“喬丹”不能作為商標(biāo)注冊嗎？

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來源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)

作者：郭明瑞山東省知識產(chǎn)權(quán)研究院院長煙臺大學(xué)法學(xué)院名譽院長

原標(biāo)題：“喬丹”不能作為商標(biāo)注冊嗎？

邁克爾?杰弗里?喬丹與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會關(guān)于商標(biāo)爭議行政糾紛一案，經(jīng)最高人民法院再審作出最終判決，判決書為（2016）最高法行再字27號。該判決部分支持再審申請人的請求，認為再審申請人對爭議商標(biāo)標(biāo)志“喬丹”享有在先的姓名權(quán)，判決國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會對第6020569號“喬丹”商標(biāo)重新作出裁定。該判決雖已發(fā)生效力，但該判決所提出的問題即姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的關(guān)系值得我們深思和討論。本案中再審法院審判庭，將當(dāng)事人的爭議焦點分為8個具體問題，并一一作了認定。

筆者認為，本案的爭議在于“喬丹”這一稱號可否作為商標(biāo)注冊，焦點問題在于：邁克爾?杰弗里?喬丹對“喬丹”是否享有姓名權(quán)？他人對“喬丹”作為注冊商標(biāo)使用是否構(gòu)成侵權(quán)？

筆者擬對此談?wù)勛约旱目捶ā?/span>

一、邁克爾?杰弗里?喬丹對“喬丹”能否享有姓名權(quán)

本案中的再審申請人主張爭議商標(biāo)的注冊損害了其在先的自己的姓名權(quán)，違反了商標(biāo)法第31條關(guān)于“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先的權(quán)利?！保?016）最高法行再字27號判決認定，“未經(jīng)許可擅自將他人享有在先的姓名權(quán)的姓名，注冊為商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品或者服務(wù)與該自然人代言、許可等特定聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認定該商標(biāo)的注冊損害他人的在先的姓名權(quán)”。法院的這一判斷是正確的。

最高人民法院最近公布的《關(guān)于審理商標(biāo)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，“商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的，人民法院可以認定其屬于商標(biāo)法第十條第一款第（八）項規(guī)定的‘其他不良影響’?！薄皩⒄?、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領(lǐng)域公眾人物姓名等申請為注冊商標(biāo)，屬于前款所指的‘其他不良影響’?！币虼耍瑳Q定再審申請人主張保護姓名權(quán)是否有法律依據(jù)，不在于法律是否保護姓名權(quán)，而在于再審申請人對第三人注冊商標(biāo)的“喬丹”是否享有姓名權(quán)。

《民法通則》第99條規(guī)定，“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。”何為姓名權(quán)？學(xué)者有不同的定義。有采概括式定義的，稱“姓名權(quán)，是自然人享有的專用其名稱的權(quán)利”；有采列舉式定義的，稱“姓名權(quán)，是自然人依法享有的決定、變更和使用自己姓名的權(quán)利”。不論如何定義姓名權(quán)，姓名權(quán)的客體為姓名，姓名權(quán)的主體為自然人，自然人也僅對自己的姓名享有姓名權(quán)。這是沒有爭議的。

姓名是一自然人區(qū)別于他自然人的標(biāo)識，由姓與名構(gòu)成，表征著特定的一個人的家族的歸屬以及與他人間的親屬關(guān)系，以區(qū)別于其他人，從而使該人可作為特定主體享有相應(yīng)的特定權(quán)利義務(wù)。因此，無法使此人與彼人區(qū)別開的單純的姓或者名都不能成為姓名權(quán)的客體，任何人都不能對某姓或者某名主張姓名權(quán)?！皢痰ぁ奔炔皇窃賹徤暾埲说挠⑽男彰?，也不是其姓名的中文譯名，僅是其姓氏的一種譯名。

從這一點上說，“喬丹”當(dāng)然不能成為再審申請人姓名權(quán)的客體。

姓名權(quán)為一項重要的人身權(quán)，學(xué)者多將其歸為人格權(quán)，但姓名權(quán)具有多項功能，其重要的功能是表彰身份，亦即所謂的“身份定位功能”。正因為姓名權(quán)具有表彰身份的功能，所以除了正式姓名外，其他的諸如筆名、藝名等，當(dāng)其廣為人知時，就和真名一樣受到姓名權(quán)的保護。①但是，對于頭銜、昵稱、綽號等，自然人一般沒有將其當(dāng)作姓名的意思和行為，同時與自然人身份、職務(wù)、生活狀況聯(lián)系甚密，不具有公開化和長期化的穩(wěn)定性，也很難避免一般表述上的相似性，所以不應(yīng)享有法律上專有化的利益。由此可見，一個名稱是否能為特定人享有姓名權(quán)，決定于該名稱與特定的自然人之間建立起對應(yīng)關(guān)系，這種對應(yīng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性，這種穩(wěn)定性也就是所謂的“唯一性”，即他人均知道該名稱為特定的某人享有或者說知道該名稱系指向何人的，而不會發(fā)生將該人與他人的混淆。因此，這種對應(yīng)的“唯一性”既不是指一個人只能有一個受保護的名稱，也不是指一個名稱只能為一個人享有。本案再審法院認為，如果以“唯一”對應(yīng)作為主張姓名權(quán)的前提，將使得與他人重名的人，或者除本名之外還有其他名稱的人，不論其知名度或者公眾認知情況如何，均無法獲得姓名權(quán)。這種認識是對特定名稱與特定人的對應(yīng)關(guān)系的“唯一性”的誤解。

