十二年來，美國337調(diào)查數(shù)據(jù)透視研究

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作者：徐寶壽   華夏泰和 

原標題：十二年來，美國337調(diào)查數(shù)據(jù)透視研究

2018年3月，在美國國際貿(mào)易委員會337調(diào)查動態(tài)跟蹤過程中，發(fā)現(xiàn)337調(diào)查大數(shù)據(jù)信息。根據(jù)經(jīng)驗，這些信息折射美國337調(diào)查趨勢、個案應(yīng)對、成本控制、時間把控、程序機制。為此，本文有意通過客觀數(shù)據(jù)源，創(chuàng)新分析維度，透視結(jié)論策略[1]。

2006-2017，ITC歷年新收到的337調(diào)查申請

從下圖可以看出：12年來，美國國際貿(mào)易委員會歷年新收到的337調(diào)查請求在30-80件不等。其中，2007年是337調(diào)查的低開年，33件，此后，持續(xù)走高至2011年78件。2011年，世紀知識產(chǎn)權(quán)大案，三星公司在ITC起訴蘋果侵犯專利[2]，大幅度增加知識產(chǎn)權(quán)人對ITC的心理預(yù)期。2014年-2015年，受美國總統(tǒng)奧巴馬打破慣例駁回美國國際貿(mào)易委員會給予三星排除令的影響，美國國際貿(mào)易委員會新收到的調(diào)查申請略有下降。2016年，美國新受理的337調(diào)查重新達到歷史高位79。2017年，美國NPE勢氣受挫，實體企業(yè)專利權(quán)人申請增加，337調(diào)查維持64件的高位。

單從數(shù)量維度看，ITC每年新收案件數(shù)量不大，但有些區(qū)別需要指出：1.美國337調(diào)查的案件數(shù)量不以涉嫌侵犯專利的數(shù)量為案號(Investigation No.)統(tǒng)計標準[3]，一個337調(diào)查案號通常涉及多個專利[4]。2.美國337調(diào)查的被申請人通常涉及多個主體，至于最多能有多少被申請人沒有明確限制。從觀察到complaint來看，被告名單最多時多達兩頁（含聯(lián)系方式、地址等信息）。3.從結(jié)果影響看，一個337調(diào)查可能影響一個產(chǎn)業(yè)的多個企業(yè)主體，實踐中能夠座上337調(diào)查被告席的主體基本都是行業(yè)規(guī)模企業(yè)。

2006-2017，美國337調(diào)查中國占比

下圖數(shù)據(jù)顯示：12年來，中國企業(yè)美國337調(diào)查的占比約在30%。即：ITC每3個案件，有一個和中國相關(guān)。從年份區(qū)間段看，2011年以前中國企業(yè)美國337調(diào)查的占比（小于30%）總體低于2012年以后占比大于30%）[5]，說明中國企業(yè)受到美國權(quán)利人更多關(guān)注和法律武器阻擊。2015年以來，中國企業(yè)在美國受到337調(diào)查比例呈現(xiàn)持續(xù)上升趨勢，并在2017年達到37.3%的歷史最高位。

12年來，中國企業(yè)美國337調(diào)查30%占比不合理、不公正。美國國際貿(mào)易委員會的職能是解決貿(mào)易公正：2015年，中國對美貨物貿(mào)易進出口總額為5981億美元，超過美國與加拿大之間的5755億美元，占美國貿(mào)易總額的12.3%。2016年，中國對美貿(mào)易總額5976億美金，占美國貿(mào)易伙伴對美國貿(mào)易總額的16.2%。2017年，中國對美貿(mào)易總額5056.0億美元，占美國進口總額的21.6%。

從圖中的數(shù)據(jù)[6]可以看出：1.三年來，中國對美出口的占比逐年增加，但中國企業(yè)在美國遭受的337調(diào)查也快速增加。2.中國企業(yè)在美國遭受337調(diào)查的比例一直遠高于對美國貿(mào)易占比，二者不相適應(yīng)，是不合理、不公正的事實依據(jù)。

2006-2017，美國歷年新收到的337調(diào)查申請與結(jié)案對比

2006-2017，美國歷年結(jié)案的337調(diào)查總量在30-60件之間，略小于新訴調(diào)查申請，有一定存案壓力。為降低存案積累，提升調(diào)查效率，2017年3月，ITC在Creative(337-TA-994)案件中推行了其在2013年6月提出的關(guān)鍵性問題解決100天試點計劃。辯證地看，存案壓力及100天試點計劃，對中國企業(yè)應(yīng)訴337調(diào)查利弊并存。利在控制成本，弊在應(yīng)訴效能。

