以史為鏡：美國人當(dāng)年是怎么玩轉(zhuǎn)知識產(chǎn)權(quán)攻防戰(zhàn)的？

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作者：北山浮生

來源：北山浮生談古論今

原標題：以史為鏡：美國人當(dāng)年是怎么玩轉(zhuǎn)知識產(chǎn)權(quán)攻防戰(zhàn)的？

知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)權(quán)利保護與維護公共利益的平衡，爭議之處在于平衡點的選擇。在知識產(chǎn)權(quán)保護的立法和政策制定方面，發(fā)達國家和發(fā)展中國家往往存在分歧。前者多強調(diào)對權(quán)利的保護，后者更注重知識的傳播和利用。

01

在美國掀起的本輪貿(mào)易戰(zhàn)中，下面這張對比圖很有意思，列舉出了中美貿(mào)易制裁分別涉及的領(lǐng)域。

其中，中國涉及的領(lǐng)域除了廢鋁、無縫鋼管和改性乙醇之外，基本都是農(nóng)業(yè)領(lǐng)域。而美國涉及的領(lǐng)域則是高鐵裝備、航空產(chǎn)品、新能源汽車等裝備制造和先進制造領(lǐng)域，因此被許多網(wǎng)友戲稱為：

不打貿(mào)易戰(zhàn)，不知道誰是工業(yè)國，誰是農(nóng)業(yè)國。

這句話當(dāng)然只是一句戲言，這張圖也并不能反映中美之間工業(yè)實力的真實對照。但可以反映出美國對于中國工業(yè)實力增長的極大不安。

美國所涉及的十大領(lǐng)域，實際就是《中國制造2025》中規(guī)定的中國政府將要全力扶持推進的重點領(lǐng)域?！吨袊圃?025》最認真的讀者，恐怕正是白宮的幕僚。我們甚至可以想象到他們一邊冒冷汗一邊閱讀的情景。

美國拿這十大重點領(lǐng)域開刀，意味著白宮相信，中國真的會在國家的大力扶植下，在這些領(lǐng)域迅速取得突破。而這些領(lǐng)域，正是美國工業(yè)的最后精華所在，一旦喪失優(yōu)勢，美國霸權(quán)的基礎(chǔ)必將土崩瓦解。

美國必將全力捍衛(wèi)國本，這是毋庸置疑的。就算貿(mào)易戰(zhàn)的喧囂過去，圍繞這些重點領(lǐng)域的明爭暗斗絕對不會停止，必將越演越烈，其中的博弈的焦點則是知識產(chǎn)權(quán)。

公眾號前面的文章已經(jīng)反復(fù)論證，國際貿(mào)易是大國霸權(quán)博弈的焦點。事實上，隨著技術(shù)的不斷進步，知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易呈現(xiàn)越來越緊密的聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)爭端越來越成為國際貿(mào)易爭端中的核心。

知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)權(quán)利保護與維護公共利益的平衡，爭議之處在于平衡點的選擇。在知識產(chǎn)權(quán)保護的立法和政策制定方面，發(fā)達國家和發(fā)展中國家往往存在分歧。前者多強調(diào)對權(quán)利的保護，后者更注重知識的傳播和利用。

對于發(fā)達國家來說，知識產(chǎn)權(quán)成為這些發(fā)達國家財富的主要來源，發(fā)達國家越來越依賴專利、版權(quán)和商標保護來維護自身在國際市場上的競爭力。

亞里斯多德曾經(jīng)曰過：“過度即邪惡”。知識產(chǎn)權(quán)的過度濫用，就會成為知產(chǎn)霸權(quán)，知產(chǎn)霸權(quán)集形式上的合法性與實質(zhì)上的非正當(dāng)性于一身，成為先進國家打壓后發(fā)國家最為常見和有力的手段。我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界甚至出現(xiàn)了“知識產(chǎn)權(quán)是富國的糧食，窮國的毒藥”的說法。

對于高新技術(shù)領(lǐng)域的貿(mào)易競爭，除了征收懲罰性關(guān)稅這種非常規(guī)手段之外，最常見的手段是通過知識產(chǎn)權(quán)大棒獲得超額利潤以及打擊競爭對手，這比利用金融手段來的更常見，而且也更有效。

最常規(guī)的方式，美國公司可以利用豐厚的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)，收取不合理的高額專利許可費；通過知識產(chǎn)權(quán)訴訟打擊中國的同類競爭對手，限制其產(chǎn)品銷售及發(fā)展；甚至趁競爭對手不夠強大時將其直接扼殺掉。如果仍嫌不夠給力，可以進一步調(diào)用國家力量進行干預(yù)。

