金庸老先生能否放過江南小生呢？

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作者：劉東海北京市長安律師事務(wù)所律師合伙人

原標(biāo)題：金庸老先生能否放過江南小生呢？

《此間的少年》主人公的名字取自金庸先生的小說，金庸先生認(rèn)為江南的這種行為侵害了他小說的著作權(quán)，同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。近日，廣州天河區(qū)人民法院一審判決被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判令停止侵權(quán)，賠償損失188萬元。此案被稱為我國同人作品侵權(quán)第一案。本文將從另一視角分析這一案件。

金庸先生是寫書的，單田芳先生是說書的。金庸先生1924年出生，單田芳先生1934年出生。2009年，已經(jīng)85歲的金庸先生榮獲2008影響世界華人終身成就獎。2012年，已經(jīng)78歲的單田芳先生，獲得了人生中唯一一次獎，中國曲藝牡丹獎終身成就獎。如果說金庸先生是武俠小說的泰斗，毫不夸張。單田芳先生獨(dú)特的嗓音，讓他說的評書深入人心。

鄒德江是師勝杰先生的弟子，不過這個弟子說相聲一般。他的走紅，跟他在表演小品《聰明的劇務(wù)》里模仿單田芳先生的嗓音播天氣預(yù)報(bào)有關(guān)。鄒德江火了之后，有一次在機(jī)場碰到了單田芳先生，他不好意思打招呼，假裝沒看見。單先生倒是很主動，讓別人把他叫過去，跟他說，小伙子，你模仿的不錯，咱爺倆這叫風(fēng)借火勢火借風(fēng)勢。其實(shí)，那時(shí)候的單先生，已經(jīng)家喻戶曉。

江南，真名楊治，70后。2002年，他創(chuàng)作的小說《此間的少年》風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)。小說講述的是大學(xué)生活故事，以宋代嘉佑年為時(shí)間背景，地點(diǎn)在以北大為模版的“汴京大學(xué)”，主人公的名字是喬峰、郭靖、令狐沖等大俠。在這個學(xué)校里，郭靖和黃蓉因?yàn)橐粓鲎孕熊嚨氖鹿氏嘧R，而這輛自行車是化學(xué)系的老師丘處機(jī)淘汰下來的，楊康和穆念慈則從中學(xué)起就是同學(xué)，念慈對楊康的單戀多年無果，最后選擇的人卻是彭連虎。

他們在這里種下自己最初的愛情，錯過最初的緣分，經(jīng)歷著自己光輝燦爛的榮耀和黯然神傷的挫折，然后從這里走開，永遠(yuǎn)走進(jìn)了成年。江南曾說，他在一無所有的時(shí)候?qū)懴铝恕洞碎g的少年》，用以紀(jì)念他終將逝去的青春。

《此間的少年》主人公的名字取自金庸先生的小說。金庸先生認(rèn)為江南的這種行為侵害了他小說的著作權(quán)，同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。金庸先生向廣州市天河區(qū)人民法院提起訴訟，索賠500萬元。近日，廣州天河區(qū)人民法院一審判決被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判令停止侵權(quán)，賠償損失188萬元。

此案被稱為我國同人作品侵權(quán)第一案。對于一審判決不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，筆者非常贊同，但從不正當(dāng)競爭的責(zé)任構(gòu)成來看，筆者并不贊同一審裁判觀點(diǎn)。

一、《此間的少年》是否擠占了金庸先生使用其作品元素發(fā)展新作品的市場空間，奪取了本該由金庸先生所享有的商業(yè)利益？

金庸先生創(chuàng)作的小說，是武俠題材。金庸先生所擅長的，當(dāng)然是武俠小說。你讓金庸先生去寫瓊瑤劇，未必寫的好，他老人家也未必感興趣?！渡涞裼⑿蹅鳌穼懹?957年、《天龍八部》寫于1963年，還有其他很多有影響力的小說，也都寫于1970年之前。這些小說，可以說是金庸先生的巔峰之作。如果讓金庸先生再用郭靖、黃蓉、慕容復(fù)、喬峰這些經(jīng)典人物搞二次創(chuàng)作，他老人家未必愿意。即便愿意，他也不會去寫一部大學(xué)生活題材的小說。

至于商業(yè)利益，金庸先生武俠小說的地位可以說是不可替代。無論是將金庸先生的武俠小說改編成劇本，還是改編成游戲，都不僅僅是利用主人公的名字，最關(guān)鍵的是故事情節(jié)?！洞碎g的少年》與金庸先生的武俠小說風(fēng)馬牛不相及，不會有交叉，不會侵害到金庸先生的商業(yè)利益。

二、江南出版《此間的少年》并獲利是否違背了商業(yè)道德？

江南在發(fā)表《此間的少年》之出，完全免費(fèi)。而當(dāng)小說具有了很高的知名度之后，開始出版，并獲得收益。江南創(chuàng)作小說，付出了心血。讀者喜歡小說，江南出版小說并獲利，這再正常不過了。小說雖然使用了金庸先生筆下小說主人公的名字，但從內(nèi)容上來看，與金庸先生的小說并無關(guān)聯(lián)。在宣傳方面，也并沒有跟金庸先生的小說混淆。因此，小說的出版行為，很難說具有不正當(dāng)性。

筆者始終認(rèn)為，江南一定是個金庸迷，他一定讀過金庸先生的武俠小說。他創(chuàng)作小說使用金庸先生筆下主人公的名字，一定是因?yàn)檫@些人物已經(jīng)深入他的骨髓，他一定非?？释o這些人物賦予新的生命力。他的初衷，一定不是要搭金庸先生的便車。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，《此間的少年》使用金庸先生筆下小說的人物名稱，卻有不妥之處，但尚未逾越法律的界限。文學(xué)創(chuàng)作，從來都不是閉門造車，都要吸收、借鑒前人的成果。著作權(quán)法的立法目的，并不是單純的保護(hù)著作權(quán)，鼓勵創(chuàng)作，促進(jìn)文化的發(fā)展、繁榮，亦是著作權(quán)法的立法目的之一。如果某一行為并不在法律的規(guī)制范圍之內(nèi)，不妨?xí)簳r(shí)采取更為包容的態(tài)度。

俠之大者，為國為民。金庸先生筆下的文字，足以深入人的靈魂。筆者尊敬金庸先生，更尊重金庸先生維權(quán)的意識和態(tài)度。相逢一笑泯恩仇。不知金庸先生是否曾考慮過用江湖的方式解決問題。也許，與一棒子打死江南相比，鼓勵文學(xué)創(chuàng)作會更有意義。

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