芻議如何構(gòu)建專利法與相關(guān)法的網(wǎng)狀知識結(jié)構(gòu)，以應(yīng)對專利代理人資格考試

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作者：張建鵬  朝魯蒙  北京連和連知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人
原標(biāo)題：芻議如何構(gòu)建專利法與相關(guān)法的網(wǎng)狀知識結(jié)構(gòu)以應(yīng)對專利代理人資格考試

在學(xué)習(xí)和領(lǐng)會(huì)中國專利制度和專利相關(guān)知識，順利通過專利代理人的過程中切忌因拘泥于某個(gè)知識點(diǎn)而“只見輿薪，不見泰山”；也要避免知識點(diǎn)的碎片化導(dǎo)致“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”而弄得徘徊五里霧中而不識廬山面目，而是既要腳踏實(shí)地老老實(shí)實(shí)積累，以求“千里之行始于足下”，也要宏觀把握，有更高維度的理解，方能實(shí)現(xiàn)“不畏浮云遮望眼，只緣身在最高層”。

前言

專利代理人資格考試涉及大量需要記憶的內(nèi)容，僅僅為了考試而在緊張的工作之余抽時(shí)間記誦大量民法、民訴法、合同法、行政訴訟法等的知識點(diǎn)，閱讀PCT知識、巴黎公約這對于理工科而非法學(xué)出身的同仁來說，是個(gè)不小的學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)。為此，有的同仁采取了對相關(guān)法部分希望于“樸素的正義感”，對專利法部分進(jìn)行“題海戰(zhàn)”的學(xué)習(xí)方法。對此，筆者認(rèn)為，這樣做割裂了相關(guān)法和專利法及專利制度的內(nèi)在聯(lián)系，不利于完整的知識體系的構(gòu)建，筆者建議準(zhǔn)備參加資格考試的同仁不妨利用這個(gè)鞭策自己深入學(xué)習(xí)的良好機(jī)會(huì)，改變思路，盡可能將相關(guān)法和專利法的學(xué)習(xí)結(jié)合起來，尋找其內(nèi)在聯(lián)系，寓學(xué)于思，深度學(xué)習(xí)，以期將知識點(diǎn)構(gòu)建為網(wǎng)狀，實(shí)現(xiàn)“綱舉目張”，盡可能減少記憶量。

正文

具體地，筆者認(rèn)為可以將專利代理人資格考試客觀題部分所涉及的知識點(diǎn)大致分為兩類：

類型一：不得不采取硬性記憶的題目

這一類知識點(diǎn)的特點(diǎn)是難以將其邏輯化，相關(guān)題目例如2006年卷二第61題：

下列關(guān)于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的說法哪些是正確的？

A、兩者都規(guī)定了國民待遇原則
B、兩者都規(guī)定了最惠國待遇原則
C、兩者都規(guī)定了透明度原則
D、兩者都規(guī)定了爭端解決機(jī)制

正確答案為A和D選項(xiàng)，這種題目沒有什么太好的辦法，只能通過背誦和刷題來解決，在考場上如果實(shí)在難以確認(rèn)可以放棄。

類型二：一定程度上能夠通過“邏輯分析”得到答案的題目

這樣的題目可以通過法律原則、法學(xué)概念等“分析”出或至少輔助得出答案而不必完全依賴于對法條的記憶，本文以下就具體針對這一類題目的答復(fù)提供一些思路，謹(jǐn)供讀者參考。

（一）國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度與國際條約的銜接理解

請讀者首先理解我國所參加的國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系，《民法通則》第142條規(guī)定（《民法總則》實(shí)施后《民法通則》仍未廢止，由于總則關(guān)于國際條約效力無具體規(guī)定，仍可適用通則的規(guī)定）：

“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”。

即，我國參加的國際條約可以構(gòu)成我國國內(nèi)法的法律淵源，除了在加入時(shí)通過談判得到相關(guān)國際組織及其成員國的同意對個(gè)別條款所做的保留，我國的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)大多數(shù)可以理解為對我國所加入的國際條約的“另一種表述方式”。理解了這一點(diǎn)，考生在學(xué)習(xí)時(shí)可以將我國知識產(chǎn)權(quán)制度放在國際知識產(chǎn)權(quán)制度的框架內(nèi)進(jìn)行宏觀理解，在考場上面對涉及并不熟悉的國際條約的題目可以通過我國國內(nèi)法律法規(guī)來“推測”國際條約的可能規(guī)定，以提高答題正確率，反之亦然。

