“紅底鞋”在中國(guó)能否得到保護(hù)

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“紅底鞋”是法國(guó)高跟鞋設(shè)計(jì)師Christian Louboutin 的招牌標(biāo)識(shí)。據(jù)說(shuō)他在設(shè)計(jì)一雙鞋子的時(shí)候，看到他的助手把自己的指甲涂紅，他立即抓住精美的鞋底，直接涂紅樣品鞋底。而紅底鞋也讓Christian Louboutin大紅大紫，人們?cè)u(píng)價(jià)說(shuō)紅底鞋就像女人的紅唇一樣性感。一樣?xùn)|西紅了之后，麻煩隨后而至。作為法國(guó)的設(shè)計(jì)師，還是有一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律意識(shí)。為了保護(hù)紅底鞋，Christian Louboutin先后申請(qǐng)了商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)專利。但是，Christian Louboutin很快發(fā)現(xiàn)紅底線的創(chuàng)意出現(xiàn)在了很多同類商品上，甚至一些還是行內(nèi)數(shù)一數(shù)二的品牌。為了保護(hù)紅底鞋的設(shè)計(jì)，Christian Louboutin先后把YSL、Dior、Zara等大牌發(fā)送了律師函，甚至告上了法庭，引起了一系列的案件。而這些案件也引起了設(shè)計(jì)界和法律界的廣泛關(guān)注。設(shè)計(jì)界關(guān)注的更多的是“設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)如何得到保護(hù)”，而法律界關(guān)注更多的是“權(quán)利的邊界在哪里”。其實(shí)，這兩個(gè)問(wèn)題存在很大程度上的聯(lián)系，在某些程度上，知道了“權(quán)利的邊界在哪里”，也就大概了解了“設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)如何得到保護(hù)”。

這篇小文章不打算分析這一系列案件中的涉及的具體法律問(wèn)題，因?yàn)槟切┓蓡?wèn)題主要涉及到外國(guó)的法律，對(duì)中國(guó)設(shè)計(jì)師的參考意義不大。本文主要分析一下如果這類案件發(fā)生在中國(guó)，法律對(duì)紅底鞋是否可以提供保護(hù)，以期能通過(guò)這些分析，能給中國(guó)的設(shè)計(jì)師帶來(lái)實(shí)際上的幫助和啟迪，使他們知道中國(guó)的法律對(duì)于設(shè)計(jì)師如何進(jìn)行保護(hù)的，以及他們應(yīng)該如何保護(hù)自己的設(shè)計(jì)。

中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法主要由著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法來(lái)構(gòu)成。著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)保護(hù)的對(duì)象各個(gè)不同，不過(guò)都有可能對(duì)設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)。下面我們一一分析這三部法律是否可以保護(hù)紅底鞋。

