申請人，律師事務所在北京，這樣北京的公證處就擁有了保全證據公證的管轄權，可以受理該保全證據的公證了。

那么下面問題又來了，公證機構可否跨區(qū)域辦理保全證據公證？也就是說，北京的公證處是否可以在河北省保全侵權行為。

根據公證程序規(guī)則第十三條第三款只規(guī)定“公證機構應當在核定的執(zhí)業(yè)區(qū)域內受理公證業(yè)務”,但對于跨區(qū)域辦理公證業(yè)務的問題則無明文規(guī)定。一般認為,該規(guī)定僅表明公證機構在受理公證業(yè)務時不得超出其執(zhí)業(yè)區(qū)域，不能理解成公證機構不能超出劃定的執(zhí)業(yè)區(qū)域執(zhí)業(yè)，在執(zhí)業(yè)區(qū)域內受理公證業(yè)務并不意味著必須在執(zhí)業(yè)區(qū)域內辦理公證業(yè)務。公證過程是由公證人員和當事人一系列行為組成的,這些行為可能發(fā)生公證機構執(zhí)業(yè)區(qū)域以外的其他地方實施。公證機構在核定的執(zhí)業(yè)區(qū)域受理公證申請以后,在辦理辦證過程中,超出公證執(zhí)業(yè)區(qū)域從事公證工作,不違反公證程序規(guī)則的上述規(guī)定。也就是說，這種申請和保全的方式是可行的。但是跨區(qū)域辦理公證業(yè)務一般不能到國外或者港澳臺地區(qū)。

通過這種方式能夠很好的滿足當事人對于保全證據公證機構地選擇的要求。

再分享一個案例，是一個微信群友提供的，一個畫家，說自己的畫未經授權被登在網站上，申請辦理保全證據公證，但是她沒有著作權證，只攜帶原稿件到公證處，公證處能否受理？根據著作權法，自作品創(chuàng)作完成之日，作者享有著作權，未規(guī)定著作權必須登記有效。一般，到國家版權保護中心登記著作權時，攜帶作品原稿和本人發(fā)表聲明就可以；本人認為，攜帶原稿加個人聲明可以證明本人與該保全事項具有利害關系，是利害關系人。但是在本案中，因為申請人來到公證處時作品已經刊登在互聯網上，最好再補充提交一個在別人侵權之前他就創(chuàng)作完成或公開發(fā)表、展出的證明。出于方便當事人取證的考慮，網站上的畫作隨時可能下架，證據可能隨時毀損滅失，建議先把涉嫌侵權的頁面保全下來，其他材料補齊后再出具公證書。這樣在滿足辦證原則的同時，也可以有一定的靈活性。

下面，我們講講哪些情形不可以保全：

根據中國公證協會出具的《辦理保全證據公證的指導意見(修訂)》：申請人申請對已被查封、扣押的財產辦理保全證據公證的，公證機構不宜受理，但經依法實施查封、扣押的機關申請或者同意的除外。比如，有一批被法院查封的儀器設備，申請公證處對現場進行保全，并進行清點，這種情況是不能受理的，除非法院同意；再如，一個出租房，因租金糾紛被法院查封，不可以申請公證處去保全現場或者清點財物，除非法院同意。

下面詳細講解幾類常見的保全證據方式：

一、購買侵權產品公證

這是最為普遍的固定證據的方式。

比如，某公司發(fā)現市面上有銷售侵犯其知識產權的產品，可以申請公證處對其購買侵權產品的過程進行保全證據。上述知識產權可以是著作權、商標權、專利權、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢

怎樣申請？

對于公司：申請人可以提供公司營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明、授權委托書、有利害關系的權利憑證、代理人身份證前來辦理。有利害關系的憑證，是指商標權證、專利權證、著作權證、有效的許可合同等等。商標權證、專利權憑證在中國商標網、國家知識產權局網站上可以查到，如果原件不方便提供，可以不提供原件，提供復印件加蓋公章即可，可以在上述網站上核實復印件的真實性。營業(yè)執(zhí)照等亦然。