實(shí)例1：

2006年卷二第7題：

根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的規(guī)定，下列說法哪些是正確的？

A、成員必須利用專利制度對植物新品種給予保護(hù)
B、成員可以利用專利制度以外的有效的專門制度對植物新品種給予保護(hù)
C、成員可以將專利制度和其他有效的專門制度相結(jié)合對植物新品種給予保護(hù)
D、成員必須利用不同于專利制度的有效的專門制度對植物新品種給予保護(hù)

無需了解TRIPs的具體條款，考生只需要了解兩點(diǎn)：我國是TRIPs的成員國；我國專利法第25條將動(dòng)植物新品種排除于專利權(quán)的保護(hù)范圍，由此考生根據(jù)我國專利法肯定是符合TRIPs要求的即可“邏輯”地確認(rèn)B選項(xiàng)正確而A選項(xiàng)錯(cuò)誤。另外，考生憑借“樸素的正義感”也可以推測出公民權(quán)利原則上不嫌其多，國際條約往往是最低限度的保障推測出 C選項(xiàng)正確而D選項(xiàng)錯(cuò)誤（如果考生了解美國有所謂植物專利一說則更加容易判斷）。由此，在得出正確答案B、C時(shí)考生完全不需要記誦TRIPs到底是如何具體規(guī)定的。

不僅僅專利制度的保護(hù)對象，面對專利制度中的其他概念如“強(qiáng)制許可”當(dāng)然也可以如此“邏輯分析”。

實(shí)例2：

2015年卷二第99題：

根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定，下列關(guān)于強(qiáng)制許可的哪些說法是正確的？

A . 成員國不得以不實(shí)施為由授予專利強(qiáng)制許可
B . 專利強(qiáng)制許可在任何情況下都不得轉(zhuǎn)讓
C . 專利權(quán)人將在某成員國內(nèi)制造的物品進(jìn)口到對該物品授予專利的國家的，不應(yīng)導(dǎo)致該項(xiàng)專利的取消
D . 巴黎公約中關(guān)于專利強(qiáng)制許可的各項(xiàng)規(guī)定準(zhǔn)用于實(shí)用新型

該題同樣可以在不熟悉巴黎公約的具體條款的情況下根據(jù)對專利法的掌握進(jìn)行推斷，我國專利法第48條規(guī)定：

“有下列情形之一的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)具備實(shí)施條件的單位或者個(gè)人的申請，可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可：

（一）專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當(dāng)理由未實(shí)施或者未充分實(shí)施其專利的；

（二）專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的”。

即，不實(shí)施可以構(gòu)成專利強(qiáng)制許可的條件，因此A選項(xiàng)錯(cuò)誤；從我國專利權(quán)的強(qiáng)制許可的對象包括發(fā)明專利和實(shí)用新型專利，考生可以推測D選項(xiàng)正確；關(guān)于B選項(xiàng)，我國專利法第56條排除了取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人享有獨(dú)占的實(shí)施權(quán)和允許他人實(shí)施該專利權(quán)的權(quán)利，但是取得強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人仍然可以通過企業(yè)的整體轉(zhuǎn)讓等方式在國務(wù)院專利行政部門規(guī)定實(shí)施該強(qiáng)制許可的范圍和時(shí)間內(nèi)繼續(xù)該強(qiáng)制許可的實(shí)施，因此B選項(xiàng)錯(cuò)誤；至于D選項(xiàng)，可以說絕大多數(shù)考生都知道專利的授權(quán)和無效等具有地域性，C選項(xiàng)中的專利權(quán)人的行為即使涉及“平行進(jìn)口”，構(gòu)成對于專利權(quán)的獨(dú)占使用權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損害也不是構(gòu)成專利權(quán)無效的理由，因此C選項(xiàng)正確。由此，考生可以得出正確答案為C和D選項(xiàng)。

不僅僅專利如此，關(guān)于其他知識產(chǎn)權(quán)例如商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的題目也可以如法炮制。

