“反不正當(dāng)競爭法”中經(jīng)營者競爭關(guān)系如何認定？

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近兩年來，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的不正當(dāng)競爭案件不斷發(fā)生，如百度、騰訊、搜狐、新浪、金山、瑞星、360、小米、網(wǎng)易等各大互聯(lián)網(wǎng)公司幾乎都名列其中，涉及的不正當(dāng)競爭花樣也是層出不窮，讓人眼花繚亂，有一些案件屬于《反不正當(dāng)競爭法》明確列舉的類型，如商業(yè)詆毀案件，但更多的案件《反不正當(dāng)競爭法》沒有列舉，法院只能引用《反不正當(dāng)競爭法》第二條原則性的規(guī)定來判決。北京高級人民法院陶鈞法官對近五年北京法院審判涉網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的回顧中發(fā)現(xiàn)，適用《反法》第二條的案件判決比例達到了37%。

《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案中雖然增加了第十三條，用以專門規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)的不正當(dāng)競爭行為，但只列舉了如下四種行為：（一）未經(jīng)用戶同意，通過技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（二）未經(jīng)許可或者授權(quán)，在其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接，強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（三）誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（四）未經(jīng)許可或者授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運行。

上述四種行為很顯然無法囊括互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為。所以，可以很清晰的預(yù)見，《反法》修改后引用反法第二條進行判決的狀況還將持續(xù)。

在《反法》第二條的適用中，一個比較疑難的問題是競爭關(guān)系的界定。構(gòu)成不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者的經(jīng)營范圍是否必須具有直接具有競爭關(guān)系，本文試圖從法理以及案例中探討上述問題的答案。

一、法理溯源

《反不正當(dāng)競爭法》起源于1850年的法國。它的立法來源是法國民法典第1382條的一般侵權(quán)規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負賠償責(zé)任”，在1382條的基礎(chǔ)上，提出了“不正當(dāng)競爭”的概念“，形成了制止不正當(dāng)競爭的特殊侵權(quán)體系。民事侵權(quán)性是不正當(dāng)競爭本質(zhì)特征之一，任何通過不正當(dāng)手段獲取競爭優(yōu)勢，相對于市場中的其他誠實經(jīng)營者都是不公平的，其應(yīng)得的商業(yè)利益無不因此受到損害。而每一具體的不正當(dāng)競爭行為都意味著損害或可能損害其他某一特定經(jīng)營者的利益。如假冒他人注冊商標(biāo)，侵犯他人商業(yè)秘密，都直接構(gòu)成對商標(biāo)專用權(quán)人、商業(yè)秘密合法擁有人的合法權(quán)利的侵害。

1896年德國的《反不正當(dāng)競爭法》被認為是世界上最早的一部制止不正當(dāng)競爭行為的專門法。德國于1909年對《反不正當(dāng)競爭法》作了修改，其中最重要的修改內(nèi)容便是加入第1條“一般條款”：“在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗者，可向其請求停止侵害和損害賠償。”

我國反不正當(dāng)競爭法的第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。

從以上國內(nèi)外競爭法的發(fā)展以及規(guī)定可以得出以下幾個結(jié)論：

第一、不正當(dāng)競爭本身是一種發(fā)生在競爭領(lǐng)域的特殊侵權(quán)形態(tài)。這意味著適用《反不正當(dāng)競爭法》所保護的權(quán)益在同時也可能受到《侵權(quán)責(zé)任法》第二條的一般條款的調(diào)整。厘清上述思想的重要性在于市場主體的利益被另一從事明顯違背商業(yè)道德與城實信用原則的行為主體所侵犯時，即使確實不存在競爭關(guān)系而無法受到《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整，還是可以求諸于《侵權(quán)責(zé)任法》的保護。

第二、我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般性規(guī)定僅僅規(guī)定了所調(diào)整的關(guān)系，即經(jīng)營者違反反法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益時所涉及的法律關(guān)系。反法并沒有嚴格將經(jīng)營者限定在具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，這就給使法官在適用《反不正當(dāng)競爭法》的第二條時有很大的自由裁量權(quán)。

