再議最高院改判“東風(fēng)案”——“貼牌加工”的商品不在國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售便不侵權(quán)嗎？

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作者：趙文俠陸穗峰

原標(biāo)題：“貼牌加工”的商品不在國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售便不侵權(quán)嗎？

近來(lái)由貼牌加工引起的商標(biāo)糾紛逐漸成為熱點(diǎn)話題：有人認(rèn)為“侵權(quán)”、有人則認(rèn)為“不侵權(quán)”；各種說(shuō)法似乎都有道理。那么“貼牌加工”的商品不在國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售便不侵權(quán)嗎？

近日“東風(fēng)”案改判、今天看到《聽(tīng)“東風(fēng)”案代理人講最高法改判心路歷程》，主要觀點(diǎn)為：貼牌產(chǎn)品全部外銷(xiāo)“在我國(guó)境內(nèi)不具有識(shí)別商品來(lái)源的功能，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為”便不是侵權(quán)行為（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“不侵權(quán)”）；讀過(guò)之后感覺(jué)如鯁在喉、不吐不快，遂作是文、請(qǐng)大家指正。

一、商標(biāo)的使用——并無(wú)區(qū)域限制

商標(biāo)的使用見(jiàn)諸《商標(biāo)法》（2013年修訂版，下同）第四十八條：本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。

眾所周知商標(biāo)就是區(qū)分商品來(lái)源的標(biāo)志、將商標(biāo)貼在商品上的目的就是“識(shí)別商品來(lái)源”；

應(yīng)當(dāng)注意的是：“識(shí)別商品來(lái)源的行為”并無(wú)區(qū)域限制、更沒(méi)有局限在中國(guó)市場(chǎng)內(nèi)；

二、“商品上使用”屬于侵權(quán)

《商標(biāo)法》第五十七條第一款認(rèn)為：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的”，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。

該條款表達(dá)得很清楚：商標(biāo)的使用范圍局限在“商品上”——即：“商品之上”或“商品的外包裝”上；不是在“交易文書(shū)”上、也不是在各種展會(huì)或廣告宣傳中，更不是在“市場(chǎng)上”……

因此，在“商品上使用”商標(biāo)只能理解為：通過(guò)張貼、印刷等手段，將商標(biāo)標(biāo)識(shí)附著在商品上；與《商標(biāo)法》第四十八條“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器上”一樣，都是商品制造過(guò)程中的“貼標(biāo)”行為；

由此可見(jiàn)，無(wú)論“貼標(biāo)”是不是“商標(biāo)性使用”都屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。

三、偽造、擅自制造商標(biāo)——未入市場(chǎng)也侵權(quán)

《商標(biāo)法》第五十七條第四款：“偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)”的，屬于“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)”的行為。

“偽造”,是指未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可而仿照他人注冊(cè)商標(biāo)的圖樣、造出與該注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同的商標(biāo)標(biāo)識(shí)；“擅自制造”，是指未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可在商標(biāo)印制合同規(guī)定的印數(shù)之外，又私自加印商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。

“偽造”與“擅自制造”的區(qū)別在于前者的商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身就是假的、而后者的商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是真的；其共同特點(diǎn)都是“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可”。

“偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)”——這些“注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)”顯然還沒(méi)有用在商品上、更沒(méi)有在商業(yè)活動(dòng)中用于“識(shí)別商品來(lái)源”——業(yè)已屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為；“偽造或擅自制造”商標(biāo)之后、再進(jìn)一步貼到產(chǎn)品上卻不侵權(quán)了，這豈非咄咄怪事？

四、應(yīng)保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的合法權(quán)益

本案中，“東風(fēng)”是上柴公司依法取得的注冊(cè)商標(biāo)，其商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)；未經(jīng)上柴公司的許可、常佳公司造出這些商標(biāo)標(biāo)識(shí)已屬侵權(quán)，將這些侵權(quán)標(biāo)識(shí)貼在產(chǎn)品上更是侵權(quán)行為。

《商標(biāo)法》第六十三條“侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定”；常佳公司“貼牌加工”雖然侵權(quán)、但產(chǎn)品全部外銷(xiāo)，沒(méi)有讓上柴公司蒙受“實(shí)際損失”、可以“不予賠償”。

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作者：趙文俠陸穗峰

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君