實(shí)例3：

2002年卷一第92題：

依據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，下列哪些表述是正確的？

A．計(jì)算機(jī)程序應(yīng)作為文學(xué)作品保護(hù)
B．各成員可決定商標(biāo)許可與轉(zhuǎn)讓的條件，但不允許商標(biāo)的強(qiáng)制許可
C．成員方必須以專利形式對植物品種提供保護(hù)
D．司法當(dāng)局有權(quán)禁止那些對知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵權(quán)行為的進(jìn)口商品進(jìn)入商業(yè)渠道

考生可以根據(jù)我國將計(jì)算機(jī)程序作為文學(xué)作品給予著作權(quán)保護(hù)而非基于專利法給予專利權(quán)保護(hù)確認(rèn)A選項(xiàng)正確。“自由原則”是民法的重要原則，要求“政府最少的干預(yù)，公民最大的自由”，且“合法行政”是行政法的重要原則，要求政府的具體行政行為必須有法律依據(jù)。簡單來說，法律最少限制公民，最大限制政府，強(qiáng)制許可本身體現(xiàn)了政府對權(quán)利人行使權(quán)利的強(qiáng)烈介入，因此是“例外”而非“通常”，由此考生依據(jù)我國《商標(biāo)法》并沒有規(guī)定商標(biāo)的強(qiáng)制許可可以推測出B選項(xiàng)是正確的，不需要知道TRIPs是否有關(guān)于商標(biāo)的強(qiáng)制許可的規(guī)定。而C如上所述，是錯(cuò)誤的，D選項(xiàng)則顯然正確。因此，該題的正確答案為A、B和D選項(xiàng)。

實(shí)例4：

2007年卷二第18題：

根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的規(guī)定，下列說法哪些是正確的？

A 專利權(quán)的保護(hù)期限為自授予專利權(quán)之日起20年；
B 各成員對未繳納年費(fèi)而撤銷專利權(quán)的決定可以不提供司法審查機(jī)會(huì)；
C 如果一項(xiàng)發(fā)明的商業(yè)性實(shí)施會(huì)導(dǎo)致對環(huán)境的嚴(yán)重?fù)p害，各成員可以不授予專利權(quán)
D 各成員可以要求專利申請人提供關(guān)于其相應(yīng)的外國申請和授予專利的信息

關(guān)于A選項(xiàng)，根據(jù)我國外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)期限為10年，顯然錯(cuò)誤；B選項(xiàng)，根據(jù)國際條約通常是爭取權(quán)利促進(jìn)貿(mào)易而非排除權(quán)利人的權(quán)利限制貿(mào)易的國際慣例即可排除；至于C選項(xiàng)，根據(jù)我國《專利審查指南（2010）》第二部分第一章3.1.3節(jié)“妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造”的規(guī)定“發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)嚴(yán)重污染環(huán)境、嚴(yán)重浪費(fèi)能源或資源、破壞生態(tài)平衡、危害公眾健康的，不能被授予專利權(quán)”，可以推斷其符合TRIPs的規(guī)定；關(guān)于D選項(xiàng)，我國專利法第36條規(guī)定“發(fā)明專利已經(jīng)在外國提出過申請的，國務(wù)院專利行政部門可以要求申請人在指定期限內(nèi)提交該國為審查其申請進(jìn)行檢索的資料或者審查結(jié)果的資料；無正當(dāng)理由逾期不提交的，該申請即被視為撤回”，由此可以判斷D選項(xiàng)也是正確的。因此，本題的正確答案為C和D選項(xiàng)。

類似的題目還可參見例如2007年卷二18題、2002年卷一第92題、2013年卷二44題、2011年卷二56題、2015年卷二97和2011年卷二第8題等，不再贅述。

（二）基于對重要法律原則和法律概念的一定認(rèn)識構(gòu)建對專利法等的理性認(rèn)識

法律原則是立法部門制定法律和司法部門與執(zhí)法部門運(yùn)用法律時(shí)的重要依據(jù)，有的法條直接將法律原則寫入了法條，例如專利法第47條規(guī)定“依照前款規(guī)定不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費(fèi)、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還”?？梢姡瑢χ匾稍瓌t（如民法上的平等原則、等價(jià)有償原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、遵守法律和國家政策，尊重社會(huì)公德和社會(huì)公共利益的原則等，行政法的六大原則即合法性原則、合理性原則、比例原則、程序正當(dāng)原則、高效便民原則、誠實(shí)守信原則和權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則等），以及對重要法學(xué)概念（如“債權(quán)”、“物權(quán)”、“訴訟時(shí)效”、“除斥期間”等）的理解對學(xué)習(xí)和運(yùn)用法律極為有用，先認(rèn)真學(xué)習(xí)它們可以起到“磨刀不誤砍柴工”的效果。