二、司法實踐

（一）同類產(chǎn)品和服務(wù)判斷法

案例：騰訊訴掌中無限不正當(dāng)競爭案（（2006）一中民初字第8569號）

原告騰訊公司訴稱：原告為了滿足用戶即時通信的需要研制開發(fā)了移動QQ即時通信系統(tǒng)（以下簡稱移動QQ系統(tǒng)）。該系統(tǒng)包括硬件系統(tǒng)、客戶端和服務(wù)器端的軟件系統(tǒng)及系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫。注冊用戶可以使用客戶端的軟件?？蛻舳塑浖橐苿観Q用戶提供了人機交流的界面，通過操作該界面，完成用戶端之間的即時通信。原告為研制開發(fā)、運營和維護移動QQ通信系統(tǒng)投入資金數(shù)以億計，已經(jīng)擁有了龐大的用戶群。原告對其開發(fā)的移動QQ系統(tǒng)享有計算機軟件著作權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)，他人不得侵犯。2005年7月，原告發(fā)現(xiàn)移動QQ系統(tǒng)用戶的注冊數(shù)量明顯下降，營業(yè)收入大幅下降。對此，原告進行了調(diào)查并發(fā)現(xiàn)在被告開發(fā)的PICA即時通信系統(tǒng)（以下簡稱PICA系統(tǒng)）中，設(shè)置了登錄移動QQ系統(tǒng)的功能，用戶可以通過被告的PICA系統(tǒng)登錄原告的移動QQ系統(tǒng)，無償享受移動QQ系統(tǒng)的服務(wù)。被告的行為不僅破壞了原告為保護移動QQ系統(tǒng)服務(wù)器軟件著作權(quán)而設(shè)置的技術(shù)措施，商業(yè)性使用移動QQ系統(tǒng)服務(wù)器端的計算機軟件，侵犯其計算機軟件著作權(quán)；而且擅自嵌入原告的移動QQ系統(tǒng)，無償使用了原告移動QQ的系統(tǒng)資源，侵犯了原告對該系統(tǒng)享有的使用、收益財產(chǎn)權(quán)；被告還利用原告在市場上的知名度和客戶資源，提升自己的競爭優(yōu)勢，與原告構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。故訴訟請求：1、判令被告立即停止侵犯原告計算機軟件著作權(quán)和財產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭行為；2、賠償原告經(jīng)濟損失500萬元；承擔(dān)本案訴訟費用。

被告掌中無限公司辯稱：一、被告為方便用戶，免費為QQ用戶提供了方便登錄QQ系統(tǒng)通道的行為是合法的，無需獲得原告的許可。用戶選擇被告的服務(wù)完全是由于被告的技術(shù)領(lǐng)先，溝通方便，這也是電信行業(yè)在互聯(lián)互通、資源共享的環(huán)境下公平有效競爭的必然結(jié)果，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

法院審理后認為：被告的PICA產(chǎn)品和服務(wù)與原告的移動QQ系統(tǒng)產(chǎn)品和服務(wù)屬于即時通信領(lǐng)域市場中的同類產(chǎn)品和服務(wù)，原、被告之間在該市場中具有競爭關(guān)系。

（二）同行業(yè)判斷法

案例：360極速瀏覽器、360安全瀏覽器以及網(wǎng)站向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供“屏蔽百度廣告”插件案（（2013）東民初字第08310號）

原告百度公司訴稱：原告是依法注冊且合法存續(xù)的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商，原告所有并經(jīng)營的“百度搜索”（網(wǎng)址為www.baidu.com）網(wǎng)站是全球最大的中文搜索引擎網(wǎng)站。百度推廣是原告推出的搜索推廣服務(wù)，原告提供的相關(guān)服務(wù)和內(nèi)容在社會公眾中均享有極高的知名度和美譽度。二被告同樣是從事互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)服務(wù)的企業(yè)。360安全中心網(wǎng)站（網(wǎng)址為www.#）為被告北京奇虎公司所有和管理，被告北京奇虎公司同時所有和經(jīng)營同樣作為中文搜索引擎的網(wǎng)站“360搜索”（網(wǎng)址為www.so.com）。360搜索自稱是“具有自主知識產(chǎn)權(quán)的搜索引擎服務(wù)，穩(wěn)定擁有10%以上的市場份額，致力于共同建立一個安全的、有效競爭的搜索市場”，并通過“360點睛營銷平臺”（e.#）開展搜索引擎付費互聯(lián)網(wǎng)推廣服務(wù)，被告北京奇虎公司和原告具有同業(yè)競爭關(guān)系。360安全中心網(wǎng)站（網(wǎng)址為www.#）提供并宣傳、推廣由二被告共同開發(fā)和發(fā)行的360極速瀏覽器和360安全瀏覽器客戶端軟件。用戶下載上述客戶端軟件后，通過域名為#的網(wǎng)站，可以在客戶端軟件中安裝具有各種擴展功能的插件，實現(xiàn)更多的瀏覽器功能。近期，原告發(fā)現(xiàn)二被告通過360極速瀏覽器、360安全瀏覽器以及網(wǎng)站向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供“屏蔽百度廣告”插件（以下簡稱涉案插件），針對原告進行了一系列不正當(dāng)競爭行為。涉案插件宣稱“去除百度搜索結(jié)果頁面上部、底部以及右側(cè)推廣鏈接，還您干凈的查詢信息”，同時安裝、使用該插件必須先下載、安裝360極速瀏覽器或360安全瀏覽器。用戶安裝360極速瀏覽器或360安全瀏覽器后，即可安裝該插件，安裝后該插件所稱的“屏蔽百度廣告”功能即默認自動開啟。當(dāng)用戶使用360極速瀏覽器或360安全瀏覽器登陸“百度搜索”網(wǎng)站，輸入關(guān)鍵詞進行搜索時，該插件會去除百度搜索結(jié)果頁面上部、底部的推廣鏈接以及右側(cè)的全部內(nèi)容（包括右側(cè)的推廣鏈接及右側(cè)其他普通搜索引擎服務(wù)）。