例如，美國發(fā)動貿(mào)易戰(zhàn)時最常使用的301條款，還包括“特別301條款”，就是針對知識產(chǎn)權(quán)專門設(shè)計的。其中規(guī)定：本條款”專門針對那些美國認為對知識產(chǎn)權(quán)沒有提供充分有效保護的國家和地區(qū)。美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）每年發(fā)布“特別301評估報告”，全面評價與美國有貿(mào)易關(guān)系的國家的知識產(chǎn)權(quán)保護情況，并視其存在問題的程度，分別列入“重點國家”、“重點觀察國家”、“一般觀察國家”，以及“306條款監(jiān)督國家”。如果某國被列入“重點國家”，30天內(nèi)對其展開6-9個月的調(diào)查并進行談判，迫使該國采取相應(yīng)措施檢討和修正其政策，否則美國將采取貿(mào)易報復(fù)措施予以制裁；一旦被列入“301條款監(jiān)督國家”，美國可不經(jīng)過調(diào)查自行發(fā)動貿(mào)易報復(fù)。

隨著20世紀80年代美日貿(mào)易戰(zhàn)爆發(fā)，統(tǒng)計顯示，美國貿(mào)易代表總計向日本發(fā)起了24例301條款案件調(diào)查，其中大多涉及知識產(chǎn)權(quán)爭端，幾乎全部迫使日本政府做出讓步和妥協(xié)，自愿限制出口、開放市場和提高對外直接投資等。日本先后簽署了1987年日美半導(dǎo)體協(xié)議、1989年美日結(jié)構(gòu)性障礙協(xié)議，最后更是系統(tǒng)性地開放國內(nèi)市場。美國成功地打開了日本的鋼鐵、電信、醫(yī)藥、半導(dǎo)體等市場，對于美國狙擊崛起中的日本起到了重要作用。

除了特別301條款之外，337調(diào)查、WTO框架下的TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定）也常被美國用來作為限制競爭對手的有力武器。

隨著美國將中國列為頭號競爭對手，其霸權(quán)地位的最有力挑戰(zhàn)者，特別是圍繞著上述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)封鎖與反封鎖，知識產(chǎn)權(quán)爭端與訴訟，必將長期存在，并越演越烈。中國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法趨勢也是越來越嚴格，訴訟賠償金額越來越高，指望繼續(xù)渾水摸魚心存僥幸是不現(xiàn)實的，中國的相關(guān)企業(yè)必須盡快筑好高墻，修好堤壩，迎接即將到來的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)暴。

02

按照自由主義經(jīng)濟學(xué)派的觀點，市場才是資源配置最高效的手段，政府的一切干預(yù)都會扭曲市場要素，造成低效和資源浪費。要是按照這些理論，中國政府就是要自己作死，白宮完全可以云淡風(fēng)輕，笑看中國no zuo no die，緊張個啥勁??！

然而，美國的經(jīng)濟發(fā)展史講述了一個與自由主義經(jīng)濟學(xué)派的理論大相徑庭的故事。

我們都知道，美國原本是大英帝國的北美殖民地。大英帝國搶奪海外殖民地，目的是為了獲取原料產(chǎn)地和工業(yè)產(chǎn)品傾銷地。獨立前的美國就是這樣典型的殖民地經(jīng)濟，作為大英帝國經(jīng)濟圈中的一環(huán)，是英國經(jīng)濟的附庸。在獨立后，這種附庸關(guān)系仍然長期存在。

英國在搶奪了北美殖民地之后，將北美大陸作為農(nóng)業(yè)產(chǎn)品的輸出地，采用奴隸制種植園的方式生產(chǎn)大量農(nóng)產(chǎn)品并銷往英國及歐洲。1766年，北美殖民地（主要是弗吉尼亞和馬里蘭兩地）向英國輸出煙草約達1億磅,價值約77萬英鎊。南卡羅來納、北卡羅來納和佐治亞出產(chǎn)的大米和藍靛，也是輸往英國和歐洲的大宗產(chǎn)品。因此，奴隸種植園經(jīng)濟在南部諸州（馬里蘭、弗吉尼亞、南卡羅來納、北卡羅來納、佐治亞）普遍發(fā)展起來。

為避免北美的本土工業(yè)成為自己的競爭對手，在殖民地時期，英國嚴格限制北美的工業(yè)發(fā)展。在美國獨立前，北美的工業(yè)以農(nóng)民的家庭手工業(yè)為最普遍。家家戶戶都有手紡車和手工織布機，自織麻布和麻毛混紡布。要知道，這個時候在英國本土，珍妮紡紗機早已遍地開花。

英國為了維護自己的技術(shù)優(yōu)勢，將珍妮紡紗機等一系列適合工業(yè)生產(chǎn)的機器列為“高科技產(chǎn)品”，對北美實行技術(shù)封鎖。

下圖是美國對中國進行技術(shù)封鎖的各種協(xié)議和條例?？梢?，美國真是英國的好學(xué)生，英國當(dāng)年怎么對付美國的，美國就是怎么變本加厲對付中國的。

美國對中國的技術(shù)封鎖

在獨立前不久，在新英格蘭發(fā)現(xiàn)了銅、鐵礦，生鐵的開采迅速發(fā)展起來。到了1775年,殖民地?zé)掕F爐比英格蘭威爾士的總和還多,生鐵產(chǎn)量達到3萬噸，約值60萬英鎊。