例如，“債”是民法上一個(gè)非常重要的概念，可以通過合同產(chǎn)生，它是一種相對權(quán)利，而非物權(quán)一樣的“對世權(quán)”，僅約束債權(quán)人和債務(wù)人。理解了這一點(diǎn)，代理人可以更好地理解《專利審查指南（2010）》第一部分第一章第6.1.3節(jié)“解除委托和辭去委托”規(guī)定“申請人（或?qū)＠麢?quán)人） 委托專利代理機(jī)構(gòu)后，可以解除委托；專利代理機(jī)構(gòu)接受申請人（或?qū)＠麢?quán)人） 委托后，可以辭去委托”，該規(guī)定體現(xiàn)了“債”的相對性，即申請人（或?qū)＠麢?quán)人） 委托的是專利代理機(jī)構(gòu)，而不是專利代理人。

實(shí)例1：

2015年卷二第37題：

根據(jù)民法通則及相關(guān)規(guī)定，下列哪些行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任？

A、侵害他人肖像權(quán)的
B、侵害他人商標(biāo)專用權(quán)的
C、侵害公民身體造成傷害的
D、未按約定支付購貨款的
只要理解了如上所述“債”的產(chǎn)生依據(jù)就可知D屬于合同之債而不是侵權(quán)之債，從而得出正確選項(xiàng)為A、B和C。

實(shí)例2：

2014年卷二第93題：

張某欲將珍藏多年的古董瓷器轉(zhuǎn)讓給趙某。兩人在合同中約定，如果一方違約，需要支付給對方違約金，同時(shí)約定趙某支付一定數(shù)額的定金給張某作為債權(quán)的擔(dān)保。交付前，張某的朋友李某不慎將該瓷器摔碎。根據(jù)合同法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些說法是正確的？

A、張某不能向趙某交付瓷器，構(gòu)成違約，違約責(zé)任應(yīng)由張某承擔(dān)
B、張某不能向趙某交付瓷器，構(gòu)成違約，違約責(zé)任應(yīng)由李某承擔(dān)
C、趙某追究違約責(zé)任時(shí)，可以要求同時(shí)適用違約金和定金條款
D、趙某追究違約責(zé)任時(shí)，可以選擇適用違約金或者定金條款

考生不需要達(dá)到法理學(xué)家的理解水準(zhǔn)，只要大體明白債權(quán)的產(chǎn)生主要有4種方式：合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理，債權(quán)不同于作為“對世權(quán)”的“物權(quán)”，是一種典型的相對權(quán)，只在債權(quán)人和債務(wù)人之間發(fā)生效力，原則上債權(quán)人和債務(wù)人之間的債之關(guān)系不能對抗第三人，即可理解作為因作為履行標(biāo)的的瓷器毀壞導(dǎo)致合同無法履行從而在張某與趙某之間形成的違約之債僅僅直接約束張某和趙某，違約責(zé)任需要由張某承擔(dān)，而張某與李某之間則構(gòu)成侵權(quán)之債，張某的損失可以向李某主張。如此，考生不必合同法的具體規(guī)定的情況下確認(rèn)A選項(xiàng)正確而B選項(xiàng)錯(cuò)誤?？忌M(jìn)一步基于公平原則可以理解，如果允許趙某追究違約責(zé)任時(shí)可以要求同時(shí)適用違約金和定金條款意味著對張某因?yàn)樽约赫展懿划?dāng)導(dǎo)致的違約之債受到了“重復(fù)懲罰”，從而確認(rèn)D選項(xiàng)正確而C選項(xiàng)錯(cuò)誤。由此，考生可以得到正確答案為A和D。

實(shí)例3：

2012年卷二第5題：

根據(jù)行政訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪項(xiàng)不屬于行政訴訟的受案范圍？

A、公民王某對全國人大常委會(huì)修改專利法的決定不服的
B、甲公司認(rèn)為某行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其經(jīng)營自主權(quán)的
C、乙公司對本市知識產(chǎn)權(quán)局責(zé)令其停止侵犯丙公司專利權(quán)的決定不服的
D、公民趙某申請某行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，該行政機(jī)關(guān)拒絕履行，趙某不服的