對于自然人：申請人要提供合法身份證件、有利害關系的權利憑證等。

在保全的過程中有幾點需要注意的。

1、取證方式合法

《辦理保全證據公證的指導意見(修訂)》第六條?（三）申請人取得證據的方式不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。

具體分幾點來討論

（1）、隱名取證是否合法

目前辦理比較多的是對購買侵權產品行為的保全證據公證，對此類證據進行保全有一個共同點，那就是公證人員要著便服，而非制服，以普通消費者的身份去監(jiān)督申請人或其代理人的購買行為，否則證據難以采集，也極其可能滅失，甚至公證員的人身安全也會受到威脅。因此，此類證據保全過程中都需要“隱名公證取證”。那么這種方式是否合法？

根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2款公證人員在取證的過程中，可以不公開其公證員的身份，但取得的證據依然有效。根據《辦理保全證據公證的指導意見(修訂)》規(guī)定：“辦理侵權物證保全時，為便于申請人取證．公證人員可以不公開身份．但必須親臨現場。并進行現場記錄或者事后及時補記現場記錄?！币虼耍O(jiān)督購買的過程以及錄像和拍照不需經過侵權人的同意，是符合法律規(guī)定的。

事實上，如果要經過侵權人的同意，就很可能無法采集到侵權證據，這樣對于打擊侵權行為．保護被侵權人的合法權益是非常不利的此種采用秘密的購買、攝像和拍照的方式．并不存在侵犯隱私權和他人合法權益以及國家、社會利益的問題，因為這種行為大多發(fā)生在超市、商店等公共場所的開放領域，本身就是對外公開的，既無個人隱私，也不涉及到商業(yè)秘密，所以。公證人員不公開身份．是正當合法的。

（2）、怎樣看待“陷阱取證”

“陷阱取證”首次在審判中使用是在2001年“北大方正公司、北大紅樓計算機研究所訴北京高術天力科技有限公司、北京高術科技公司軟件侵權案”中。該案中，為獲取證據，北大方正采取“陷阱取證”方法，派出兩位員工佯裝成用戶，在公證人員的隨同下，購買到了高術公司隨機配備的盜版軟件。這場訴訟歷經了罕見的四次審理(一審、二審、再審、提審)，終于蓋棺定論。本案中，最高院在判決書中最終認定：本案在公證證明過程中未采取非法方式取證，其目的沒有不正當性，其行為沒有侵犯社會公共利益和他人合法權益。最高院還認為，計算機軟件著作權侵權行為具有隱蔽性較強、取證難度大等特點，采取該取證方式，有利于解決此類案件取證難的問題，起到威懾和遏制侵權行為的作用，也符合依法加強知識產權保護的法律精神。

但是“陷阱取證”并非全部可取，“犯意誘發(fā)型”的“陷阱取證”取證方式是不被許可，不能受理的，這種取證實質是引誘、教唆侵權。

比如申請人想購買某侵權產品，之前調查的時候發(fā)現有銷售，但是跟公證人員一起去的時候發(fā)現攤位上沒有擺放，詢問后得知已經賣光了，如果賣方沒有主動去其他攤位勻貨，購買人誘導售賣人去其他攤位勻貨，這種行為是不被允許的。

2、證據采集過程中公證人員的中立性

在保全證據過程中公證員要以完全中立的第三方的立場去收集證據，如購買行為，公證人員只能監(jiān)督申請人去完成，不能親自去購買，不能干涉購買行為，申請人是購買行為的主導人，公證人員在旁監(jiān)督該購買的行為，行為結束后收存票據，至于票據如何開具，明細是否正確，申請人當場一定要核對仔細，因為公證人員是不能上前干涉的。