北美唯一不受限制的工業(yè)是造船業(yè)。東北部的新英格蘭地區(qū)是北美最大的工業(yè)基地。它的造船成本比歐洲低30～40%,英國有1/3的商船是北美殖民地制造的，北美殖民地有3/4的商船是自己制造的。在18世紀60年代,北美殖民地每年可造船300～400只。

除了造船業(yè)和生鐵生產(chǎn)以外，北美就幾乎不存在任何超過工匠水平的制造業(yè)。因受英國限禁，遲至獨立前不久，才在費城、蘭開斯特等較大城市建立了一些毛紡織工場，但技術(shù)水平比英國要落后得多。

建國初期的美國是一個農(nóng)業(yè)國，大部分美國人都是以農(nóng)業(yè)為生，具體地說，就是以黑奴為基礎(chǔ)的農(nóng)業(yè)種植園。而住在城里的人，大部分是小店主、傭人，以及律師和牧師等專職人員。

為防止工業(yè)技術(shù)外泄，英國政府甚至對民眾移居美國采取大量限制措施，比如限制航船所載移民數(shù)量，明確禁止工匠移民美洲，尤其嚴厲禁止紡織業(yè)主和熟練工人，后來進一步拓展到禁止鋼鐵業(yè)和煤業(yè)工人離岸。

從1795年起，外國船主被要求向英國提交乘客名冊，提供他們的年齡、職業(yè)、國籍等相關(guān)信息。向美國移民的工匠和制造業(yè)主一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即予逮捕，前者往往被剝奪公民權(quán)和財產(chǎn)，后者則被罰款和送進監(jiān)獄。

1803年英國議會通過的《旅客法》，進一步有效阻止經(jīng)濟困難的工匠和產(chǎn)業(yè)工人移居美國。為了防止技術(shù)泄密，英國人極少同意外國人參觀本土的棉花加工設(shè)備，并將盜竊蒸汽紡織機器設(shè)計圖紙定為嚴重的犯罪行為。

一句話，英國人就像防賊一樣，防著美國人偷取他們的先進技術(shù)。

03

美國方面，以財政部長漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨人千方百計地吸引歐洲（特別是英國）的資金、技術(shù)、人力流向美國。

漢密爾頓深知，發(fā)展工商業(yè)，金融先行。漢密爾頓創(chuàng)立了華爾街的金融市場，并采用各種措施使其繁榮。漢密爾頓設(shè)計發(fā)行的政府債券——聯(lián)邦債券和州政府債券一經(jīng)面世，立刻得到了歐洲資本市場的追捧，然而最熱門的還是合眾國銀行的股票。它的市值高達1000萬美元，在當(dāng)時是個天文數(shù)字。1791年7月，合眾國銀行股票正式認購時，在一個小時之內(nèi)全部賣光，隨后股價一路飆升。這個新生國家的第一次大規(guī)模股票首次公開發(fā)行（IPO），啟動了它的第一輪大牛市。

美國股市的大牛市吸引了歐洲資本市場的目光，歐洲公司開始向美國輸送大量代理人和資金，希望在這個新興市場大賺一筆。歐洲的報紙也開始關(guān)注這個新興市場了。

發(fā)展工業(yè)的幾個要素：土地、資金、技術(shù)和人力。美國土地最寬裕，基本是要多少有多少；資金嘛，美國股市圈了很多來自歐洲的資金，聯(lián)邦政府也給予稅收等方面的優(yōu)惠政策。

土地和資金都不缺，那下面，著重要解決的就是技術(shù)和人力的問題了。1793年專利法正如沖鋒的號角，在它的“鼓勵教唆”下，美國國內(nèi)迅速掀起了全民山寨英國技術(shù)的風(fēng)暴。

當(dāng)時，美國推出了針對來自英國的技術(shù)創(chuàng)業(yè)者的“一條龍”服務(wù)：只要你有技術(shù)，哪怕只是個窮光蛋，來了美國，只要經(jīng)過一個小小的入籍宣誓，就可以直接變更為美國籍，然后就可以在美國申請專利（根據(jù)1793年專利法，這個技術(shù)不需要是新的，哪怕就是剽竊已有技術(shù)都行），獲得聯(lián)邦政府保護的壟斷專利權(quán)；根據(jù)技術(shù)的市場價值，華爾街有大量的風(fēng)險資本參與投資，至于土地租金、稅收優(yōu)惠什么的也不用說了，都是前若干年免除。

漢密爾頓為了發(fā)展工業(yè)，還采用了很多見不得光的手段。例如，他指使副手坦奇.考克斯設(shè)立鼓勵出售技術(shù)秘密的獎金系統(tǒng)，還派商業(yè)間諜去英國偷竊機器圖紙。美國商會、制造業(yè)主也千方百計吸引英國工人，或派人到英國進行游說，或在英國報紙上登載招聘廣告，許以重金報酬。