因?yàn)樽髌窂耐瓿芍掌鹁陀兄鳈?quán)，不用像商標(biāo)或者專利一樣履行注冊(cè)或者申請(qǐng)手續(xù)，所以，如果能夠得到著作權(quán)法的保護(hù)，對(duì)于設(shè)計(jì)師來(lái)說(shuō)是非常樂(lè)意的。著作權(quán)法保護(hù)的是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的作品，對(duì)工業(yè)領(lǐng)域的產(chǎn)品不保護(hù)。如果紅底鞋屬于實(shí)用藝術(shù)品，還有保護(hù)的可能性，如果不屬于實(shí)用藝術(shù)品，則不歸著作權(quán)法保護(hù)。那么什么叫實(shí)用藝術(shù)品呢？全國(guó)人大常委會(huì)的胡康生在其主編的《著作權(quán)法釋義》中指出：“美術(shù)作品包括繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑、工藝美術(shù)、建筑藝術(shù)等。工藝美術(shù)又分為兩類，一類是陳設(shè)工藝，即專供陳設(shè)欣賞用的工藝美術(shù)品，如象牙雕刻、泥塑等；另一類是日用工藝，即經(jīng)過(guò)裝飾加工可供人們?nèi)粘Ｉ钣玫膶?shí)用藝術(shù)品，如家具工藝、陶瓷工藝中的碗、杯等?！彼裕欠裢瑫r(shí)具有實(shí)用新和藝術(shù)性是判斷某物品是否屬于實(shí)用藝術(shù)品的標(biāo)準(zhǔn)。另外，還要考慮是否屬于大規(guī)模生產(chǎn)的產(chǎn)品，一旦屬于產(chǎn)品，則離著作權(quán)法的保護(hù)就遠(yuǎn)了。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的陳錦川法官在《著作權(quán)法審判—原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》中提到對(duì)服裝是否提供著作權(quán)法上的保護(hù)的時(shí)候指出：“對(duì)于服裝，需要注意的是區(qū)分實(shí)用服裝和表演服裝。因?yàn)?，從使用的角度說(shuō)，服裝又可以分為兩種，一種是以成衣為標(biāo)志的實(shí)用性服裝，這類服裝以實(shí)用性為基本特征，其藝術(shù)、裝飾要求也基本以實(shí)用為前提，故此類服裝一般不能成為著作權(quán)法上的作品；另一類是以服裝設(shè)計(jì)師作為潮流示范的方式推出的，這種服裝強(qiáng)調(diào)的是藝術(shù)性，數(shù)量稀少，可以作為實(shí)用藝術(shù)作品。”陳錦川法官關(guān)于何種服裝屬于實(shí)用藝術(shù)品的判斷原則，也可以用在鞋上。我們據(jù)此可以認(rèn)為，鞋有可能會(huì)被認(rèn)為屬于實(shí)用藝術(shù)品，受到著作權(quán)法的保護(hù)。不過(guò)，不是所有的鞋都可以受到著作權(quán)法的保護(hù)。鞋也可以分為兩類，一類是實(shí)用性的鞋，用途是滿足現(xiàn)在的使用，以實(shí)用性的設(shè)計(jì)為主的；另外一種是設(shè)計(jì)師推出的反應(yīng)潮流和藝術(shù)方向的鞋，主要用途是表演和展覽。前一類得不到著作權(quán)法的保護(hù)，而后一種則有可能會(huì)得到著作權(quán)法的保護(hù)。

據(jù)悉，Christian Louboutin的紅底鞋不是用于舞臺(tái)表演或者展覽、展示，而是以實(shí)用為其基本特征。該紅底鞋每年的銷售量很大，銷往全世界多個(gè)國(guó)家和地方。所以，這個(gè)紅底鞋并非屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的作品，而是工業(yè)產(chǎn)品。作為工業(yè)產(chǎn)品，不能得到著作權(quán)法的保護(hù)。通過(guò)這個(gè)案件，設(shè)計(jì)師朋友也可以思考一下自己的設(shè)計(jì)作品能否得到著作權(quán)法的保護(hù)。

排除了著作權(quán)法的保護(hù)之后，我們?cè)僬f(shuō)商標(biāo)法。商標(biāo)是區(qū)分商品來(lái)源的標(biāo)志，通過(guò)商標(biāo)消費(fèi)者可以知道商品來(lái)源于誰(shuí)。有人說(shuō)看到紅底鞋就以為是Christian Louboutin生產(chǎn)出來(lái)的，這句話所指的就是商品來(lái)源的問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定，除非是馳名商標(biāo)，一般情況下需要注冊(cè)之后才能得到商標(biāo)法的保護(hù)，并且一般注冊(cè)商標(biāo)的排斥力僅在保護(hù)注冊(cè)的商品種類和類似種類。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，紅底鞋可以注冊(cè)為商標(biāo)嗎？首先，Christian Louboutin最想保護(hù)的還是紅色，我們先看紅色能否作為商標(biāo)。我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！睆倪@個(gè)規(guī)定來(lái)看，顏色的組合有可能申請(qǐng)商標(biāo)，但是單一顏色不可能申請(qǐng)商標(biāo)。因?yàn)轭伾珜儆诠操Y源并且數(shù)量有限，不應(yīng)該由任何一個(gè)單位或者個(gè)人壟斷。到現(xiàn)在為止，中國(guó)尚沒(méi)有一個(gè)單一顏色商標(biāo)。那么，紅色的鞋底能作為商標(biāo)嗎？答案是：紅色的鞋底有可能注冊(cè)為商標(biāo)，但是也不能注冊(cè)在鞋這類商品上。我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；……”這個(gè)道理就像蘋(píng)果可以作為計(jì)算機(jī)、手機(jī)商品類的商標(biāo)，但是不能作為水果類的商標(biāo)是一樣的。鞋底會(huì)被認(rèn)為認(rèn)為商品的通用圖形，不能作為商標(biāo)注冊(cè)，無(wú)論這個(gè)鞋底是什么顏色。也就是說(shuō)，紅底鞋在鞋的商品種類上不能得到我國(guó)《商標(biāo)法》的保護(hù)。