2006-2017，美國337調(diào)查的訴由

從下圖可以看出，2006-2017，美國啟動337調(diào)查的主要訴由是專利侵權(quán)，整體維持在90%以上，美國337調(diào)查是典型的專利調(diào)查。應(yīng)對337調(diào)查，中國企業(yè)首先需重點關(guān)注專利領(lǐng)域的337調(diào)查風(fēng)險。當然，商標、版權(quán)、商業(yè)秘密及其綜合運用的訴由也占有小份額比例。百分比低并不反應(yīng)案件風(fēng)險低、難度低、成本低。2016年5月26日,美國鋼鐵公司對中國首鋼、武鋼、寶鋼、鞍鋼等11家鋼鐵企業(yè)集團發(fā)起337調(diào)查（337-TA-1002），雖是一個337調(diào)查案件，但其分量超過10個普通337調(diào)查案件。該案是三個綜合應(yīng)用：一是反壟斷；二是反傾銷反補貼；三是商業(yè)秘密。反壟斷、反傾銷反補貼應(yīng)用到337調(diào)查領(lǐng)域是值得重點關(guān)注的新信號。從過往全球知識產(chǎn)權(quán)競爭實踐看，美國權(quán)利人擅長知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新競爭樣式、立設(shè)規(guī)則。經(jīng)驗表明：凡是純熟的領(lǐng)域，概率可能會走低，競爭者傾向在生疏的領(lǐng)域出其不意。未來，非主流337調(diào)查訴由及其備戰(zhàn)措施也應(yīng)關(guān)注。

2006-2017，美國337調(diào)查的申請主體

美國337調(diào)查申請主體主要包括實體企業(yè)和非實體企業(yè)NPE。從下圖可以看出：同業(yè)競爭者是337調(diào)查的主要申請主體，NPE發(fā)起的337調(diào)查數(shù)量和比例都較小，2011年、2012年達到高峰13件。2013年8月，美國總統(tǒng)奧巴馬總統(tǒng)否決ITC授予三星的停止令，NPE權(quán)利人信心受挫，2014、2015、2016連續(xù)三年處在低位，疊加美國法院、司法部、商務(wù)部等權(quán)力機構(gòu)政策擺鐘偏向?qū)嶓w企業(yè)，在與大中型企業(yè)及跨國巨頭對抗中，NPE身處險境、四面楚歌[7]。

NPE發(fā)起337調(diào)查和競爭對手發(fā)起337調(diào)查的目的有本質(zhì)區(qū)別。NPE最核心目的是獲取金錢。對于NPE申請主體，不管在何種階段進程，面臨何種局面，只要有錢肯花錢，風(fēng)險可控。NPE申請人不希望潛在被許可人重傷或者死亡，否則減少收費對象。競爭對手發(fā)起的337調(diào)查申請，其核心目的在于阻擊產(chǎn)品進入，順帶爭取許可費，二者之間是根本性矛盾，若能夠?qū)⑹袌龈偁幷咧糜谒赖兀隙ê敛华q豫。通俗講，競爭對手發(fā)起的訴訟“圖財害命”，NPE發(fā)起的337調(diào)查“圖財不害命”。所以，當企業(yè)收到競爭對手發(fā)起的337調(diào)查申請，尤其是具有長期歷史淵源的競爭對手，作為第一責(zé)任人的法務(wù)或者知識產(chǎn)權(quán)負責(zé)人要警惕。它的到來意味著你要么成名，要么“成仁”。

2006-2017，美國337調(diào)查的涉訴專利數(shù)量

當企業(yè)收到337調(diào)查訴狀時，需第一時間判斷風(fēng)險，評估開銷。有兩種風(fēng)險評估方法比較準確：一是提起337調(diào)查的申請主體；二是申請人通過什么樣的專利和專利數(shù)量提起337調(diào)查。有經(jīng)驗的人員通過瀏覽訴狀中“申請人和涉訴專利數(shù)量”快速評斷風(fēng)險，甚至預(yù)測案件結(jié)果。其實踐依據(jù)是：權(quán)利人發(fā)起專利訴訟，一定會盡力選擇最優(yōu)秀的專利武器進行攻擊，一定選擇刀/槍專利，而非朽木專利，這個結(jié)論不論是在過去現(xiàn)在，在美國、歐洲，還是中國都適用。