法院認為：我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。經(jīng)營者之間是否存在不正當(dāng)競爭法意義上的競爭關(guān)系，并不取決于經(jīng)營者是否經(jīng)營相同的產(chǎn)品，而取決于經(jīng)營者在相關(guān)的經(jīng)營活動中是否存在競爭關(guān)系。原告系百度網(wǎng)（網(wǎng)址為www.baidu.com）的經(jīng)營者和主辦者，被告北京奇虎公司系360安全中心網(wǎng)（網(wǎng)址為www.#）的經(jīng)營者和主辦者，360安全瀏覽器和360極速瀏覽器下載文件所標(biāo)識的數(shù)字簽名及開發(fā)者英文名稱所對應(yīng)的主體為被告奇虎三六零公司，故本院認為原告和二被告同為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營者，同經(jīng)營著互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的服務(wù)和產(chǎn)品，故原告和二被告之間存在競爭關(guān)系。

（三）用戶群相同判斷法

案例：騰訊訴360隱私保護器不正當(dāng)競爭案（2010朝民初字第37626號）

原告騰訊科技公司和騰訊計算機公司訴稱：兩原告系QQ軟件的權(quán)利人。QQ軟件包括了QQ2006、QQ2007、QQ2008、QQ2010正式版軟件(對QQ2010正式版軟件簡稱為QQ2010軟件）。QQ軟件是目前國內(nèi)用戶數(shù)量最多的即時通訊軟件。三被告是從事桌面客戶端軟件開發(fā)和運營的互聯(lián)網(wǎng)公司，與兩原告具有競爭關(guān)系。2010年9月27日，兩原告發(fā)現(xiàn)網(wǎng)址為www.#的網(wǎng)站（簡稱“360網(wǎng)”）向網(wǎng)絡(luò)用戶提供“360隱私保護器”V1.0Beta軟件（簡稱“360隱私保護器”）下載并在“360網(wǎng)”上出現(xiàn)很多不當(dāng)?shù)奈恼潞脱哉摚瑯?gòu)成了不正當(dāng)競爭。具體而言，三被告實施了兩類不正當(dāng)競爭行為：第一類是通過“360隱私保護器”只針對QQ軟件進行監(jiān)測，監(jiān)測的結(jié)果將QQ2010軟件正常的文件掃描描述為侵犯了用戶隱私；第二類是通過“360網(wǎng)”發(fā)布明確針對QQ軟件的多篇文章內(nèi)容，稱QQ軟件窺視用戶隱私由來已久，該言論虛構(gòu)事實，構(gòu)成詆毀商譽。兩原告認為，三被告的行為損害了兩原告的商業(yè)信譽和商品聲譽，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。三被告系關(guān)聯(lián)公司，其中奇虎科技公司系“360隱私保護器”的開發(fā)者和著作權(quán)人，也系“360網(wǎng)”的域名注冊人，奇智軟件公司系“360隱私保護器”的發(fā)行人，三際無限網(wǎng)絡(luò)公司系“360網(wǎng)”的實際經(jīng)營者。三被告共同實施了涉案的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