著作權(quán)法不能保護(hù)，商標(biāo)法也無(wú)法在鞋這種商品類別上進(jìn)行保護(hù)，最后只剩下專利法了。專利法保護(hù)的是技術(shù)方案，根據(jù)我國(guó)《專利法》的規(guī)定，專利可以分為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。根據(jù)我國(guó)《專利法》的規(guī)定，發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案；實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案；外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。從這個(gè)分類來(lái)看，如果能夠申請(qǐng)專利的話，紅底鞋不屬于新成品、新方法，也不屬于性質(zhì)和構(gòu)造的技術(shù)方案，而是屬于色彩與形狀、圖案的結(jié)合，主要是為了通過(guò)這種設(shè)計(jì)增加美感，提升消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)的欲望，應(yīng)屬于外觀設(shè)計(jì)的范圍。

那么，根據(jù)我國(guó)專利法的規(guī)定，紅底鞋是否可以申請(qǐng)為外觀設(shè)計(jì)專利嗎？這要看紅鞋底是否符合專利法對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利的實(shí)質(zhì)性規(guī)定了。我國(guó)專利法規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)“。也就是說(shuō)，如果在此之前已經(jīng)有了相關(guān)設(shè)計(jì)的話，就不能被授予專利權(quán)。已經(jīng)有證據(jù)證明，在Christian Louboutin設(shè)計(jì)出紅底鞋之前，歷史上已經(jīng)出現(xiàn)了紅底鞋的這種設(shè)計(jì)。YSL在訴訟中指出，路易十四陛下在17世紀(jì)就穿著紅底的皮鞋，再到后來(lái)的經(jīng)典童話電影《綠野仙蹤》也有紅底鞋的設(shè)計(jì)。既然之前已經(jīng)有了紅底鞋的設(shè)計(jì)，那么Christian Louboutin的紅底鞋就不能得到專利法的保護(hù)。

也有人可能說(shuō)，既然不能得到專利的保護(hù)，為什么紅底鞋還能申請(qǐng)下來(lái)外觀設(shè)計(jì)專利呢？也許在中國(guó)，紅底鞋也能得到授權(quán)。這是因?yàn)?，授予外觀設(shè)計(jì)專利不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是進(jìn)行形式審查，只要符合形式要件就可以得到專利證書(shū)。授予專利證書(shū)之后，如果想起訴他人，或者有人提出該外觀設(shè)計(jì)專利不符合專利法規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件，主管機(jī)關(guān)再根據(jù)申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，做出維持或者撤銷專利的裁定。如前所述，我國(guó)專利分為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，只有發(fā)明要通過(guò)實(shí)質(zhì)審查才能授權(quán)，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)均不用通過(guò)實(shí)質(zhì)審查，形式符合即可授權(quán)。所以，一項(xiàng)發(fā)明的申請(qǐng)到授權(quán)可能需要2—3年，甚至更長(zhǎng)時(shí)間。而一項(xiàng)實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)，1年左右的時(shí)間就足夠了。這種規(guī)定有利于提高效率，但是也帶來(lái)了很多重復(fù)申請(qǐng)的專利以及沒(méi)有新穎性的專利的大量出現(xiàn)。當(dāng)實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利在侵權(quán)訴訟中被告提出原告的專利沒(méi)有新穎性并提供相關(guān)證據(jù)予以證明的時(shí)候，法院一般不會(huì)再支持原告（專利權(quán)人）的訴訟請(qǐng)求。

以上的分析是基于假想紅底鞋在中國(guó)是否能受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，通過(guò)以上的分析我們可以知道一些我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的要點(diǎn)，這些要點(diǎn)包括：如果要想得到著作權(quán)法的保護(hù)，必須是有獨(dú)創(chuàng)性的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的作品；如果想得到商標(biāo)法的保護(hù)，需要商標(biāo)標(biāo)志具有顯著性，并一般要注冊(cè)；如果想得到專利法的保護(hù)，外觀設(shè)計(jì)作品需要具有新穎性，即之前沒(méi)有過(guò)此種設(shè)計(jì)。如前所述，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容龐雜，短短的一篇小文很難說(shuō)清楚其中的任何一個(gè)問(wèn)題，只是就紅底鞋這個(gè)案件提出來(lái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的一些要點(diǎn)，希望對(duì)中國(guó)的設(shè)計(jì)師有所幫助。

來(lái)源：趙虎（微信）

作者：趙虎律師北京市東易律師事務(wù)所合伙人

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