考生只要了解全國與各級人大是“立法機(jī)構(gòu)”而不是“行政機(jī)關(guān)”，其就可以從概念上想到全國常委會(huì)的立法與修法活動(dòng)自然就不是“行政”訴訟的受案范圍，所以正確答案為A。

類似的題目讀者可以進(jìn)一步參考例如2010年卷二第64題、2015年卷二第6題、2009年卷二第55題、第48、2008年卷二第64等。

涉及有關(guān)在專利申請過程中存在瑕疵時(shí)審查員到底會(huì)“視為未提出/提交”還是“不予受理”的問題，考生常常似是而非，實(shí)際上結(jié)合行政法上的“高效便民”原則，就可以簡單理解，不用動(dòng)腦子就知道無法補(bǔ)救的瑕疵“不予受理”，節(jié)省彼此的時(shí)間，而能夠補(bǔ)救的瑕疵則會(huì)發(fā)出補(bǔ)正通知書給申請人補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，遲遲得不到申請人的解決才會(huì)導(dǎo)致“視為未提出/提交”。

實(shí)例4：

2013年卷一第34題：

下列關(guān)于復(fù)審請求受理的說法哪些是正確的？

A、請求人在收到駁回決定三個(gè)月后提出復(fù)審請求的，專利復(fù)審委員會(huì)將發(fā)出復(fù)審請求不予受理通知書
B、復(fù)審請求書不符合規(guī)定格式的，專利復(fù)審委員會(huì)將發(fā)出復(fù)審請求視為未提出通知書
C、復(fù)審請求經(jīng)形式審查符合相關(guān)規(guī)定的，專利復(fù)審委員會(huì)將發(fā)出復(fù)審請求受理通知書
D、復(fù)審請求人是在中國沒有經(jīng)常居所的外國人且未委托專利代理機(jī)構(gòu)的，專利復(fù)審委員會(huì)將發(fā)出復(fù)審請求不予受理通知書

本題正確答案ACD，A和D選項(xiàng)就是缺陷已經(jīng)達(dá)到一目了然不符合程序法的規(guī)定且不能通過簡單補(bǔ)正來解決的地步，可以“高效”地“不予受理”；B選項(xiàng)，復(fù)審請求不符合格式可以通過補(bǔ)正通知書而不是上來就視為未提出，類似的情況還有生物材料樣品保藏說明與保藏證明中記載的保藏事項(xiàng)的內(nèi)容不一致等，C選項(xiàng)顯然正確。

類似地，考生可以思考2014年卷一第57題：

國家知識產(chǎn)權(quán)局對下列哪些專利申請不予受理？

A、使用英文提交的實(shí)用新型專利申請
B、從香港直接郵寄來的發(fā)明專利申請
C、改變申請類別的分案申請
D、請求書中未寫明發(fā)明人信息的發(fā)明專利申請

正確答案是ABC。

當(dāng)需要針對某一新出現(xiàn)的行為進(jìn)行法律裁判而沒有具體法條可以援引時(shí)，“舉輕以明重，舉重以明輕”是司法機(jī)關(guān)的一種重要方法，例如沒有相關(guān)法條規(guī)定A行為是否構(gòu)成犯罪，但比A行為性質(zhì)惡劣程度的B行為已被明確構(gòu)成犯罪，則A行為可以構(gòu)成犯罪，其處罰力度可以高于B。作為考生，在難以全面記誦法條的情況下可以通過此方法推測自己所不熟悉的法條可能的規(guī)定。

實(shí)例5：

2010年卷二第66題：

根據(jù)植物新品種保護(hù)條例及相關(guān)規(guī)定，在下列哪些情形下審批機(jī)關(guān)可以作出實(shí)施植物新品種強(qiáng)制許可的決定？

A、科研機(jī)構(gòu)需要利用授權(quán)品種進(jìn)行育種
B、為了國家利益
C、為了公共利益
D、農(nóng)民要自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料

正確答案為B和C選項(xiàng)，其中關(guān)于A與D選項(xiàng)，考生可以想到其都不需要權(quán)利人的許可，當(dāng)然更遑論需要強(qiáng)制許可了。