美國人多管齊下，開出的條件實在是太優(yōu)惠，太有誘惑力了。英國的技術(shù)工人、工程師乃至一些中小制造業(yè)主來說，就是冒著坐牢的風(fēng)險也值得搏一搏。在高額誘惑面前，許多技術(shù)工人聞風(fēng)而動，有些甚至藏身木桶偷渡到美國追尋“美國夢”。

為什么英國人會放棄頭號世界強國公民的身份不要，跑到美國來淘金呢？

第一個原因：歐洲當(dāng)時處于自由資本主義時代，那可真稱得上是“只要大國崛起，不管小民尊嚴”的時代，資本家只知道榨取最大的利潤，工人福利什么的想都沒想過。當(dāng)時英國的工人工資很低，勞動強度卻很大，根本不被當(dāng)成人看，甚至在一些工業(yè)區(qū)（如曼徹斯特）出現(xiàn)了“三年使用期”的說法，即一個工人高強度工作三年后，繁重的勞動就摧毀了他的健康，不得不用新的工人代替。

1924年，缺乏護具的英國煤礦工人在井下作業(yè)

19世紀的英國童謠里唱到：

“蹺蹺板，懶瑪格麗，約翰尼換了一個新老板。他一天只能賺一個便士，因為他動作沒法再快了！”

19世紀英國棉紗廠的童工和女工

勞動一天只能賺1個便士，1個便士在19 世紀初的英國也就夠買一個小面包而已，這剝削也太喪心病狂了。

而美國資源豐富卻缺少技術(shù)、人力，技術(shù)工人工資相對于英國很高，并且勞動強度又低。勞動人民的三大夢想“錢多活少離家近”一下占了兩條，為了這兩條，背井離鄉(xiāng)也是可以忍的。

第二個原因：工業(yè)生產(chǎn)規(guī)模是指數(shù)化增長的，英國國內(nèi)的人口數(shù)量有限，已經(jīng)不足以支撐整個工業(yè)體系了。當(dāng)時，英國的婦女、兒童都進入工廠勞動，也無法滿足勞動力的需要。英國國內(nèi)土地有限，再開工廠成本很高，又招不到人。因此，對于資本家來說，也產(chǎn)生了去美國開廠的強大動力。

在漢密爾頓設(shè)計的種種政策鼓勵下，美國工商業(yè)施展出渾身解數(shù)，黑白手段盡出，吸引了大量的技術(shù)移民以及投資移民，而這些大量移民帶來了技術(shù)、資金、人力，美國發(fā)展本土工業(yè)的條件逐漸成熟。

吸引技術(shù)移民是美國的長期國策

當(dāng)然，這些本土工業(yè)談不上什么技術(shù)創(chuàng)新，其中大部分從頭到腳，都是英國工業(yè)的山寨版，美國成為了當(dāng)時世界上最大的山寨國。

在18世紀末期，英國工業(yè)體系中最強也最發(fā)達的行業(yè)的是紡織業(yè)，美國人最想獲取的也是紡織業(yè)的相關(guān)技術(shù)。雖然英國有自己的專利法，但是當(dāng)時沒有國際間的知識產(chǎn)權(quán)公約，英國的專利法只對國內(nèi)有效，出了國境就無能為力了。英國人只能制定嚴格的技術(shù)保密制度來防止技術(shù)外泄。

由于英國人的嚴防死守，從正當(dāng)途徑獲取技術(shù)是沒戲的。美國聯(lián)邦政府派遣的商業(yè)間諜遍布英倫諸島，他們不僅尋找新式機械，更是到處尋訪能工巧匠。

很快一個關(guān)鍵的人物出現(xiàn)了。

出生于英國紡織之鄉(xiāng)德比郡的薩繆爾·斯萊特（Samuel Slater，1768年6月9日－1835年4月21日），小時候在一個叫斯特拉特的企業(yè)主開的紡織工廠里當(dāng)學(xué)徒。斯科拉特只是成百上千的英國企業(yè)主中的一員，并沒有什么稀奇；然而，他的一個合伙人名叫理查德·阿克賴特（Richard Arkwright 1732—1792），這個人可了不起，是英國紡織業(yè)革命大潮中的一個關(guān)鍵人物。

理查德·阿克賴特

阿克賴特是英國棉紡工業(yè)的發(fā)明家和企業(yè)家，現(xiàn)代工廠體制的創(chuàng)立人，在連續(xù)生產(chǎn)，廠址計劃、機器、材料、人員和資本的協(xié)調(diào)，工廠紀律，人事管理，勞動分工等方面均有突出的貢獻，是現(xiàn)代企業(yè)高效管理原則的先驅(qū)者之一。他于1768年發(fā)明水力紡紗機，并于1769年建立了最早使用機器的水力紡紗廠。以后，他又對水力紡紗機作了一些改進，并于1790年將蒸汽機引進到自己的工廠中。首先把回轉(zhuǎn)式蒸汽機引進紡織工業(yè)。1773年織造成全棉卡立考布，代替亞麻經(jīng)紗與棉緯紗的交織方法。斯特拉特的工廠采用的就是阿克賴特提供的技術(shù)。

