簡論“虛假表示”與“虛假宣傳”的區(qū)分和判定

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#本文為作者獨立觀點，不代表IPRDaily立場#

來源：IPRdaily 

作者：袁博  上海市第二中級人民法院

原標題：簡論“虛假表示”與“虛假宣傳”的區(qū)分和判定

根據(jù)反不正當競爭法的規(guī)定，所謂“虛假表示”，是指“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”；所謂“虛假宣傳”，是指“利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。那么，實踐中，應當如何區(qū)分這兩種行為？例如，下面兩個案例，是虛假表示，還是虛假宣傳？

案例一：張三為耐克運動鞋經(jīng)銷商，其所銷售的正品運動鞋的水洗標上注明“made in Vietnam”，張三將水洗標撕下，并縫上新的水洗標，其上標明“made in the USA”。

案例二：據(jù)報道，在重慶市北部新區(qū)金州大道路邊有個奇特的輕軌站牌，這個站牌不僅造型與眾不同，而且站牌下并沒有輕軌站出入口。這個站牌有一般站牌所共有的綠色“CRT”標志，下邊寫著“金州大道站(出入口)”，并標有某房地產(chǎn)開發(fā)公司的名稱。由于該地公交車較少，很多被“騙”來乘坐輕軌的市民在查找半天未見站臺入口后最終發(fā)現(xiàn)站牌上另有一行小字寫著“預計2017年通車”，不禁哭笑不得。重慶市軌道交通集團有限公司工作人員表示，公司從未立過此站牌，而且，即使要立牌子，也不會立在該位置。據(jù)記者調(diào)查，這個山寨站牌是附近的房地產(chǎn)開發(fā)商所立，為的就是炒作宣傳交通便利（離規(guī)劃中的輕軌線路很近）。

虛假宣傳與虛假表示的主要區(qū)別在于：（1）載體不同。虛假表示一般在商品上表現(xiàn)，虛假宣傳可以是廣告、新聞媒體、商品包裝物或其他方法。（2）虛假內(nèi)容范圍不同，虛假表示內(nèi)容僅對質(zhì)量標志、產(chǎn)地、商品質(zhì)量，虛假宣傳對象除了質(zhì)量標志、產(chǎn)地、商品質(zhì)量，還包括用于突出或介紹產(chǎn)品性能、用途、制作成分等內(nèi)容，吸引消費者注意力的用語、標志、圖形等。

這個案例中，行為人的行為并不構成商標意義上的侵權，因為行為人并沒有造成消費者對商品來源的誤認和混淆。這是因為，對耐克運動鞋之類的商品而言，除原產(chǎn)地外，還包括授權許可使用商標的其他多處產(chǎn)地。因此，在行為人沒有改變商品商標的前提下，如果擅自變更產(chǎn)地但又沒有超出商品可能產(chǎn)地的范圍，那么就難以認定消費者在商標法意義上對商品來源發(fā)生了誤認。這里要明確一個概念，就是商標法上的產(chǎn)地和反不正當競爭法上的產(chǎn)地。商標法上的產(chǎn)地主要是偏重品牌，而反不正當競爭法上的產(chǎn)地，其實是一種重要的商品信息，除了指品牌，還包括里面的其他信息。

經(jīng)銷商只要合法合理地在授權范圍內(nèi)使用商標，混淆產(chǎn)地的行為未必足以構成商標意義上的“混淆”，因為在存在多個商標許可使用生產(chǎn)商的情形下，商品出自A被許可生產(chǎn)商還是B被許可生產(chǎn)商，對于消費者而言商標最基本和最重要的產(chǎn)品來源功能都沒有受到影響。那么，這種在真實產(chǎn)地范圍內(nèi)歪曲產(chǎn)地的行為，應當如何定性呢？

筆者認為，這是一種不正當競爭行為，由于虛假信息出現(xiàn)在產(chǎn)品本身的載體上，因此具體構成一種虛假表示行為。根據(jù)反不正當競爭法第五條第（四）項規(guī)定，在商品上“偽造產(chǎn)地”，也屬于以不正當手段從事市場貿(mào)易，損害競爭對手的行為。經(jīng)銷商對產(chǎn)地的更改行為，無疑是一種“偽造”，雖然不同產(chǎn)地的商標被許可人在商標權人的質(zhì)量控制下均會生產(chǎn)出最低質(zhì)量控制線以上水平的商品，但是由于生產(chǎn)成本、質(zhì)量控制、管理水平等諸多要素的不同而導致區(qū)域化的差異客觀存在，出自各個產(chǎn)地的商品在質(zhì)量上不大可能完全一致，在信息不對稱的前提下，消費者往往傾向于相信產(chǎn)地范圍內(nèi)那些商譽較高的產(chǎn)地，例如商標權人所在的產(chǎn)地或者技術水平較高的產(chǎn)地。在某些情況下，更改產(chǎn)地能夠牟取顯著利益，例如將某一知名品牌的葡萄酒的產(chǎn)地從甲葡萄園更改為乙葡萄園。顯然，在這種情況下，更改消費者更為青睞的產(chǎn)地，可以在不同產(chǎn)地商品的經(jīng)銷商之間獲得一種更為有利的競爭優(yōu)勢。對其他的經(jīng)銷商而言，這種行為會吸引那些對產(chǎn)地有特殊偏好的消費者，從而減少其他經(jīng)銷商本應獲取的交易份額；對商標權人而言，消費者會發(fā)現(xiàn)源自知名產(chǎn)地的商品質(zhì)量與傳聞不符，無疑會拉低對商標權人商譽的整體評價。因此，對商標權人和其他產(chǎn)地的經(jīng)銷商而言，更改產(chǎn)地的行為，構成了不正當競爭。按照前面的分類，這屬于虛假表示，因為水洗標與運動鞋合二為一，屬于在商品上虛假表示重要商品信息。

首先明確，這是典型的虛假宣傳，因為這種虛假宣傳沒有直接針對質(zhì)量標志、產(chǎn)地、商品質(zhì)量，而是暗示房產(chǎn)的交通便利，而且其載體也非房產(chǎn)本身。虛假宣傳一般包括兩種典型形式：一種是對商品進行完全不符合客觀事實的宣傳，例如，商品成分本來是純銅鍍金，卻宣傳為純金制品；還有一種形式，雖然沒有完全虛構客觀事實，卻通過特殊的宣傳手法“引人誤解”，從而影響消費者的選擇，例如，某房產(chǎn)廣告稱房產(chǎn)位置離市中心驅(qū)車只需十分鐘，指的實際上是完全不堵車的情況下，而該地的交通路況只有深夜到凌晨才能實現(xiàn)完全不堵車。本案中，山寨輕軌站的設立，實際上是宣傳房地產(chǎn)所在地離市政規(guī)劃中的交通線路很近，而且站牌上也用小字注明“2017年通車”，從這部分事實來看，房地產(chǎn)公司并未完全虛構事實，但是，從另一個方面，房地產(chǎn)公司卻通過越權設立站牌、自行命名輕軌站名等方式、降低重要信息的辨識度等方式使得購房者誤以為該輕軌站站牌設施系市政部門或者其授權的公司所建設，并且將很快開通，從而影響了他們的購房選擇，因此，同樣構成虛假宣傳

來源：IPRdaily

作者：袁博  上海市第二中級人民法院

編輯：IPRdaily 夢婷君

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