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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同濟大學
原標題：“葵花寶典”構成商標注冊的“在先權利”嗎？
近日，北京知識產權法院審結了“葵花寶典”商標權無效宣告請求行政糾紛一案。筆者認為：“葵花寶典”不再僅僅指向特定作者或特定作品，與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關系的確因為其在各個領域中的“通用化”使用而受到了一定程度的淡化或阻斷。
近日，北京知識產權法院審結了“葵花寶典”商標權無效宣告請求行政糾紛一案。北京知識產權法院判決撤銷商標評審委員會無效宣告請求裁定書，判令商標評審委員會重新作出裁定。該案最核心的爭議在于，“葵花寶典”是否可以構成2001年《商標法》第三十一條（2013年修訂后變?yōu)榈谌l）規(guī)定的“在先權利”。
該案中，對于“葵花寶典”是否構成一種在先的“商品化權”，商評委在裁定中指出，由于“商品化權”并非法定的民事權利類型，故將其稱為“商品化權益”為宜，并隨后給出了涉案“商品化權益”構成的三個判定標準，即：該作品中的特有名稱是否具有知名度和影響力；是否與權利人建立對應關系；相關公眾能否在商業(yè)活動中藉此作品名稱產生心理消費需求。根據這三個標準，可以認為，“葵花寶典”構成一種有效的在先“商品化權益”，因為：
“葵花寶典”作為小說作品中武學秘籍的特有名稱所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會是金庸先生投入大量創(chuàng)造性勞動所得，而訴爭商標與金庸先生小說中武學秘籍的特有名稱完全相同，且訴爭商標核定使用的在計算機網絡上提供在線游戲、錄像帶發(fā)行、娛樂等服務是當下武俠小說作品通?？赡苌婕暗降难苌招袠I(yè)，訴爭商標核定使用在上述服務項目上容易使相關公眾誤認為上述服務項目與知名小說作品的作者具有關聯(lián)關系或者已經獲得了作者的授權，從而對使用了訴爭商標的上述服務產生好感以及信任感，這就不當利用了金庸先生基于小說作品中武學秘籍的特有名稱而享有的商業(yè)價值和交易機會。
因此，綜合其他因素，商評委對于訴爭商標給出了無效宣告的裁定。其中一方不服該裁定，向北京知識產權法院提起行政訴訟。
在行政訴訟中，對于“葵花寶典”是否可以構成“在先權利”，合議庭形成了兩種意見：
少數(shù)意見認為（節(jié)選，有精簡）
原告在第41類“在計算機網絡上提供在線游戲；娛樂”服務上申請注冊訴爭商標，一定程度上利用了金庸及相關權利人基于小說作品中武學秘籍的特有名稱“葵花寶典”而享有的商業(yè)價值和交易機會，損害了金庸小說作品《笑傲江湖》中武學秘籍特有名稱“葵花寶典”的在先權益。但是，訴爭商標核定使用的“提供體育設施”等服務，與“葵花寶典”獲得知名度的領域以及與金庸的授權、被授權方的經營范圍、服務項目等差異較大，不會導致相關公眾發(fā)生混淆或誤認，因此，使用在該部分服務上，沒有損害金庸小說作品《笑傲江湖》中武學秘籍特有名稱“葵花寶典”的在先商品化權益。
多數(shù)意見認為（節(jié)選，有精簡）
隨著使用時間的推移和范圍的擴展，“葵花寶典”在公眾范圍內，已經日漸成為一種流行的詞匯，可以用來指代從事某一工作或任務的高級攻略或手冊。原告提供的在案證據顯示，中國期刊網上檢索“葵花寶典”，出現(xiàn)多篇標題中含有“葵花寶典”的文章。“葵花寶典”已經從唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化為不再僅指向特定作者或特定作品，“葵花寶典”與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關系因其在各個領域中的廣泛使用而受到了阻斷。
筆者的驗證與結論
筆者最初認為，“葵花寶典”具有較強的來源指向性，其與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關系并沒有因為在相關領域中的廣泛使用“而受到了阻斷”。
為了驗證自己觀點的真?zhèn)?，筆者決定自行實證研究。最開始，打算采取調查問卷的形式進行驗證，但是，筆者很快放棄了這種方法。原因在于：第一，采取人群調查問卷要得出可信的結果，必須要保證問卷人群的分散性、差異性、有代表性。換言之，一份有可信度的統(tǒng)計調查，必須建立在一個可信的大數(shù)據的基礎之上。例如，對于“葵花寶典”的調查問卷，如果僅僅針對筆者熟悉的70后或者80后的人群投放，所得出的結果必然是帶有偏向性的（因為深受TVB武俠劇的影響，這兩代人最熟悉金庸武俠片）。也正是因為這個原因，在知識產權訴訟中，很多單方提供的調查統(tǒng)計結果難以令對方口服心服，其原因，正在于統(tǒng)計方向的偏向性和統(tǒng)計數(shù)據的有限性。
那么，應當如何更換驗證方向呢？很快，筆者獲得了啟發(fā)。判決中，多數(shù)意見認為，“原告提供的在案證據顯示，中國期刊網上檢索“葵花寶典”，出現(xiàn)多篇標題中含有葵花寶典的文章”。筆者于是決定以另一網站“中國知網”作為驗證平臺。
筆者在進入該網站后分別選擇“報紙”和“期刊”欄目，選擇“全文內容包含”作為檢索條件，隨后以“葵花寶典”作為關鍵詞進行搜索，得出的數(shù)據列表如下。
筆者認為，根據上表，可以得出結論：“葵花寶典”不再僅僅指向特定作者或特定作品，與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關系的確因為其在各個領域中的“通用化”使用而受到了一定程度的淡化或阻斷。
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同濟大學
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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