從下圖可以看出,2009-2017年，美國新申請337調(diào)查：①除2016年以外，1-2個涉訴專利的337調(diào)查案件數(shù)量相對較少，呈現(xiàn)總體減少趨勢，申請人對使用1-2個專利發(fā)起337調(diào)查的勝訴信心減弱。②2013年以來，申請人使用3個以上專利發(fā)起337調(diào)查訴訟逐步增加。③3個以上涉訴專利案件數(shù)量一直高于1-2個涉訴專利的案件數(shù)量，申請人傾向于選擇較多數(shù)量的專利包進行組合圍堵，以便增加勝訴可能。這種情況對應(yīng)訴企業(yè)的專利分析、程序應(yīng)用、取證用證、成本負擔(dān)、時機把控、戰(zhàn)略耐力、結(jié)果預(yù)判都是檢驗。

我們再對美國歷年3個以上涉訴專利的337調(diào)查案件占比及趨勢進行細分研究。3-4個涉訴專利的337調(diào)查歷年維持在19%-35%區(qū)間，除2013年外[8]，呈整體走高趨勢。通?？矗?-4個涉訴專利案件屬于337調(diào)查案件里中等偏高風(fēng)險案件，稍有偏差可能轉(zhuǎn)化為一級高風(fēng)險案件，這里的定性對比維度是337調(diào)查程序案件，非普通司法訴訟案件。

除2009年外，5-6個涉訴專利的337調(diào)查案件占比維持在14%-34%區(qū)間。這一部分屬于337調(diào)查中的高風(fēng)險案件，不論在技術(shù)澄清、證據(jù)發(fā)現(xiàn)、侵權(quán)比對、無效反擊等方面都需要更多的人力及資源。若涉訴專利技術(shù)復(fù)雜、權(quán)利要求多、產(chǎn)品品類多、信息流程環(huán)節(jié)多，則風(fēng)險難度加大。過一道關(guān)口，還有另一道關(guān)口。

為節(jié)省篇幅，我們將7-8及9個以上的涉訴337調(diào)查案件置于一張圖展示，雖然圖形不規(guī)則，但是兩部分疊加起來占比在10%-20%。遇到這種涉訴專利量的337調(diào)查，被訴主體需處于紅色警覺狀態(tài)，排除令或者停止令風(fēng)險大大增加，且應(yīng)訴費用高昂。

總體看， 337調(diào)查涉訴專利量分析可以指引知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)人員IPer閱讀337調(diào)查訴狀（complaint）,快速識別風(fēng)險，準確預(yù)判走勢，適時籌備訴訟規(guī)模向適應(yīng)的人力及資金。訴訟如同打仗，拼的是綜合實力，尤其是財力、專業(yè)人力，資源投向哪，哪里容易出現(xiàn)成績。

2006-2017，ITC下發(fā)的337調(diào)查的救濟令

美國337調(diào)查救濟令包括三種：有限排除令、普遍排除令、停止令。在研究2006-2017，先通過一張圖表簡潔呈現(xiàn)此三種救濟措施針對主體、對象、執(zhí)行機關(guān)、難易程度、違反后果、解除辦法、后果影響及相互關(guān)系。

美國337調(diào)查最有威懾力的措施是排除令和停止令，前者阻止進入美國國境，后者禁止在美國國內(nèi)銷售。從下圖可以清晰看出2006-2017，美國國際貿(mào)易委員會下發(fā)命令類別、數(shù)量、趨勢及各種命令下發(fā)的難易程度。

（4）同意令

337 調(diào)查中，除和解方式外雙當事人還可以同意令終止。

從下圖“有限排除令+普遍排除令+停止令”總的數(shù)量看，2013年以后，美國國際貿(mào)易委員會救濟令下發(fā)總量有小幅減少的趨勢，說明ITC對救濟令下發(fā)有謹慎趨嚴態(tài)勢。