斯萊特聰明好學(xué)，并且為人伶俐，遇到不懂的問題就向其他人清教，因此，他很快就掌握了斯特拉特的工廠的技術(shù)秘密，實際上也就是英國當(dāng)時最先進的全套紡織技術(shù)以及先進的管理方法。然而在斯特拉特的工廠里，斯萊特始終就是一個學(xué)徒工，升遷無望。眼見事業(yè)上不能有所成就，斯萊特頗為苦惱。

1789年的一天，斯萊特偶然翻閱德比郡的地方報紙，意外看到了一則美國重金招聘紡織技師的廣告，賞金為100英鎊。這在當(dāng)時是一大筆錢（前面講了，當(dāng)時童工一天的工資是1便士）。斯萊特當(dāng)即下定決心，去美國去開辟自己人生的新天地。

盡管簽有“忠誠守護商業(yè)秘密”的契約，并且要冒著坐牢的風(fēng)險，斯萊特難以抵制巨大的利益誘惑，他連家里人都沒有告訴，用報紙廣告上留下的聯(lián)絡(luò)方式找到了一名聯(lián)絡(luò)人，這個聯(lián)絡(luò)人其實就是漢密爾頓派出的千百個商業(yè)間諜中的一個。在他的幫助下，斯萊特改名換姓并化妝成農(nóng)業(yè)工人，逃過了英國當(dāng)局的出境監(jiān)察，偷偷溜上開往費城的輪船來到美國，輾轉(zhuǎn)來到羅得島。

1790年，在一位鐵匠的幫助下，斯萊特憑著驚人的記憶和機械制造技能，復(fù)制出了英國的阿克萊特紡織機，這是當(dāng)時世界上最先進的工作母機，也是被英國人視為“國家機密”的寶貝。他的復(fù)制非常成功，1793年，斯萊特和他的合伙人在羅得島上建起了美國第一座裝有阿克萊特紡織機的工廠，一種完全不同于傳統(tǒng)手工紡紗技術(shù)的生產(chǎn)系統(tǒng)在北美大陸出現(xiàn)了。

斯萊特的紡織廠

此后十多年，類似工廠在馬薩諸塞等地相繼建立，到1809年，已有50家棉紡廠在新英格蘭等地同時開工，斯萊特等人打造了美國最早的機械紡織帝國。

1835年4月21日，在美國馬薩諸塞州韋伯斯特，斯萊特離開了人世，葬于市內(nèi)的錫安山公墓。逝世時，他的總財產(chǎn)被估算作近100萬美元，控制著美國13所大大小小的紡織廠。

就像希臘神話中的普羅米修斯從天界盜取火種，給人間帶來光明；斯萊特從英國那里盜取的技術(shù)點燃了美國的工業(yè)革命火種，點亮了美國經(jīng)濟的未來。美國人將斯萊特看作改變美國工業(yè)歷史的英雄。美國第7任總統(tǒng)安德魯·杰克遜（Andrew Jackson，1767年3月15日─1845年6月8日）后來稱斯萊特為“美國工業(yè)革命之父”。

斯萊特

而在斯萊特的祖國英國，斯萊特則成了叛徒的代名詞。斯萊特成功復(fù)制阿克萊特紡紗機的消息傳到英倫三島后，英國報紙紛紛指責(zé)斯萊特是“國家的叛徒”“美國人的幫兇”，聲稱其一旦回國就要對其施以絞刑。

美國就是采用這種見不得光的方式，偷竊了英國的先進技術(shù)，打造了自己的工業(yè)基礎(chǔ)。歷史學(xué)家杜倫.本.阿特（Doron Ben-Atar）在其所著《商業(yè)秘密》（"Trade Secrets"）中就有這樣的描述：

“美國成為世界工業(yè)領(lǐng)袖的方式，乃是借助其對歐洲機械及科技革新成果的非法占用?！?br/>

 美國那一時期涌現(xiàn)出不少出色的商業(yè)間諜，其中的佼佼者托馬斯·迪格斯（Thomas Digges）是英國大牢的?？汀Ｆ渌魉鶠閰s被總統(tǒng)喬治·華盛頓以及漢密爾頓褒揚有加，稱他為民族英雄。

04

采用商業(yè)間諜盜取技術(shù)畢竟是不太光彩的犯罪手段，并且也不可能大量應(yīng)用，當(dāng)時美國盜取英國技術(shù)最常見的方式，是通過“美國特色”的專利制度公開進行的。

當(dāng)時美國使用的是1793年專利法，對于發(fā)明采用登記制，并且規(guī)定：專利權(quán)僅授予美國公民。從1790年到1835年，美國一共頒發(fā)9225項專利，專利權(quán)人全部都是美國人。

可以想見，1793年專利法一定會催生大量對英國等工業(yè)發(fā)展較早國家的同類技術(shù)的模仿抄襲，即俗稱的“山寨”，而且這些抄襲“專利”全部都是合乎美國法律。