實(shí)例6：我國司法制度采用兩審終審制

2012年卷一第23題：

李某對專利復(fù)審委員會(huì)作出的復(fù)審決定不服，可以采用下列哪種方式尋求救濟(jì)？

A、要求專利復(fù)審委員會(huì)重新成立合議組，對該案件重新進(jìn)行復(fù)審
B、向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請行政復(fù)議
C、向北京市第一中級人民法院起訴
D、向北京市高級人民法院起訴

正確答案為C，其中D選項(xiàng)意味著李某如果對該案的一審判決結(jié)果不服提起上訴就需要打到最高人民法院，這顯然有悖常識，即使不知道高院的受案范圍，通過對兩審終審制的了解也可以排除這種選項(xiàng)。

理解人大和國務(wù)院的關(guān)系，全國人民代表大會(huì)而非國務(wù)院，是中華人民共和國的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，各級地方人民代表大會(huì)則是各級地方權(quán)力機(jī)關(guān)，如此則非常容易理解當(dāng)國務(wù)院及其部門規(guī)章與地方法規(guī)沖突時(shí)，如果國務(wù)院認(rèn)為適用地方法規(guī)，當(dāng)然可以直接適用地方法規(guī)，但是，如果國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)該適用部門規(guī)章時(shí)則不能擅自決定，需要全國人大常委會(huì)來決定，部門規(guī)章是人民法院審理案件的“參照”而不是“依據(jù)”。

實(shí)例7：

2011年卷二第53題

根據(jù)行政訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列說法哪些是正確的？

A、人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)為依據(jù)
B、人民法院審理行政案件，地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件
C、人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章
D、人民法院審理行政案件，認(rèn)為國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院作出解釋或者裁決

本題正確答案為BC，行政訴訟法第52條規(guī)定“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)”，行政訴訟法第53條規(guī)定“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決”。

理解了這一次，是不是面對《專利審查指南（2010）》的“前言”部分中“本指南是專利法及其實(shí)施細(xì)則的具體化，因此是專利局和專利復(fù)審委員會(huì)依法行政的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是有關(guān)當(dāng)事人在上述各個(gè)階段應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)章”有了更深入的理解？審查指南的用字是非常精準(zhǔn)的，它從沒有提及自己是法院審判的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

法律在制定時(shí)務(wù)求其精準(zhǔn)，因此其用詞用字是相當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，所以理解和運(yùn)用概念時(shí)即使不知道其在法律上的確切含義，根據(jù)漢字造詞“顧名思義”的特點(diǎn)也能省卻許多力氣。

實(shí)例8：

2014年卷二第71題：

甲公司欠乙公司工程款50萬元，債務(wù)到期后甲公司因資金不足久拖不還。同時(shí)，李某欠甲公司的80萬元貨款也已到期，但甲公司未以任何方式催促李某還款，對乙公司造成了損害。根據(jù)合同法及相關(guān)規(guī)定，下列關(guān)于乙公司行使代位權(quán)的哪些說法是正確的？

A、乙公司可以向人民法院請求以自己的名義代位行使甲公司對李某的債權(quán)
B、乙公司可以向人民法院請求以甲公司的名義代位行使甲公司對李某的債權(quán)
C、乙公司代位權(quán)行使的范圍為80萬元
D、乙公司行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由甲公司負(fù)擔(dān)

對于A和B選項(xiàng)，從“代位行使權(quán)”的字面來看，既然是“代位”，那么乙公司以甲公司的名義行使權(quán)利就是甲公司和李某之間直接履行債權(quán)的事情，是類似于專利代理人以申請人名義代理專利申請的“代理”行為，算不上“代位”，因此A選項(xiàng)正確而B選項(xiàng)錯(cuò)誤；至于C和D選項(xiàng)，根據(jù)公平原則即可推測C錯(cuò)誤而D正確。因此，本題的正確答案為A和D。

