從“菠蘿菠蘿蜜”談商標注冊的法律界限與風險規(guī)避方式

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來源：IPRdaily

作者：楊柳君  唐有龍（超凡知識產(chǎn)權(quán)服務股份有限公司）

原投稿標題：從“菠蘿菠蘿蜜”談商標注冊的法律界限與風險規(guī)避方式

 “小心啦，打雷咯，下雨收衣服??！……菠蘿菠蘿蜜，菠蘿菠蘿蜜，帶我去……”，“菠蘿菠蘿蜜”在創(chuàng)作完成之初就在全國刮起了快樂風暴，唱遍了大街小巷，而“菠蘿菠蘿蜜”一詞更成為當時最流行的減壓咒語?；仡欉@首歌曲的創(chuàng)意，源于星爺經(jīng)典作品《大話西游-月光寶盒》，至尊寶擎起月光寶盒，口中大念“般若波羅蜜”，穿越到了500年前，而“般若波羅蜜”出自于佛教《般若波羅蜜多心經(jīng)》，意思是以智慧到達彼岸。在這種影音作品和佛學經(jīng)典雙重文化的渲染下，敏感的商人，能輕易嗅到其中的商業(yè)文化氣息。

《大話西游-月光寶盒》中片段

一、商標注冊的商業(yè)性與合法性問題

商標本身就是一種商業(yè)符號，脫離了商業(yè)屬性，就脫離了商標的本質(zhì)。然而在具備商業(yè)性的同時，其是否能成功申請注冊，得到法律保護，則要求未違反《商標法》的相關規(guī)定。如上所述《菠蘿菠蘿蜜》創(chuàng)意源于《般若波羅蜜多心經(jīng)》，《般若波羅蜜多心經(jīng)》是般若經(jīng)系列中一部言簡義豐、博大精深的佛學經(jīng)典，是大乘佛教出家及在家佛教徒日常背誦的佛經(jīng)，也是《商標法》第十條第一款第（八）項中明確規(guī)定的不能作為商標申請注冊的情形。那么“菠蘿菠蘿蜜”注冊的合法性如何？雖然“菠蘿菠蘿蜜”是由《般若波羅蜜多心經(jīng)》演化而來，但就“菠蘿菠蘿蜜”文字本身而言，其經(jīng)過文字演化后已經(jīng)脫離了商標注冊的絕對禁止性限制，而成為具有較為明顯獨創(chuàng)性的組合詞匯，規(guī)避了不合法的風險，符合了商標得以注冊而應當具備的基本合法性。

二、當前國內(nèi)商標注冊及駁回實務簡述

根據(jù)中國商標戰(zhàn)略年度發(fā)展報告（2015）中的數(shù)據(jù)，2015年，國家工商總局商標局共審查商標注冊申請2338966件，其中駁回及部分駁回商標注冊申請 883650 件，與去年基本持平。以此數(shù)據(jù)來看，被駁回或部分駁回的商標注冊申請比例約37.78%，而截至2016年6月底，我國有效商標注冊量為1122.3萬件，從商標總申請量及核準注冊量的比例來看，商標注冊的駁回比例略高于前述年度發(fā)展報告中的統(tǒng)計情況。并且截至目前，有效商標注冊已經(jīng)接近飽和狀態(tài)，可用的漢語詞匯組合也越來越少，企業(yè)如果有好的商標創(chuàng)意應當早日提交申請，以免因錯過在先時間而喪失本應獲得的商標權(quán)利。

從以上第一部分的案例可以看出，商標雖來源于不具備注冊條件的詞匯，但通過一定的演化，可以符合得以注冊的合法性標準。同理，在對商標注冊被駁回的風險進行預判時，如遇到上述情況，可以通過諧音、組合、文字避讓、設計等多種方式達到規(guī)避注冊風險的效果。并且，在目前商標可注冊資源臨界飽和以及駁回概率日益增高的情況下，如何通過現(xiàn)有手段在法律界限的范圍內(nèi)規(guī)避商標駁回的風險顯得尤為重要。

三、商標注冊的法律界限及風險規(guī)避分析

1、諧音規(guī)避

中國漢字類型多種多樣，在相同的漢語拼音下，會生成完全不同的漢字，而完全不同的漢字則形成完全不同的文字效果，通過諧音文字的方式可以針對缺顯、不良影響、近似商標不同的情況進行不同的變化，從而也形成自身獨有的一個商業(yè)標識。筆者認為，“猴姑”商標的注冊及宣傳作為采用諧音字規(guī)避風險的方式可以作為借鑒：

江中集團“猴姑”商標采用變換同音字的方式避免了其創(chuàng)意來源“猴頭菇”可能存在的缺顯風險，同時在其廣告宣傳中特意將“姑”進行突出——“認準江中猴姑，姑娘的姑”；江中集團的此項設計，在規(guī)避缺顯風險的同時，也基于商標的暗示性效果而獲得了一定的商業(yè)價值，可謂“名利雙收”。

通過諧音文字規(guī)避商標近似風險的方式，有可取和不可取之處。可取之處在于，通過諧音的方式，可以形成完全不同的商標，常見類型如下：

從商標的獨創(chuàng)性角度而言，通過諧音文字的方式規(guī)避風險完全具有可取之處，且完全不同的漢字則形成完全不同的文字效果，商標“獨樹一幟”的特性顯而易見。

2、組合規(guī)避

關于圖文或者中英文等商標是應該各要素組合注冊還是各要素分開注冊后組合使用的討論在業(yè)內(nèi)一直未有定論，究其根本，在于因不同情況而各有利弊。就筆者來看，針對因單一圖形要素有近似可能的商標或缺顯可能的商標，組合方式較為可取，例如：