再審法院認為，自然人就特定名稱主張姓名權(quán)保護的，該特定名稱應(yīng)當(dāng)符合以下三項條件：

其一，該特定名稱在我國具有一定的知名度，為相關(guān)公眾所知悉；

其二，相關(guān)公眾使用該特定名稱指代該自然人；

其三，該特定名稱與該自然人之間建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。這實際上是對特定名稱與特定自然人之間是否有“唯一”對應(yīng)關(guān)系的認定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為，這三條標(biāo)準(zhǔn)中最根本的還是該特定名稱是否一定就指代特定的自然人，而不在于其是否具有一定的知名度。②特別是對外國人的譯名，其是否應(yīng)受姓名權(quán)的保護，完全決定于該譯名是否就特別指代某人。

例如，“尼克松”這一譯名可以說在我國是具有相當(dāng)?shù)闹鹊?，也為公眾知悉。但這是否意味著只要提到“尼克松”就是指擔(dān)任過美國總統(tǒng)的尼克松先生呢？是否意味著“尼克松”這一特定譯名與擔(dān)任過總統(tǒng)的自然人尼克松之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系呢？答案應(yīng)是否定的。實際上，盡管“尼克松”在我國有相當(dāng)高的知名度，但提到“尼克松”并非就必是指擔(dān)任過總統(tǒng)的尼克松。在宣傳報道中，只有將“尼克松”與總統(tǒng)聯(lián)系在一起，公眾才能知悉該“尼克松”是擔(dān)任過總統(tǒng)的尼克松，而不是其他稱為尼克松的人。僅僅“尼克松”這一譯名與擔(dān)任總統(tǒng)的尼克松先生并不能建立起穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。

本案再審人民法院認為，再審申請人對“喬丹”享有姓名權(quán)，其主要理由是，“根據(jù)再審申請人提交的證據(jù)，我國境內(nèi)有關(guān)報紙、期刊、網(wǎng)站上刊登的大量關(guān)于再審申請人的文章，以及與再審申請人相關(guān)書籍、?？?，多以‘喬丹’指代再審申請人，可以證明我國公眾、新聞媒體普遍以‘喬丹’指代再審申請人，‘喬丹’已經(jīng)與再審申請人建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。”這一理由僅僅是看到新聞媒體使用“喬丹”稱號的外在表象，并未說明新聞媒體是在何情形下使用‘喬丹’這一名稱的。

實際上，有關(guān)的宣傳報道中無論是以“喬丹”還是以“邁克爾?喬丹”指代再審申請人時，都會講到這是指“飛人喬丹”、“籃球巨星喬丹”?！皢痰ぁ边@一譯名只有與“飛人”、“籃球巨星”或者再審申請人特有的投籃形象結(jié)合在一起，才能指代再審申請人，才能與再審申請人建立起穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。

例如，再審法院認定2015年10月，在國內(nèi)具有較高知名度的網(wǎng)站上，先后發(fā)表了多篇文章，這些文章的標(biāo)題多以“喬丹”指代再審申請人?？墒羌毧匆幌拢@些文章無不是講述籃球巨星喬丹訪華活動的。正是報道的內(nèi)容決定了文章中所用的喬丹名稱指代的是再審申請人。如果離開宣傳報道的特定內(nèi)容，僅提“喬丹”是不能使公眾就認定它必是指作為籃球巨星、飛人的喬丹的。正如我們報道張某某教授的學(xué)術(shù)觀點或者其活動，標(biāo)題可能就為“張教授之行”或者“張教授如是說”，也就是以張教授指代了張某某，但決不能依此就認定教授張某某對張教授這一稱號享有姓名權(quán)。

綜上分析，筆者認為，再審申請人與“喬丹”這一單純名稱并未建立穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，單純“喬丹”這一名稱并非一定指代再審申請人。因此，再審申請人對“喬丹”這一譯名也不能享有姓名權(quán)。

