由“微信”案引發(fā)的“再思考” 兼與前文作者商榷

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文 / 趙文俠陸穗峰 本文系作者向IPRdaily投稿，并經(jīng)IPRdaily編輯，轉(zhuǎn)載須征得作者同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）

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【小D導(dǎo)讀】

針對(duì)董曉萌老師關(guān)于“微信”案的部分評(píng)論文章，趙文俠、陸穗峰老師有不同的意見，特撰文與之商榷。IPRdaily作為一個(gè)第三方的媒體平臺(tái)，無意冒犯任何作者、讀者。IPRdaily鼓勵(lì)各位讀者及時(shí)發(fā)聲，說出自己的真知灼見。歡迎大家投稿至iprdaily@163.com。

董曉萌老師在IPRdaily發(fā)表《由“微信”案引發(fā)的對(duì)<商標(biāo)法>十條一款八項(xiàng)的思考》（以下簡(jiǎn)稱《思考》）、《分析“微信”異議案件的法律適用具有合理性》（以下簡(jiǎn)稱《具有合理性》）等文章，通過對(duì)《商標(biāo)法》十條一款（簡(jiǎn)稱“十條一款”）的解讀，認(rèn)為“《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用，《商標(biāo)法》第十條第一款其他項(xiàng)的規(guī)定那樣，要根據(jù)具體的案情來決定其限定使用標(biāo)志的主體”（見《思考》）；此種觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，特撰此文與之商榷。 ? 一、“十條一款”及其但書

“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用”，該條款傳達(dá)出來的信息很清晰：

A、下面列出的各個(gè)“標(biāo)志”，不得作為商標(biāo)使用；

B、下面列出的各個(gè)標(biāo)志，不得作為“商標(biāo)”使用；

“十條一款”沒有任何限定條件，意為任何人都不得將這些“標(biāo)志”作為“商標(biāo)使用”；例外情況《商標(biāo)法》則給出了“但書”：

比如“十條一款”中的第二項(xiàng)：同外國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國(guó)政府同意的除外；

在上世紀(jì)末，美國(guó)一家公司在避孕套上使用美國(guó)星條旗作商標(biāo)，被專利商標(biāo)局駁回。當(dāng)事人向美國(guó)審判上訴委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，其理由是：該產(chǎn)品有利于美國(guó)國(guó)民身體素質(zhì)的提高，避免艾滋病等疾病的傳染、利國(guó)利民。美國(guó)審判上訴委員會(huì)核準(zhǔn)了這家公司的注冊(cè)申請(qǐng)?！懊罉?biāo)”(America ?Standard)也屬于美國(guó)同意使用的①。

十條一款只有二、三、四項(xiàng)有這樣的“但書”。“微信”這一標(biāo)志已作為商標(biāo)被大量使用，顯然不是“十條一款”所說的“標(biāo)志”。

二、董曉萌老師的觀點(diǎn)

1、《思考》中的觀點(diǎn)

由于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)從屬于《商標(biāo)法》第十條第一款，法律后果應(yīng)該和《商標(biāo)法》第十條第一款其他項(xiàng)保持一致，由其他項(xiàng)的規(guī)定是否能得出該問題的結(jié)論呢？回答仍然是否定的，理由為：《商標(biāo)法》第十條第一款第（五）項(xiàng)包含“同‘紅十字’的名稱、標(biāo)志相同或者近似的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，是指除了“紅十字”組織以外的主體不得將“紅十字”作為商標(biāo)使用；《商標(biāo)法》第十條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定“帶有民族歧視性的” 標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，指所有主體均不得將這樣的標(biāo)志作為商標(biāo)使用?？梢?，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用，《商標(biāo)法》第十條第一款其他項(xiàng)的規(guī)定那樣，要根據(jù)具體的案情來決定其限定使用標(biāo)志的主體。；

2、《具有合理性》沿用了《思考》的觀點(diǎn)：

“由‘微信’案引發(fā)的對(duì)《商標(biāo)法》十條一款八項(xiàng)的思考”已經(jīng)分析，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用，而應(yīng)根據(jù)具體的案情來決定其限定使用標(biāo)志的主體。

由此可知：董曉萌認(rèn)為“紅十字”標(biāo)志可以作為“商標(biāo)使用”，只是除了“紅十字”組織以外的主體不得將“紅十字”作為商標(biāo)使用；

三、董曉萌老師的上述觀點(diǎn)缺乏依據(jù)

“紅十字”組織即“紅十字會(huì)”，它是否可將“紅十字”作為商標(biāo)使用？

1、《中國(guó)紅十字會(huì)章程》

第二條中國(guó)紅十字會(huì)是中華人民共和國(guó)統(tǒng)一的紅十字組織，是從事人道主義工作的社會(huì)救助團(tuán)體，是國(guó)際紅十字運(yùn)動(dòng)的成員。

第三條中國(guó)紅十字會(huì)以發(fā)揚(yáng)人道、博愛、奉獻(xiàn)精神，保護(hù)人的生命和健康，促進(jìn)人類和平進(jìn)步事業(yè)為宗旨。

由此可知：紅十字會(huì)不是《商標(biāo)中》的“自然人、法人或其它組織”，不可能將“紅十字”作為商標(biāo)使用。事實(shí)上，在商標(biāo)局?jǐn)?shù)據(jù)庫中沒有查到“紅十字”商標(biāo)的注冊(cè)情況。

2、《中華人民共和國(guó)紅十字標(biāo)志使用辦法》

上世紀(jì)末，我國(guó)國(guó)務(wù)院和中央軍事委員會(huì)以第194號(hào)令的形式頒布并實(shí)施《中華人民共和國(guó)紅十字標(biāo)志使用辦法》，第四章第十八條規(guī)定紅十字標(biāo)志不得用于：

（一）商標(biāo)或者商業(yè)性廣告；（二）非紅十字會(huì)或者非武裝力量的醫(yī)療機(jī)構(gòu)；（三）藥店、獸醫(yī)站；（四）商品的包裝；（五）公司的標(biāo)志；（六）工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)；（七）本辦法規(guī)定可以使用紅十字標(biāo)志以外的其他情形。

四、小結(jié)

A、“紅十字”組織（紅十字會(huì)）自己可將“紅十字”作為商標(biāo)使用，是董曉萌老師的主要觀點(diǎn)；

B、由此推出：“十條一款”并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用；

C、進(jìn)而推得：十條一款八項(xiàng)同十條一款一樣“并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用”。為“微信”商標(biāo)案的判決找到了“法律依據(jù)”

本著“誰主張、誰舉證”的原則，董曉萌老師應(yīng)當(dāng)拿出“紅十字會(huì)”將“紅十字”標(biāo)志當(dāng)作商標(biāo)使用的證據(jù)，遺憾的是我們沒有看到這樣的證據(jù)。相反，將“紅十字”作為商標(biāo)使用，既有悖于紅十字會(huì)章程，也違反了紅十字標(biāo)志使用辦法。

個(gè)人認(rèn)為，思辨、臆想和猜測(cè)決不能代替客觀事實(shí)。沒有證據(jù)支撐，《思考》中的“主要觀點(diǎn)”便失去了依據(jù)；離開這個(gè)“主要觀點(diǎn)”，后面《具有合理性》等推論便訇然倒下……

注釋：①：《商標(biāo)法律詳解》（2001年實(shí)施）董葆霖著 說明：法律條款一般鮮有用阿拉伯?dāng)?shù)字的，因此對(duì)董曉萌原文中的數(shù)字作了修改。

來源：IPRdaily 作者：趙文俠陸穗峰編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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