濫發(fā)專利在別的國家可能會成為很大的問題，但是在美國卻能將負面影響控制在一定范圍內(nèi)。別忘了，侵權(quán)判定的兩條原則“隱含公開”“等同原則”的解釋權(quán)，可都在法官手里，而司法系統(tǒng)完全是聯(lián)邦黨的天下。有這兩條原則，可以往寬里解釋，自然也可以根據(jù)需要往窄里解釋。因此對于國內(nèi)專利訴訟來說，可以將濫發(fā)專利的負面影響控制在一定范圍內(nèi)；相應(yīng)地，如果是外國人和美國人進行專利訴訟，哼哼，那對不起了，讓你深刻理解一下什么叫美國式的愛國主義。

當(dāng)然了，濫發(fā)專利的負面作用還是有的，并且相當(dāng)嚴重。比如發(fā)明了“可替換零件”和“標準化”生產(chǎn)方式，被稱為“現(xiàn)代工業(yè)之父"的伊萊·惠特尼，差點因為自己的軋棉機專利被大量剽竊，導(dǎo)致工廠關(guān)張，差點因此跳樓。

這部專利法中還首次提到了“現(xiàn)有技術(shù)”的概念，以及“在先發(fā)明”和“改進發(fā)明”的概念，在世界專利史上是一次重要改進。

為什么提出“在先發(fā)明”和“改進發(fā)明”的概念非常重要呢？

打個比方，你英國不是有“珍妮紡紗機”嘛，還申請了專利。這東西實在好，工業(yè)革命的基礎(chǔ)啊！我美國也想要有怎么辦？直接抄襲一個申請專利？

抄襲專利，人家告上門來再靠耍流氓贏得專利官司，這事在國內(nèi)偷偷摸摸搞搞也就算了，畢竟好說不好聽，對外還是得搞出一套冠冕堂皇的說辭。

更重要的是，別的發(fā)明也就算了，“珍妮紡紗機”及其各種各種改進型號被英國視為國寶，直接照抄估計會動了英國的“逆鱗”，還不得抄家伙玩命??！

想來想去，我美國就做個“懷特紡紗機”（這個名字瞎起的，不要較真），實質(zhì)是在某款“珍妮紡紗機”的基礎(chǔ)上，某個零件略作修改。這個“懷特紡紗機”在美國申請了專利，就是“改進發(fā)明”，相對應(yīng)的，用來做參考的那款“珍妮紡紗機”就是“在先發(fā)明”。至于修改了多少，怎么改的，大家懂的。反正1793年專利法里也沒有對創(chuàng)造性提出要求，只要有改動，跟原來不一樣就行了！

這一概念的提出，使得當(dāng)時處于技術(shù)弱勢的美國，在專利方面也有了一定的話語權(quán)。

在后來的專利制度實踐中，“改進發(fā)明”的地位越來越重要。畢竟，像“珍妮紡紗機”這種開天辟地式的“開拓性發(fā)明”太少了（嚴格地說，珍妮紡紗機也是在舊式手搖紡紗機的基礎(chǔ)上改進的，這也更證明了開拓性發(fā)明的稀少），絕大多數(shù)專利都是“改進發(fā)明”（現(xiàn)代發(fā)明專利總量95%以上都是改進發(fā)明）。如果不承認“改進發(fā)明”也可以申請專利，則做出最初開創(chuàng)性發(fā)明的發(fā)明人所獲得的專利壟斷地位就太強，會阻礙技術(shù)創(chuàng)新。

在現(xiàn)代專利制度中，“改進發(fā)明”通常指保護范圍完全落在“在先發(fā)明”的保護范圍內(nèi)，但是技術(shù)效果有所進步的發(fā)明。

如果“改進發(fā)明”的發(fā)明人（發(fā)明人B）和“在先發(fā)明”的發(fā)明人（發(fā)明人A）不是同一個人，那么發(fā)明人B實施他的發(fā)明必須要獲得發(fā)明人A的許可；反過來，由于改進發(fā)明的技術(shù)效果更好，更受市場歡迎，發(fā)明人A也想實施這一方案，則也必須獲得發(fā)明人B的許可。最后談判的結(jié)果通常是：發(fā)明人B和發(fā)明人A可以通過交叉許可的方式無償實施改進發(fā)明（或者其中一方向另一方支付較少的費用，取決于具體情況）。

這樣一來，就更促進了他人對已有發(fā)明進行改進的積極性，推動技術(shù)進步。因此，原本是美國用來爭取專利話語權(quán)的“改進發(fā)明”，就成了專利制度演進歷史上的一個重要進步。