二、“喬丹”作為注冊商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)？

姓名權(quán)雖為一項人格權(quán)，但隨著社會的發(fā)展，姓名權(quán)也具有一定的財產(chǎn)價值。

姓名權(quán)所保護的利益是多元的，包括自由利益、同一性利益、個性化利益與財產(chǎn)利益。③作為人身權(quán)，因其與特定的主體不可分，姓名權(quán)不具有可讓與性。姓名權(quán)雖不得讓與，但得授權(quán)他人使用，具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。④姓名權(quán)的財產(chǎn)價值，正是姓名商業(yè)化利用的結(jié)果。姓名權(quán)人利用自己的姓名進行商業(yè)化利用的權(quán)利，有的稱為商業(yè)化權(quán)，在美國法上稱為公開權(quán)。公開權(quán)是新興起的知識性財產(chǎn)權(quán)，被定義為每個人控制利用自己身份的固有權(quán)利。⑤侵犯公開權(quán)，事實上侵犯權(quán)利人的身份。⑥

依《民法通則》第99條的規(guī)定，侵害姓名權(quán)的行為主要有干涉、盜用和假冒。未經(jīng)他人許可而將他人姓名用于商事活動，是一種侵犯姓名權(quán)的盜用行為。但無論何種方式的侵權(quán)，構(gòu)成侵害姓名權(quán)利益的行為，必須是針對特定的受害人。也就是說所利用的姓名與特定人的身份是相聯(lián)系的。若僅是對某一自然人的姓或者是名的使用，或者使用某名稱并不能將其與特定人聯(lián)系起來，則不能構(gòu)成對特定的他人姓名的盜用，不會構(gòu)成侵權(quán)。有時，即使是對他人姓名的使用，但并不能使公眾將該姓名與特定的人聯(lián)系起來，也不會構(gòu)成對他人姓名的盜用。

侵害他人姓名權(quán)的商業(yè)侵權(quán)行為表現(xiàn)之一，就是將他人的姓名注冊為商標(biāo)。如何確定某一商標(biāo)注冊損害了他人的姓名權(quán)呢？最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第20條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人主張訴爭商標(biāo)損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認為該商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人，容易認為標(biāo)記有關(guān)商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該商標(biāo)損害了該自然人的姓名權(quán)?！币勒赵撘?guī)定，只有作為商標(biāo)使用的名稱與特定自然人的身份標(biāo)志相一致，且公眾容易認為有關(guān)商品與該自然人有特定聯(lián)系時，才可認定該商標(biāo)侵害了自然人的姓名權(quán)。

自然人姓名權(quán)的商業(yè)化利用權(quán)與商標(biāo)權(quán)，同屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。正確處理姓名權(quán)的保護與商標(biāo)注冊的關(guān)系，實際上是正確處理權(quán)利沖突問題。在姓名權(quán)的商業(yè)化利用上，主要是公眾人物姓名的商業(yè)化利用。對姓名權(quán)商業(yè)化利用權(quán)，既不能不予以保護，也不能保護過寬過度。商標(biāo)與特定姓名權(quán)人是否成立關(guān)聯(lián)關(guān)系，在于該特定名稱是否能夠標(biāo)記特定人的身份。單純以公眾人物的姓氏或者名字加以使用，并不能確定指向特定的公眾人物。只有在將公眾人物的姓氏或者與其他標(biāo)志該公眾人物的標(biāo)識結(jié)合起來使用，才有可能使公眾將其與某公眾人物聯(lián)系起來。⑦

就本案來說，如前所述，再審申請人對“喬丹”是不能享有姓名權(quán)的，使用“喬丹”這一稱號不會構(gòu)成侵犯其姓名權(quán)。當(dāng)然，因為“喬丹”畢竟是再審申請人的姓氏譯名，因此，如果使用該姓氏時將其與其他標(biāo)識再審申請人的特有形象結(jié)合在一起，有可能會使公眾將其與再審申請人聯(lián)系起來。例如，在使用“喬丹”的稱號時加以“飛人”、“籃球巨星”或者配以再審申請人特有的投籃形象，就會使了解再審申請人的公眾將其與再審申請人聯(lián)系起來。但是，本案中的第三人僅是以“喬丹”注冊商標(biāo)，并無其他的標(biāo)識能將“喬丹”與再審申請人聯(lián)系起來，也就是說該商標(biāo)形成的身份性并不能確定。因此，不知道再審申請人的公眾自不能將該商標(biāo)與再審申請人聯(lián)系起來，而真正的再審申請人的粉絲（公眾）也應(yīng)是知道此“喬丹”并非彼“喬丹”的。

綜上，筆者認為，單純以“喬丹”作為注冊商標(biāo)，并不侵犯他人的姓名利用權(quán)，以“喬丹”作為商標(biāo)注冊應(yīng)不存在法律障礙。

注解

①【日】王五十嵐清：《人格權(quán)法》，鈴木賢等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第118頁。

②最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第20條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權(quán)的，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持。

③ 張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第21頁

④王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第130頁。

⑤王竹等譯：《美國侵權(quán)法實體與程序》（第七版），北京大學(xué)出版社2014年版第781頁。

⑥參見潘維大：《英美侵權(quán)行為法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第462頁。

⑦參見張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第108頁。