法院審理后認為：我國反不正當(dāng)競爭法調(diào)整市場經(jīng)營主體之間的競爭行為和競爭關(guān)系。該法通過規(guī)范競爭行為來維護正當(dāng)?shù)氖袌龈偁庩P(guān)系，從而達到保障經(jīng)濟健康發(fā)展、保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益的目的。在市場活動中，以競爭目的而實施的獲得或破壞他人競爭優(yōu)勢的行為系競爭行為，實施競爭行為中形成的關(guān)系是競爭關(guān)系。本案中，騰訊科技公司、騰訊計算機公司對QQ軟件享有權(quán)利。依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍，騰訊科技公司、騰訊計算機公司可以對同時滿足以下兩個條件的主體提出主張：第一，該主體與騰訊科技公司、騰訊計算機公司具有競爭關(guān)系。第二，該主體實施了針對QQ軟件的競爭行為。就競爭關(guān)系方面。第一，從主體的經(jīng)營范圍看，騰訊科技公司、騰訊計算機公司與奇虎科技公司、奇智軟件公司和三際無限網(wǎng)絡(luò)公司之間存在業(yè)務(wù)重合，擁有相同的市場利益，具有競爭關(guān)系。第二，從涉案產(chǎn)品的用戶群看，在本案中，“360隱私保護器”只針對QQ軟件進行監(jiān)測，具有唯一針對性，因此“360隱私保護器”是依附于QQ軟件運行，從而“360隱私保護器”的用戶群也是QQ軟件的用戶群。由于雙方的客戶群是同一，從而使得兩產(chǎn)品的經(jīng)營者之間形成競爭關(guān)系。從上述兩點看出，無論是從經(jīng)營范圍，還是涉案產(chǎn)品的用戶群上，雙方之間存在競爭關(guān)系。就競爭行為方面。奇虎科技公司、奇智軟件公司和三際無限網(wǎng)絡(luò)公司對“360隱私保護器”開發(fā)、發(fā)行以及對QQ軟件的評價行為，會產(chǎn)生對“360隱私保護器”經(jīng)營者增加自己的競爭優(yōu)勢或降低騰訊科技公司、騰訊計算機公司競爭優(yōu)勢的后果，屬于競爭行為。

（四）平等對待其他經(jīng)營者的判斷法

案例：金山訴優(yōu)酷歧視對待獵豹瀏覽器案件

原告金山網(wǎng)絡(luò)公司訴稱：我公司是獵豹瀏覽器的開發(fā)者、經(jīng)營者，為開發(fā)推廣該瀏覽器付出了巨大的研發(fā)成本。獵豹瀏覽器獲得“2012年度最佳創(chuàng)新產(chǎn)品獎”。合一公司是優(yōu)酷網(wǎng)經(jīng)營者。我公司發(fā)現(xiàn)，合一公司針對獵豹瀏覽器實施不兼容行為，要求用戶使用其他瀏覽器，在用戶堅持使用獵豹瀏覽器瀏覽優(yōu)酷網(wǎng)視頻時，合一公司拒絕向用戶提供視頻播放服務(wù)。同時，在同樣過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的情況下，合一公司對獵豹瀏覽器存在歧視對待。我公司認為合一公司的上述行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，對我公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故訴至法院，請求法院判令合一公司：1.立即停止不正當(dāng)競爭行為；2.在優(yōu)酷網(wǎng)首頁明顯位置連續(xù)三十日刊登聲明，為我公司消除影響；3.賠償我公司經(jīng)濟損失500萬元及合理開支20萬元。

法院審理認為：我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的是保障市場競爭秩序，鼓勵并保護公平競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。因此，在維護競爭秩序的前提下，經(jīng)營者與消費者權(quán)益均需受到保護。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)近年來發(fā)展迅速、競爭激烈，公平、自由的競爭環(huán)境有利于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得最大限度的發(fā)展空間。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)本著誠實信用的基本原則，平等對待其他經(jīng)營者，才能使相關(guān)消費者利益受到平等的尊重。即使金山網(wǎng)絡(luò)公司在經(jīng)營獵豹瀏覽器活動中存在針對合一公司的不正當(dāng)競爭行為，合一公司也應(yīng)依法正當(dāng)維權(quán)。任何不正當(dāng)競爭行為不僅會損害其他經(jīng)營者利益，也會損害相關(guān)消費者利益，不會受到法律的肯定評價。本案中，合一公司歧視性對待獵豹瀏覽器的行為，主觀故意明顯，違背了公認的商業(yè)道德，金山網(wǎng)絡(luò)公司主張該行為對其構(gòu)成不正當(dāng)競爭，本院予以支持。

（五）利益此長彼消判斷法

案例1：愛奇藝訴極客路由器不正當(dāng)競爭案（（2014）海民初字第21694號、（2015）京知民終字第79號）

愛奇藝公司是愛奇藝網(wǎng)站的經(jīng)營者，持有網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證和信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證。愛奇藝網(wǎng)站為用戶提供在線視頻播放服務(wù)，在播放視頻之前播放廣告，收取廣告費用以獲取商業(yè)利益。