關(guān)于該題目可以進(jìn)一步舉一反三，如果把上面題目中的“甲公司未以任何方式催促李某還款”修改為“甲公司的總經(jīng)理多次給李某打電話要求其盡快還款”，那么乙公司有沒有權(quán)利繼續(xù)代位行使對李某債權(quán)的權(quán)利？答案是乙公司還是有權(quán)這樣做，A選項(xiàng)仍然正確。因?yàn)椤逗贤ā?3條1款所規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)”指的是債務(wù)人沒有以訴訟等手段主張債權(quán)。作為參加代理人資格考試的考生應(yīng)該有一種講證據(jù)的意識，打電話之類的催款方式難以證明，如果認(rèn)可其為積極行使到期債權(quán)則有可能導(dǎo)致甲公司與李某串通一氣，導(dǎo)致乙公司難以行使代位權(quán)，不符合促進(jìn)交易的原則。如此，考試也可以理解為何郵局的郵戳日可以成為紙件專利事情的申請日而快遞公司的標(biāo)記則不行。

由此可見，在學(xué)習(xí)法律時(shí)首先拿出一定的時(shí)間理解一下重要法律原則和法律概念，可以很大程度上減少后期記憶量，深化理解。

（三）將專利法部分與相關(guān)法部分結(jié)合學(xué)習(xí)

由于法律原則不僅僅指導(dǎo)了專利法的制定，也是其他法律制定時(shí)的重要依據(jù)，因此，同樣可以將其結(jié)合學(xué)習(xí)和理解。

實(shí)例1：

2015年卷二第63題：

根據(jù)行政訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些屬于人民法院審理行政案件的依據(jù)？

A、法律
B、行政法規(guī)
C、地方性法規(guī)
D、部門規(guī)章
相關(guān)法本題答案ABC

正確答案為ABC，具體法律依據(jù)為《行政訴訟法》第63條“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)”。

好，現(xiàn)在我們思考一個(gè)問題，在行政訴訟過程中人民法院可以依據(jù)《專利審查指南（2010）》，答案是不能，因?yàn)樵撝改稀扒把浴辈糠忠呀?jīng)明確“本指南是……作為國家知識產(chǎn)權(quán)局部門規(guī)章公布”。

歡迎讀者繼續(xù)思考例如2012年卷二第10題。

實(shí)例2：

2009年卷一第74題：

根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列關(guān)于證據(jù)的說法哪些是正確的？

A、物證應(yīng)當(dāng)提交原物，提交原物確有困難的，可以提交經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制品
B、書證應(yīng)當(dāng)提交原件，當(dāng)事人如需自己保存原件的，可以提交經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件
C、當(dāng)事人收集到的書證是外文的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)人民法院核對無異的中文譯文，可以不提交外文原文
D、當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)我國公證機(jī)關(guān)證明

考生不需要去記憶民訴法的原文，只要理解不僅僅專利法及其實(shí)施細(xì)則，《專利審查指南》的相關(guān)條款也必然符合民法、民訴法、行政法、行政訴訟法的立法精神，即可通過對《專利審查指南》的理解發(fā)推測民訴法的相關(guān)規(guī)定來答題。

具體到本題，關(guān)于A和B選項(xiàng)，《專利審查指南（2010）》第四部分第八章第4.2節(jié)“證據(jù)的審核”指出“合議組應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實(shí)性：（1）證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符……”，指南多處出現(xiàn)“各種證明文件應(yīng)當(dāng)提供原件；證明文件是復(fù)印件的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)公證或者由主管部門加蓋公章予以確認(rèn)”。由此考生可以推測，如果復(fù)制品與原件、原物需要相符則法院也是可以接受的，由此可以推測A和B選項(xiàng)正確；關(guān)于C選項(xiàng)，《專利審查指南（2010）》第四部分第八章第2.2.1節(jié)“外文證據(jù)的提交”指出“當(dāng)事人提交外文證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提交中文譯文，未在舉證期限內(nèi)提交中文譯文的，該外文證據(jù)視為未提交”，即外文證據(jù)和中文譯文缺一不可，C選項(xiàng)錯(cuò)誤；關(guān)于D選項(xiàng)，《專利審查指南（2010）》第四部分第八章第2.2.2節(jié)“域外證據(jù)及香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的證據(jù)的證明手續(xù)”指出“域外證據(jù)是指在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的證據(jù)，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)”，由此可見D選項(xiàng)錯(cuò)誤。當(dāng)然，關(guān)于D選項(xiàng)，考生也可以參考本文“將自己視為“立法者”和“執(zhí)法者”來學(xué)習(xí)相關(guān)法律和專利制度”部分中介紹的方法來思考，我國公證機(jī)構(gòu)如何對域外證據(jù)進(jìn)行公證？這是非常困難的，因此立法者不可能制定如D選項(xiàng)的法律條文。由此，考生可以在無需記誦民訴法具體法條的情況下，通過《專利審查指南》來應(yīng)答該題，得到正確選項(xiàng)為A和B。