3、辦證中公證人員及申請人或其代理人可以使用電子設備對店鋪進行拍照、錄音、錄像，但是電子設備必須是由公證處提供的，不能是當事人提供的。一般將所拍照片附在公證書后，將購買所獲得的小票回到公證處復印后附在公證書后，小票原件交由當事人保管。

在購買行為保全完成后，部分侵犯專利權的產品因為專業(yè)性比較強需要送去鑒定中心鑒定，也可以申請公證人員監(jiān)督其將購買得來的已封存的物品送至相應鑒定機構鑒定，由鑒定機構出具鑒定報告。這樣可以形成一條完整的證據鏈。

還有一種類似的情形，比如某知名酒店類企業(yè)，商標權是其最重要的知識產權。這個企業(yè)發(fā)現在某三線城市有酒店冒用其酒店名稱，內飾也多次使用了該注冊商標，希望保全這個侵權行為和事實。申請人可以就入住酒店的過程進行保全，對酒店外觀、內飾進行拍照、將入住酒店所得小票和照片附在公證書后。用這種形式來固定證據。

二、網頁保全

這也是比較常見的保全證據方式。

網頁保全可以保全什么？

如果侵權商品只在網絡上銷售，那么，可以做一個網購過程的保全，當事人或者代理人需要在公證員的見證下完成一個購買過程，公證員要全程記錄，一直到最后收貨階段，都要有一個詳細明確的記錄。新民訴法修改后，做類似網購保全的數量有所提升。

如果互聯網上有未經許可的侵犯著作權的作品播出，可以申請保全該侵權網頁。

如果郵箱里有往來郵件可以證明侵權事實，可以申請對郵箱的相關內容進行保全。

如果互聯網上有相關內容可以證明被訴侵權的專利是現有技術，可以申請保全該文字或圖片。

網頁保全的形式多樣，一般由公證人員監(jiān)督申請人操作公證處的電腦登陸有關網頁，將每一步操作步驟進行截屏并打印，由公證人員記錄操作步驟，并將截屏打印件（或其復印件）附在公證書后面。有些文檔，比如建筑設計圖，普通打印機無法打印，或者過大的文檔內容不適宜打印的，可以將其內容刻錄在光盤中，由公證處封存后附在公證書后。

為了避免人為對網頁的惡意篡改，一般要操作公證處的電腦，不能使用申請人自帶電腦。

下面介紹幾個微信群中群友對網頁保全提出的問題：

1、翻墻軟件可否使用

比如在專利權糾紛中，被告想要證明被訴專利是現有技術，申請保全google上面的文章，但是中國的網絡查不到，希望使用翻墻軟件。這是不可以的。因為這種證據采集方式是違規(guī)，不合法的。

這種情況建議使用學術期刊相應外文數據庫進行查詢，以保障證據采集的合法性。

2、視頻如何保全

視頻的保全如果采用截屏的方式無法固定，因為視頻是變化的，不像網頁上的文字是固定的。如果使用攝像機對準計算機屏幕進行攝像又會因頻率不統(tǒng)一造成模糊不清，建議使用專業(yè)的屏幕錄像軟件，一般大型的公證處會有此類軟件。大家如果保全視頻，建議使用這種屏幕錄像的軟件。

3、人體藝術照片能否保全？

申請人來到公證處，申請對互聯網上她本人的人體藝術照片進行保全。人體藝術照片涉及敏感部位，一般不宜采用打印件后附的方式，適宜將網頁下載內容刻錄光盤并封存后附在公證書之后，方便法官當庭檢查。

三、書證保全

這個比較好理解，就是指申請人持有一份與其有利害關系的原件，可能是他的權利憑證或者與其他公司簽訂的許可合同等等，因為原件僅有一份，為防止原件毀損滅失，申請在公證員的監(jiān)督下使用公證處的復印件將原件進行復印，并將復印件附在公證書后的公證形式。