極科極客公司是“極路由”路由器的生產(chǎn)者和銷售者。極科極客公司在其經(jīng)營的極路由云平臺上向用戶提供其開發(fā)、上傳的“屏蔽視頻廣告插件”?！皹O路由”路由器用戶下載安裝“屏蔽視頻廣告”插件后，通過“極路由”路由器上網(wǎng)，可屏蔽愛奇藝網(wǎng)站視頻的片前廣告。

愛奇藝公司認為：被告這一行為嚴重破壞了視頻網(wǎng)站現(xiàn)有的健康生態(tài)鏈，嚴重破壞了正常商業(yè)秩序，嚴重侵犯了原告的正當(dāng)權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故請求法院判令被告停止不正當(dāng)競爭行為、消除影響、賠償損失210萬余元。

極科極客公司辯稱：其與原告分屬不同的行業(yè)領(lǐng)域，二者提供的產(chǎn)品、服務(wù)及市場范圍、業(yè)務(wù)領(lǐng)域均不相同，二者不存在競爭關(guān)系；屏蔽視頻廣告插件沒有針對原告的網(wǎng)站，是對所有視頻廣告一律屏蔽，其目的是增強用戶的上網(wǎng)體驗，迎合了不同網(wǎng)民的個性化需求，是行業(yè)管理和技術(shù)革新，便利公眾，理應(yīng)受到尊重、保護。如果因為某項新技術(shù)對已有產(chǎn)業(yè)造成影響就認定為不正當(dāng)競爭，將會阻礙新技術(shù)的發(fā)展。

法院認為：從主營業(yè)務(wù)來看，愛奇藝公司主營業(yè)務(wù)是網(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)，極科極客公司主營業(yè)務(wù)是硬件設(shè)備生產(chǎn)銷售，兩者貌似沒有競爭關(guān)系，但是，本案被控不正當(dāng)競爭行為是極科極客公司綜合利用“屏蔽視頻廣告”插件和“極路由”路由器屏蔽愛奇藝網(wǎng)站視頻的片前廣告，此行為必將吸引愛奇藝網(wǎng)站的用戶采用上述方法屏蔽該站視頻片前廣告，從而增加極科極客公司的商業(yè)利益，減少愛奇藝公司的視頻廣告收入，導(dǎo)致愛奇藝公司和極科極客公司在商業(yè)利益上此消彼長，使本不存在競爭關(guān)系的愛奇藝公司與極科極客公司因此形成了競爭關(guān)系。愛奇藝公司持有網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證和信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證，通過愛奇藝網(wǎng)站為用戶提供在線視頻播放服務(wù)，并以片前廣告獲取商業(yè)利益。愛奇藝公司這一商業(yè)模式本身是合法的，由此產(chǎn)生的商業(yè)利益依法應(yīng)予保護。經(jīng)營者可以通過技術(shù)革新和商業(yè)創(chuàng)新獲取正當(dāng)競爭優(yōu)勢，但非因公益必要，不得直接干預(yù)競爭對手的經(jīng)營行為。極科極客公司為獲取商業(yè)利益，利用“屏蔽視頻廣告”插件直接干預(yù)愛奇藝公司的經(jīng)營行為，超出正當(dāng)競爭的合理限度，損害了愛奇藝公司的合法利益，違反誠實信用原則和公認商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。判決被告極科極客公司賠償原告愛奇藝公司40萬元。

案例2：優(yōu)酷訴金山獵豹瀏覽器屏蔽廣告不正當(dāng)競爭案（（2013）海民初字第13155號案）

原告合一公司訴稱：我公司是優(yōu)酷網(wǎng)(網(wǎng)址為http：//youku.com)的合法經(jīng)營者，面向行業(yè)廣告客戶提供在線網(wǎng)絡(luò)視頻的廣告制作和發(fā)布服務(wù)，同時也面向終端用戶提供在線網(wǎng)絡(luò)視頻點播服務(wù)。對用戶所點播的網(wǎng)絡(luò)視頻合法且適當(dāng)投放廣告。經(jīng)我公司核實，獵豹安全瀏覽器(以下簡稱獵豹瀏覽器)通過一系列技術(shù)措施，主動向終端用戶提供“頁面廣告過濾”功能。當(dāng)最終用戶打開該功能后訪問優(yōu)酷網(wǎng)，我公司原本合法投放的視頻廣告會被過濾。我公司已采取書面方式要求獵豹瀏覽器停止其行為，但未果。金山安全公司為獵豹瀏覽器的開發(fā)者、版權(quán)人，貝殼公司為獵豹網(wǎng)站(網(wǎng)址為http：//liebao.cn)的經(jīng)營人，為獵豹瀏覽器提供官方發(fā)布和推廣平臺，金山網(wǎng)絡(luò)公司既是獵豹瀏覽器的版權(quán)人，也是獵豹網(wǎng)站的版權(quán)人。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條，三被告共同通過獵豹瀏覽器所實施的行為對我公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭，客觀上對我公司造成嚴重的損害后果。我公司訴至法院，請求判令：1.三被告立即停止針對我公司的不正當(dāng)競爭行為，即停止惡意修改或誘導(dǎo)用戶，修改優(yōu)酷網(wǎng)服務(wù)和產(chǎn)品參數(shù)；2.發(fā)表公開聲明，承諾不再以類似方式侵害我公司的合法權(quán)利，為我公司消除影響；3.賠償我公司經(jīng)濟損失及合理開支500萬元(合理開支包括律師費25萬元、公證費1萬元)。