05

到了1800年，由于僅允許美國人申請專利這個規(guī)定實在太霸道，引起了英國政府的不滿并提出抗議，美國對專利法進行了修改，允許已經(jīng)在美國居住兩年以上的外國人獲得專利權(quán)。由于美國專利中，明目張膽的抄襲專利申請?zhí)?，也是英國政府強烈抗議的對象，這次修改專利法還增加了一條附加規(guī)定，要求申請人宣誓所提交的發(fā)明，在美國或國外是未知的且是沒有使用過的，這就是所謂的“新穎性”條款。

對于第1條修改來說，實際是美國政府耍了個障眼法，雖然允許外國人申請專利，但是實行歧視收費：外國人需要繳納的專利申請費要比美國人高出一大截。再加上當(dāng)時美國國籍獲取十分容易，只要履行個手續(xù)就可以入籍，這條規(guī)定反而促使了更多的外國人加入美國籍。真正以外國籍申請美國專利的一個都沒有。

對于第2條修改來說，當(dāng)時只要求發(fā)明具備“新穎性”，而對“創(chuàng)造性”沒有要求，因此只要形式上隨便修改一下，就可以規(guī)避這一規(guī)定。而且由于專利申請依然是登記制而不是審查制，依靠申請人自己的“良心”來保證專利的新穎性，其中有多少水分那就可想而知了。

英國政府聽到美國終于修改專利法了，一開始還挺高興；但是得知了修改的內(nèi)容和實際執(zhí)行情況后，心里暗罵美國的虛偽和流氓：你這改和不改有什么區(qū)別？

美國這個律師建立的國家，玩起法律的花活真是毫無下限可言?。?br/>

英國能拿出什么反制措施嗎？沒有。

為啥一向霸道的大英帝國，在面對美國的流氓專利制度時，這么憋屈呢？

首先，在18世紀末，專利法都是地域性的，并沒有國際性的公約來約束各國的行為，英國的專利法只在英國境內(nèi)有效，美國的專利法在美國境內(nèi)有效，美國境內(nèi)的各種侵犯英國專利的糾紛，只能交給美國的專利法庭按照美國專利法來處理。而聯(lián)邦黨治下的美國，上至聯(lián)邦政府，下到每一個平民，都以盜取英國的技術(shù)為榮（杰斐遜派除外）；這種情況下，美國專利法庭能給英國專利權(quán)人一個公平的判決，那才叫見鬼了。

其次，當(dāng)時國際上對于專利權(quán)的保護還十分局限。

專利法的壟斷權(quán)在于禁止他人未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利?，F(xiàn)代專利法對于實施專利（參見2008年修訂的中國專利法第十一條）定義為：為生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

上述定義說起來就一句話，但是其中每一項都是在長期實踐中，慢慢添加上去的。在18世紀末19世紀初的時候，專利法只禁止他人在本國境內(nèi)制造、銷售專利產(chǎn)品，沒有對進口專利產(chǎn)品加以限制。所以這些在美國境內(nèi)制造的侵權(quán)產(chǎn)品，運到英國境內(nèi)銷售，是完全合法的。

最后，歐洲市場已經(jīng)逐漸飽和，美國正在成為越來越重要的新興市場，對于英國的資本家來說，英國貨還打算去美國賣呢，跟美國關(guān)系弄太僵了也不好；英國也不可能完全斷絕跟美國的經(jīng)濟聯(lián)系，大打貿(mào)易戰(zhàn)，因為這樣一搞，對自身的損傷也很大。

還有一點也很關(guān)鍵：法國大革命風(fēng)潮迭起，把英國的全部精力都吸引過去了，對于美國這種耍流氓似的“小打小鬧”，抽不出精力來認真應(yīng)對。

頭大，真正的頭大。英國人雖然占理，但是面對完全不按規(guī)矩出牌的美國人，還真是一點辦法也沒有。除了進一步在國內(nèi)加強技術(shù)管控防止泄密之外，唯有在報紙上罵罵出出氣了。

當(dāng)時的英國報紙三天兩頭刊文，大罵美國人在技術(shù)竊取、專利侵權(quán)方面的種種流氓行為。美國國內(nèi)有不少“親英派”，這些人也在美國的報紙上發(fā)表文章，痛訴美國是一個山寨大國，只知道抄襲而全無創(chuàng)新性，一定是國民素質(zhì)不行。大家的祖先都是來自英倫三島，怎么做人的差距就這么大呢？扯美國人的劣根性是扯不上了，那就是美國風(fēng)水不好，相當(dāng)于說“橘生淮北而為枳”。

這還真不是我胡掰。當(dāng)時在歐洲的思想界，有一種盛行的理論，叫做“美洲退化論”，原本只是只言片語，被法國博物學(xué)家布豐發(fā)展成系統(tǒng)性的理論，荷蘭哲學(xué)家和地理學(xué)家科內(nèi)利烏斯·德波以及法國學(xué)者紀堯姆-托馬·雷納爾接受了布豐的觀點，把“美洲退化論”發(fā)展到極端，對新世界的自然環(huán)境和人文習(xí)俗給予全面否定，退化的對象把生活在美洲大陸的動物與人囊括無遺。他們的“美洲退化論”前提顯然是錯誤的，充其量只是滿足了歐洲中心主義者對本大陸文明孤芳自賞的傲慢心理，試圖從科學(xué)的角度來證明歐洲一切皆優(yōu)越于新大陸。這種理論在歐洲中心主義居于優(yōu)勢的環(huán)境中產(chǎn)生巨大的影響自然不足為奇。