瀘州老窖公司的圖形商標與在先商標相比，其在螺旋狀的設計風格上具有一定的近似性，其圖形注冊的申請也曾因在先的圖形商標而被駁回。然而，瀘州老窖公司將圖形與文字組合后，在整體上形成了區(qū)別于在先圖形商標的整體外觀，規(guī)避了因圖形作為唯一要素而被直接認定為近似的風險，更加固定了商標的所有者，得以注冊。

而針對缺顯的商標，筆者認為以下的組合注冊方式可以借鑒：

“每個人都是生活的導演”作為商標注冊，顯然，其會因為缺乏顯著性而被駁回，而后面加上圖形、主要文字“土豆”或“土豆網(wǎng)”的組合方式就非常值得借鑒?；谄鋵τ谧陨碇魃虡说耐怀鲲@示，表明了商標的所有者即起到了商標區(qū)分來源的作用；同時“每個人都是生活的導演”作為商標的一部分亦獲得了保護。以上兩種通過組合注冊進行風險規(guī)避的方式使得原本因為唯一要素被判近似而無法獲得注冊或者缺乏顯著性的商標變得“獨一無二”。

3、文字規(guī)避

眾所周知，作為江南江北分界線的長江也可稱為揚子江，如果“揚子江”和“長江”都作為商標注冊，在所指代事物相同的情況下，是否可以并存注冊？答案顯然是肯定的，首先在于其文字構(gòu)成完全不同，作為商品或服務來源的標識，其區(qū)分性無可置疑。這就是本文所說的文字外在表現(xiàn)規(guī)避方式，即商標文字指代事物或者內(nèi)在含義一樣，但文字構(gòu)成本身完全不同，形成“同工異曲”之妙，可以獲得注冊。而眾人熟知的“獼猴桃”與“奇異果”、“菠蘿”和“鳳梨”、“小西紅柿”與“圣女果”等等，其指代的事物相同或者至少屬于同一性質(zhì)的事物，其都可以共存于相同的商品或服務上。當然，這首先已經(jīng)排除了其注冊在對應水果或食物等商品上而被認為缺乏顯著性或其他可能導致誤認的情況。

4、構(gòu)圖設計規(guī)避

商標的設計是企業(yè)為更好地表達自己品牌的獨特性而進行的以文字或藝術(shù)手段將商標構(gòu)思具體化和個性化的一種手段，若是想要將簡單的文字或英文注冊為商標，變形設計不可或缺：

“BLF”本屬于普通的三個字母，在注冊時若以其本身的狀態(tài)提起申請，毫無疑問會被駁回，然而，商標設計讓它“起死回生”，經(jīng)過設計的簡單字母商標整體的差異顯而易見。故，筆者認為，商標設計所形成的獨特的外觀特點，有助于商標獲準注冊，也有助于企業(yè)自身品牌的推廣，基于企業(yè)本身需求進行商標設計來規(guī)避簡單字母商標近似風險的方式可取。

5、變造摹仿的界限和獨創(chuàng)    

在偌大的社會市場中，往往會出現(xiàn)一些惡意摹仿他人品牌，意圖“傍名牌”的主體存在，其并非出自于自身的經(jīng)營需要，亦非出自于自身的獨創(chuàng)設計，而是將市場上具有高知名度的商標進行變造，企圖通過各種方式去獲得注冊后進行不正當競爭或賣出高價而獲得不正當利益：

“澗楠春”恰好屬于筆者上述所論及的“利用諧音文字規(guī)避近似風險”的范圍，依據(jù)商標的一般審查標準，其不會被認為是“劍南春”的近似商標，但基于其本身的摹仿惡意以及侵犯了“劍南春”馳名商標權(quán)利，將會淡化馳名商標顯著性的原因，該商標最終仍然被撤銷（即現(xiàn)在所說的宣告無效）。因此，“利用諧音文字規(guī)避近似風險”需要在法律界限范圍內(nèi)而為之，切不可鉆空子，惡意打“擦邊球”。

“狗不理”、“貓不聞”看似文字結(jié)構(gòu)相同，卻是完全不同的權(quán)利人持有的完全不同的商標，二者同為天津名小吃，一個被評為“天津三絕”之首，一個被評為“天津四絕”之一，商標形式結(jié)構(gòu)雖相同但意境上和發(fā)展上卻“各領風騷”。“貓不聞”品牌的創(chuàng)立是否有摹仿之嫌疑筆者暫不評述，但若其在創(chuàng)意之初未有摹仿之意而是基于獨創(chuàng)，或者說在其發(fā)展過程中具有自身獨特的特點而避免了摹仿、攀附之嫌疑，那么此種文字規(guī)避的注冊亦為可取，亦可為二者各自的品牌塑造鼓掌稱佳。

于此，商標注冊風險規(guī)避的法律界限也得以明確，即基于獨創(chuàng)而非摹仿，各自發(fā)展而非惡意攀附。

綜合以上，商標注冊的風險規(guī)避方式需根據(jù)不同的情況分類型采取，表面上“風險規(guī)避”與“法律界限”看似互不相容，實際卻是密切相關，各種商標注冊風險規(guī)避方式均是在法律規(guī)定及審查標準的界限內(nèi)得以采取，并且各種風險規(guī)避方式也應當遵守各項規(guī)定，超出法律界限的惡意規(guī)避和注冊行為最終也會為法律所不容。

來源：IPRdaily

來源：楊柳君  唐有龍（超凡知識產(chǎn)權(quán)服務股份有限公司）

編輯：IPRdaily  彭瑩

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