被告金山網(wǎng)絡(luò)公司辯稱：1.我公司與合一公司不存在競爭關(guān)系。2.瀏覽器具備過濾網(wǎng)絡(luò)廣告的功能屬于行業(yè)慣例，國內(nèi)外主要的瀏覽器都具備廣告過濾功能。3.合一公司的公證環(huán)境中存在360相關(guān)軟件，都能過濾視頻廣告，合一公司所主張的視頻廣告被過濾的效果不排除為360軟件作用的結(jié)果，或是因優(yōu)酷網(wǎng)視頻播放器的記憶播放功能、刷新網(wǎng)頁所致。4.獵豹瀏覽器的廣告過濾功能默認是關(guān)閉的，需要用戶主動開啟才發(fā)生作用?；ヂ?lián)網(wǎng)自律公約明確用戶享有知情權(quán)、選擇權(quán)，用戶可以選擇不看視頻廣告，優(yōu)酷網(wǎng)提供不可關(guān)閉的視頻廣告屬于強制交易。獵豹瀏覽器僅是提供給用戶使用的工具，具有技術(shù)中立特點，并未代替用戶選擇過濾廣告。5.合一公司并未因視頻廣告被過濾而受到任何損失，相反在合一公司公證期間，其收入不斷上漲。具備視頻廣告過濾功能的獵豹瀏覽器存在時間非常短，對合一公司的影響很小。我公司不同意合一公司的訴訟請求。

法院審理后認為：我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。通常認為，《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)范的經(jīng)營者應(yīng)具有競爭關(guān)系。傳統(tǒng)行業(yè)對競爭關(guān)系的理解一般限于同業(yè)間的直接競爭關(guān)系，但當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟由于行業(yè)分工細化、業(yè)務(wù)交叉重合的情況日益普遍，對競爭關(guān)系的理解則不應(yīng)限定為某特定細分領(lǐng)域內(nèi)的同業(yè)競爭關(guān)系，而應(yīng)著重從是否存在競爭利益角度出發(fā)進行考察。競爭利益主要體現(xiàn)為對客戶群體、交易機會等市場資源的爭奪中所存在的利益。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟被廣泛稱為“注意力經(jīng)濟”、“眼球經(jīng)濟”，吸引并維持用戶是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開展經(jīng)營業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。合一公司經(jīng)營的優(yōu)酷網(wǎng)通過提供各類在線視頻節(jié)目吸引網(wǎng)絡(luò)用戶點播，同時吸引廣告主在優(yōu)酷網(wǎng)網(wǎng)頁及視頻節(jié)目播放過程諸位置投放廣告而獲得收益。用戶訪問量對優(yōu)酷網(wǎng)至關(guān)重要，只有吸引更多用戶點播，才能因增加曝光率而吸引更多廣告主投放廣告，從而帶來更多廣告收益。二被告開發(fā)經(jīng)營獵豹瀏覽器軟件，對瀏覽器開發(fā)相關(guān)特色功能也是為了最大可能吸引網(wǎng)絡(luò)用戶使用該軟件，因為用戶使用量同樣影響二被告圍繞獵豹瀏覽器開展的衍生項目收益，只有開發(fā)更多、更強的功能，才能被更廣泛的用戶關(guān)注并使用。擴大用戶數(shù)量、維持用戶忠誠度對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，均意味著贏得市場交易機會，獲取交易利潤。本案中，二被告提供過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的獵豹瀏覽器，影響合一公司的交易機會和廣告收益，使兩個原本可以在各自領(lǐng)域并行不悖發(fā)展的企業(yè)存在現(xiàn)實的競爭利益。因此，海淀法院認為，合一公司與二被告間存在競爭關(guān)系，對二被告的辨稱，海淀法院不予采信。

案例3：湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案件（湖南省長沙市中級人民法院(2004)長中民三初字第221號）