2006-2017，ITC下發(fā)337調(diào)查救濟令概率

單從總量維度不能精準反應(yīng)歷年政策態(tài)度，還要考慮美國ITC救濟令與存量337調(diào)查案件（active investigation）數(shù)量的比率關(guān)系。通過救濟令數(shù)量與存量活躍調(diào)查案件相除，可以得出應(yīng)對美國337調(diào)查的兩個關(guān)鍵性風(fēng)險判斷指標：①ITC歷年救濟令的政策態(tài)度趨勢②一個新訴337調(diào)查被下發(fā)救濟令的一般性概率。

從圖中可以看出2009年，2013年是美國ITC下發(fā)救濟令的兩個年份高點，分別達到38.2%和35.4%，說明在這兩個年份ITC更加偏向于知識產(chǎn)權(quán)保護。在這兩個年份點后，救濟令下發(fā)概率明顯降低，政策擺鐘偏向商貿(mào)經(jīng)濟。2014-2017，受美國及全球主要國家關(guān)于“禁令”的辯論，美國ITC救濟令下發(fā)相對趨嚴，對中國企業(yè)海外知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)控是積極因素。美國政策的規(guī)律是“鐘擺式”擺動，未來2-3年，美國禁令下發(fā)的概率可能會復(fù)現(xiàn)走高。對中國企業(yè)來講，疊加中美貿(mào)易戰(zhàn)因素，未來中國企業(yè)在美國337調(diào)查遭受排除令或者停止令的風(fēng)險加大。從上圖數(shù)量趨勢看，30%是高概率可能。

2006-2017，美國337調(diào)查結(jié)案周期

337調(diào)查結(jié)案周期影響企業(yè)海外貿(mào)易風(fēng)險時間，成本花銷。從下圖可以看出2006-2017的12年ITC調(diào)查實踐中，最短結(jié)案時間只有2.6個月，說明申請人快速撤回申請或者與被申請人達成和解。但是，最長結(jié)案時間20-30個月，這就意味著企業(yè)承受的337調(diào)查風(fēng)險時間變長，解決風(fēng)險的投入增大。結(jié)案時間變長的原因可能由于案外主體的加入，也可能是其它因素。同時，也說明337調(diào)查在12-18個月調(diào)查完畢并不嚴謹。

結(jié)案周期指引企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)人員預(yù)判進程風(fēng)險、關(guān)鍵事項節(jié)點、程序中止可能、不確定因素、高開銷程序環(huán)節(jié)、裁決結(jié)果時間。337調(diào)查同司法訴訟相似，是高度對抗活動，拼財力、人力、智力、專利、時局、時機，任何一個動作都可能影響對抗結(jié)局。

注釋：

[1]本文涉及美國337調(diào)查大數(shù)據(jù)信息來自美國官方發(fā)布，有些數(shù)據(jù)經(jīng)過分析計算，數(shù)據(jù)截止日期2018年3月31日。

[2]2013年6月，三星獲得停止令。2013年8月，奧巴馬總統(tǒng)否決美國國際貿(mào)易委員會下發(fā)禁止蘋果產(chǎn)品銷售的命令。

[3]美國337調(diào)查案號通常涉及兩個號:Docket No. 和 Investigation No.,后者為官方案號，通常以337-TA-XXX的形式表現(xiàn)。

[4]從已經(jīng)觀察的實踐數(shù)據(jù)看，337調(diào)查案件可以多達9個專利，這與我們中國專利案件案號編排的方式不同。

[5]2015年22.9%，這里表達的是一種總體趨勢，實踐數(shù)據(jù)與理論模型有區(qū)別正體現(xiàn)實踐的客觀性。

[6]中國對美國貨物貿(mào)易占比源于美國統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)以及中國海關(guān)公布的數(shù)據(jù)，并經(jīng)計算。

[7]研究大型上市知識產(chǎn)權(quán)運營公司財務(wù)報表、NPE博弈對象實力、政策對經(jīng)濟的偏愛，可發(fā)現(xiàn)即便在美國NPE生存環(huán)境并不寬松。

[8]2013年，7-9個涉訴專利案件高占比拉低了3-4個涉訴專利337調(diào)查案件占比。

[9]停止令不同于排除令，排除令由海關(guān)執(zhí)行，停止令由委員會自己或向聯(lián)邦地區(qū)法院提出申請，法院代為執(zhí)行。排除令阻止貨物進入美國，停止令禁止貨物在美國銷售。實踐中，337調(diào)查啟動后，決定被訴方的存貨銷售及風(fēng)險。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：徐寶壽   華夏泰和 

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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