一般，如果原件是紙質的，采用復印的形式；如果是電子版光盤，采取光盤刻錄的方式進行保全。

四、手機短信、微信

在日常接待中，遇到不少要求辦理手機短信或者微信證據保全的當事人

我們現在使用的大多是智能手機，申請微信保全的人越來越多了，不光是微信的文字，微信的語音也可以申請保全。

此類公證在滿足下述條件的情況下是可以受理的：首先，當事人應當提供主體資格證明，如身份證、戶口簿；其次，應當提供如當月手機活費帳單，證明該手機號碼（或微信綁定手機號碼）的持有人是申請人本人；第三、當事人應當攜帶該部手機一同前往公證處申請辦理手機短信的證據保全公證。

需要提醒的是，手機短信、微信的證據保全不同于網頁保全，網頁保全是在公證處的電腦上進行的，手機是由申請人持有的，公證處只能證明其監(jiān)督下的申請人的操作步驟和手機所顯示的內容（文字、圖片、聲音等），但不能證明手機的清潔度，所以如果質證環(huán)節(jié)對方對手機清潔度提出異議，可能需要當事人自己來證明。

五、電話錄音

這個比較好理解，即申請人到公證處，在公證人員面前，使用公證處的錄音電話撥打對方號碼，對通話內容進行錄音，最后將通話內容刻錄成光盤附在公證書后面。

比較常見于合同糾紛案件。

六、送達類保全證據公證

包括郵寄送達、現場送達等。

郵寄送達就是公證人員跟隨申請人或其代理人到郵局，對申請人或其代理人通過EMS特快專遞的方式將文件發(fā)送給對方的過程進行保全。

比如，某人郵寄催款函，對方一直拒收，或者收了沒有反應，那么可以通過郵寄送達催款函的方式證明申請人是有催告的意思表示的。至于對方是否簽收可以后期通過查詢EMS官網進行證明。一般要將郵寄內容和郵寄詳情單、發(fā)票復印件附在公證書后面。

現場送達，是指跟隨申請人或其代理人到現場進行送達的保全方式。如果不方便現場送達，也可以將通知函張貼在公司大門上或建筑物外立面顯著位置上，以達到送達的法律效果。

七、其他有法律意義的行為和事實

在符合前面講到的受理的基本原則的前提下，當事人根據自身需求，公證處會盡量為其量身定制一些合法的有創(chuàng)新性的取證方式。

比如有一個收藏家，購買了二百多幅同一作者的畫，賣家說假一賠十，肯定都是正品；但是收藏家輾轉見到作者本人后，作者仔細鑒定后發(fā)現作品不是他本人所為。收藏家希望固定這個鑒定事實，來到公證處咨詢是否可以對鑒定過程進行證據保全公證。

這種情況，在畫家本人同意的情況下，可以保全其鑒定畫作的過程，將過程攝像，光盤附在公證書后部，將畫作的照片和本人在畫作后書寫“此畫作不是我本人創(chuàng)作”的照片附在公證書后部。通過這種方式來固定證據。好，時間很快就過去了，如果我的講座能讓大家對保全證據公證有一個基本的了解，那么我將非常欣慰。保全證據公證隨著一批批熱愛公證的公證人的不懈努力，我們公證書被越來越多的法院認可和采信,也被越來越多的律師選作取證的首選方式。我們也將繼續(xù)思索、努力，盡量滿足社會對保全證據的需求。如果大家有疑問，可以加我的微信或者郵箱進一步交流。我的郵箱是：guomengda@126.com

謝謝大家！

特別鳴謝錄音整理: 史啟啟（群友） ? 附： ? 第五期講座主題：電商時代，商標維權實務大全（主講人：楊 ?寧）

第四期講座主題：知識產權司法鑒定中的若干問題（主講人：游濤）

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第二期講座主題：企業(yè)運營常見商標問題解析（主講人：喬萬里）

第一期講座主題：知識產權服務業(yè)若干問題探討（主講人：趙艷紅）

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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