原告湖南王躍文訴稱：原告是國家一級作家，因自己的作品而在全國范圍內(nèi)享有較高知名度，小說《國畫》是原告于1999年創(chuàng)作的作品。2004年6月，原告在被告葉國軍處購買了被告華齡出版社出版的長篇小說《國風(fēng)》，該書作者的署名為“王躍文”。經(jīng)原告調(diào)查，這個“作者”真名叫王立山，是河北省遵化市農(nóng)民，文化程度較低且從事煤炭交易，不具備寫作長篇小說的能力。就是這樣一個人，將自己姓名改為王躍文后，成為被告中元公司的簽約作家。因此《國風(fēng)》不是王立山創(chuàng)作，只是他人利用王立山來假冒原告署名的作品。中元公司、華齡出版社和葉國軍制作、出售了王立山這一假冒原告署名的作品，嚴重侵犯原告的著作權(quán)，且對原告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。請求判令四被告：1.停止侵權(quán)，公開賠禮道歉；2.連帶賠償原告的經(jīng)濟損失50萬元，原告為訴訟的合理開支3萬元；3.負擔(dān)本案訴訟費用。

法院審理后認為：反不正當(dāng)競爭法的立法目的，在于維護公平的市場競爭秩序，因此凡存在競爭的商業(yè)化市場，都應(yīng)該屬于其調(diào)整范圍。第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！薄氨痉ㄋQ的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！爆F(xiàn)階段，我國除了傳統(tǒng)的商品流通市場外，還形成了文化市場、技術(shù)市場等新興市場。在這些新興市場中，競爭仍是市場主體調(diào)整關(guān)系的基本方式，因此這些新興市場中的競爭秩序，應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭法去規(guī)范。作者通過出售作品的出版發(fā)行權(quán)，從文化市場中換取等價物，這時的作品即成為作者經(jīng)營的商品。反不正當(dāng)競爭法第二條第三款沒有將“經(jīng)營者”限定在傳統(tǒng)市場中的商品經(jīng)營者或者營利性服務(wù)提供者。作者符合《反不正當(dāng)競爭法》對競爭主體的要求，是文化市場中的商品經(jīng)營者。在本案中，原告湖南王躍文是職業(yè)作家，以創(chuàng)作并發(fā)表作品為其從文化市場中獲取經(jīng)濟利益的主要方式；被告河北王躍文亦自稱作家，被告葉國軍是經(jīng)銷圖書的個體工商戶，被告中元公司是圖書《國風(fēng)》的發(fā)行人，被告華齡出版社是專業(yè)出版機構(gòu)。上述主體同在一個文化市場中活動，均在以自己的行為來分享文化市場中產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，因此各方之間存在著競爭關(guān)系，均屬于反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的市場主體。中元公司關(guān)于湖南王躍文不是市場經(jīng)營者，雙方之間不存在競爭關(guān)系的抗辯理由，不能成立。作為文化市場的經(jīng)營者，作者往往通過在作品上署名，來傳揚自己和自己的寫作方式。消費者選購圖書時，作品題材和作者是其考慮的主要因素。知名作家在作品上的署名，已經(jīng)成為圖書的一種商品標(biāo)識，發(fā)揮著指引消費者作出消費決定的重要作用。知名作家的署名一旦被借鑒、仿冒、攀附或淡化，就可能引導(dǎo)消費者作出錯誤的消費決定，從而影響到署名人的正當(dāng)權(quán)益，因此這些行為屬于不正當(dāng)競爭。原告湖南王躍文曾因創(chuàng)作過系列官場題材小說而知名，《國畫》是其創(chuàng)作的又一暢銷書籍。這些作品均以“王躍文”署名，該署名直接指向湖南王躍文本人，明示著作品提供者的身份?？吹竭@個署名的消費者，無疑會聯(lián)想起湖南王躍文創(chuàng)作的系列作品。由于這系列作品已經(jīng)在市場上享有了聲譽，因此以“王躍文”署名的作品自然容易被消費者接受。在《國風(fēng)》一書發(fā)行前，被告河北王躍文沒有發(fā)表過任何作品。在此情況下，河北王躍文在《國風(fēng)》一書的作者簡介中，標(biāo)榜自己“已發(fā)表作品近百萬字，并觸及敏感問題，在全國引起較大爭議”，純屬虛假宣傳。與其改名行為相聯(lián)系，不難看出：河北王躍文寫作這一段虛假的作者簡介，就是要把《國風(fēng)》一書與湖南王躍文聯(lián)系起來，借湖南王躍文在文化市場上的知名度來誤導(dǎo)消費者，從而達到推銷自己作品的目的。被告中元公司明知《國畫》與《國風(fēng)》不是同一作者，湖南王躍文與河北王躍文不存在任何關(guān)系，仍在其制作的廣告宣傳資料中使用“王躍文最新長篇小說”、“《國畫》之后看《國風(fēng)》”、“風(fēng)行全國的第一暢銷小說”等詞句，故意混淆兩個王躍文、《國畫》與《國風(fēng)》的區(qū)別，無非是要攀附湖南王躍文的知名度，其目的也是要誤導(dǎo)消費者。被告華齡出版社明知兩個王躍文不同，未對河北王躍文書寫的作者簡介內(nèi)容進行審查，以至具有虛假信息并能引人誤解的內(nèi)容在該社出版的《國風(fēng)》一書上發(fā)表；另外，該社雖將《國風(fēng)》一書的發(fā)行工作委托給中元公司辦理，但未對此項工作進行必要監(jiān)督，使標(biāo)有該社名稱的虛假宣傳資料流入市場，主觀上對誤導(dǎo)消費者具有過錯。民法通則第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！焙颖蓖踯S文、中元公司、華齡出版社的行為均違反了誠實信用原則，構(gòu)成對湖南王躍文的不正當(dāng)競爭，其關(guān)于不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的抗辯理由不予采納。