在漢密爾頓派千方百計地大力推動下，雖然外有英國的經(jīng)濟封鎖與技術(shù)封鎖，內(nèi)有杰斐遜派的大力掣肘，以及國內(nèi)外反對勢力的攻擊和謾罵，以棉紡織業(yè)為代表的美國本土工商業(yè)還是克服了重重困難發(fā)展起來，美國經(jīng)濟實力也不斷提升。

后世的經(jīng)濟學(xué)家用追溯的方法只能推算出19世紀60年代之后（美國內(nèi)戰(zhàn)）的國民生產(chǎn)總值（GDP），在此之前，只能用美國的稅收規(guī)模粗略估計當(dāng)時的國民經(jīng)濟。1792年是有據(jù)可查的第一年，聯(lián)邦稅收收入是367萬美元；到了1808年，收入是1706.1萬美元；到1817年，是3309.9萬美元，短短25年增長了9倍。

然而美國工業(yè)發(fā)展取得的成績，在杰斐遜派眼里，實在是不值一提。在他們看來，美國經(jīng)濟的改善，主要還是依賴奴隸種植園大量出口棉花，漢密爾頓這個廢奴派才是真正拖后腿的人；而美國工業(yè)的發(fā)展過程，正體現(xiàn)了漢密爾頓品德低下，手段下作；折騰了半天，只不過是讓一些黑心資本家靠血汗工廠發(fā)了財；開的工廠技術(shù)上都是山寨的，產(chǎn)品都是仿造的，都是些粗制濫造的垃圾，哪有源自歐洲的進口產(chǎn)品制作精良。

這些不事生產(chǎn)、過著精致考究生活的民主派精英們，都以使用歐洲貨為榮，以使用國產(chǎn)貨為恥。尤其是那些美國上流社會的貴婦們，香水手袋必須是法國貨，服裝面料必須是英國貨，設(shè)計師必須是法國人或意大利人，甚至?xí)贿h萬里前往歐洲找頂級的法國皇家設(shè)計師量體裁衣。這一傳統(tǒng)一直保留到今天，世界上大部分奢侈品牌都還在歐洲。

漢密爾頓派與杰斐遜派對于國際貿(mào)易的分歧，后來逐漸發(fā)展為北方與南方的分歧。這種分歧越演越烈，最終導(dǎo)致美國內(nèi)戰(zhàn)。隨著美國工業(yè)實力的崛起，兩派的分歧隱藏在水面之下，這就是后來美國長期兩黨斗爭但斗而不破的秘密。但隨著美國工業(yè)實力的下降，被掩蓋了一百多年根本分歧又浮出水面，美國也從當(dāng)年不擇手段盜取技術(shù)、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的一方，變成了聲嘶力竭地維護知識產(chǎn)權(quán)的一方。

結(jié)語

經(jīng)過兩百年的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)制度早已不像當(dāng)年那樣漏洞百出，而是演變成了包括專利、商標、版權(quán)等一整套嚴密的保護體系。中國要實現(xiàn)偉大復(fù)興，難度要比美國當(dāng)年大得多，真可謂斗智斗勇，步步驚心。我國在美國設(shè)定的游戲規(guī)則下，突破重重限制和壓力下取得今天的成績，更顯得難能可貴，也必將走得更穩(wěn)更遠。

目前，世界局勢面臨重大轉(zhuǎn)折，美國已經(jīng)放棄“全面進攻”，轉(zhuǎn)向“重點進攻”，而中國從“戰(zhàn)略防御”轉(zhuǎn)向“戰(zhàn)略相持”，甚至“局部反攻”，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略也將會出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)型。

一方面，我們要積極應(yīng)對美國貿(mào)易保護主義下對我們進行的各類知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查和訴訟，注重運用WTO等爭端解決機制化解沖突。另一方面，更為重要的是從自身角度出發(fā)，及時編制和推行國家知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略，通過知識產(chǎn)權(quán)綜合管理改革，提高知識產(chǎn)權(quán)制度整體的運行效率和創(chuàng)新能力，使得知識產(chǎn)權(quán)制度能夠取得權(quán)利人與公眾利益之間的合理平衡，更好地為技術(shù)創(chuàng)新和公眾福祉服務(wù)。

我們必須牢記：打倒霸權(quán)不是為了成為新的霸權(quán)，否則只會被后來人再打倒。我們必須吸取前人的寶貴經(jīng)驗和教訓(xùn)，牢記知識產(chǎn)權(quán)是為了促進技術(shù)進步而不是為了坐地漁利。中國人的使命，是為打造全人類的命運共同體而努力奮斗。

發(fā)布：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：北山浮生

來源：北山浮生談古論今

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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