三、實戰(zhàn)策略

1、選擇反不正當(dāng)競爭案由的考慮

從前述的案例可以得知，至少在國內(nèi)一些法院中，對于反不正當(dāng)競爭案件中的競爭關(guān)系的把握是比較寬泛的?；旧?，當(dāng)一方有違反誠信信用以及商業(yè)道德的不正當(dāng)行為，使另一方合法利益受到損害，存在利益的此長彼消時，法院是有可能將兩者認定為具有廣義上的競爭關(guān)系。

但一般可能與對方的地位差距懸殊時，除了考慮法律上勝訴的可能，還要考慮選擇不正當(dāng)競爭中輿論的影響。此時，即使放棄反不正當(dāng)競爭之訴，也并非權(quán)益沒有合適的途徑進行保護。

2、選擇一般侵權(quán)的可行性

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定：本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。

侵權(quán)責(zé)任法第二條明確了民事權(quán)益的內(nèi)函，但一個具體的問題是，該條所確定的民事權(quán)益是否包括了全部的民事權(quán)利？一般認為侵權(quán)責(zé)任法采用“概括+列舉”的方式，也就意味著，第二條第二款所規(guī)定的民事權(quán)益只是列舉，即如果第二款的列舉沒有包括的權(quán)益應(yīng)按第一款的規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法沒有進一步區(qū)分權(quán)利和利益，而是統(tǒng)一規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

權(quán)益的涵義既包括權(quán)利，又包括利益。換句話說，它不限于權(quán)利。因此，在受理任何一個侵權(quán)案件的時候，應(yīng)當(dāng)盡可能的確定它侵害的哪一項權(quán)利，但是，當(dāng)不能確定行為侵害的究竟是哪一項權(quán)利的時候，不能簡單以其無法確定哪一項權(quán)利受到侵害就駁回或者拒絕受理（見最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知（2011）），因為按照侵權(quán)法第二條，侵權(quán)法不僅保護權(quán)利還保護權(quán)益。這就是說，即使原告被侵害的利益找不到對應(yīng)的權(quán)利或者無法確定是哪一種權(quán)利，只要是一種合法的利益，侵權(quán)法也應(yīng)當(dāng)予以保護。因為立法者在法律上作出規(guī)定的時候，對一些法益本身是不是形成為一種權(quán)利或者形成為什么樣的權(quán)利，本身是并沒有確定的。

很多的侵權(quán)我們可能無法確定他究竟侵害的哪一種權(quán)利，但是不管他是不是侵害哪一種特定的權(quán)利，只要它侵害的是一種法益，是一種合法的、應(yīng)該受到法律保護的利益，法院就應(yīng)當(dāng)把它作為侵權(quán)受理，就應(yīng)當(dāng)對受害人提供保護，這就是侵權(quán)法第二條所強調(diào)的涵義。

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第二條的規(guī)定，如果在經(jīng)營中的合法權(quán)益確實因他人不當(dāng)行為受到了損害，不能或者不想提起反不正當(dāng)競爭這訴時可以提起侵權(quán)之訴。

作為一般侵權(quán)糾紛，2011年修訂的《民事案由規(guī)定》在第九部分增加了“侵權(quán)責(zé)任糾紛”的一級案由，因為沒有具體的下級案由引用，可以直接引用一級案件進行立案。

來源：無訟閱讀

編輯：IPRdaily王夢婷