實(shí)例3：

2014年卷二第38題：

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些屬于侵犯他人商業(yè)秘密的行為？

A、以利誘手段獲取他人商業(yè)秘密
B、通過自行研究開發(fā)出與他人技術(shù)秘密相同的技術(shù)
C、通過反向工程獲得他人的技術(shù)秘密
D、違反約定，允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密

本題正確答案為AD，其中關(guān)于C選項(xiàng)，否定“反向工程”的合法性意味著對專利制度的嚴(yán)重沖擊，考生無需具體了解反不正當(dāng)競爭法的具體規(guī)定就可以否定該選項(xiàng)。類似地，考生可以參考2008年卷二34

實(shí)例4：

2007年卷二第94題：

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密的行為，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)如何處理？

A、責(zé)令停止違法行為
B、沒收違法所得
C、吊銷營業(yè)執(zhí)照
D、根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下罰款

本題正確答案為AD，其中關(guān)于B選項(xiàng)，考生可以根據(jù)民事賠償?shù)摹疤钇皆瓌t”來推測；C選項(xiàng)，考生可以“舉重以明輕”，專利法第63條規(guī)定“假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款”，假冒專利意味著對公眾的誤導(dǎo)，有可能促使其將無價(jià)值或低價(jià)值的誤解為有價(jià)值或高價(jià)值的，而侵犯商業(yè)秘密僅對商業(yè)秘密所有人構(gòu)成侵害，由于商業(yè)秘密本身必然有價(jià)值（商業(yè)秘密的法律定義決定）的，其對公眾反而危害較小，因此造成的社會(huì)影響范圍較小，處罰更輕。既然假冒專利不會(huì)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，侵犯商業(yè)秘密也就不會(huì)被吊銷營業(yè)執(zhí)照。

這種結(jié)合意味著考生學(xué)習(xí)一個(gè)題目時(shí)盡可能開拓思路，聯(lián)系到另一個(gè)題目，初期速度較慢，但好處是觸類旁通，不易忘記，例如由2015年卷二第64題：

根據(jù)行政訴訟法及相關(guān)規(guī)定，下列關(guān)于行政訴訟參加人的哪些說法是正確的？

A、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，應(yīng)當(dāng)由法院指定代表人進(jìn)行訴訟
B、當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，因同一行政行為發(fā)生的行政案件為共同訴訟
C、公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟的，可以作為第三人申請參加訴訟
D、人民法院判決第三人承擔(dān)義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴

根據(jù)自由原則，考生很容易確認(rèn)A選項(xiàng)錯(cuò)誤，在涉及人數(shù)眾多的行政訴訟中法院是在原告無法協(xié)商出代理人時(shí)才會(huì)指定代表人，得到本題正確答案為BCD。

通過該題目考生可以了解到行政訴訟中代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，應(yīng)當(dāng)經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。那么考生面對如下關(guān)于專利法的題目時(shí)，應(yīng)該觸類旁通：

2016年卷一第58題：

專利申請人為多人且未委托專利代理機(jī)構(gòu)的，其代表人可以代表全體申請人辦理下列哪些手續(xù)？

A、委托專利代理
B、答復(fù)審查意見通知書
C、辦理延長期限請求
D、撤回優(yōu)先權(quán)要求

本題正確答案為BC，結(jié)合如上所述2015年卷二第64題可理解，直接涉及當(dāng)事人實(shí)質(zhì)利益如經(jīng)濟(jì)利益（本題中為A選項(xiàng)）和專利權(quán)（本題中為D選項(xiàng)），代表人均無權(quán)“自作主張”。讀者可進(jìn)一步參考2014年卷一第25題。

（四）將專利法與其他知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)結(jié)合來學(xué)習(xí)和理解

不同知識產(chǎn)權(quán)之間存在內(nèi)在的共性，例如：

我國專利法第6條規(guī)定：

“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。

非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人；申請被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人為專利權(quán)人。

利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定”；

其第8條規(guī)定：

“兩個(gè)以上單位或者個(gè)人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個(gè)單位或者個(gè)人接受其他單位或者個(gè)人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個(gè)人；申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個(gè)人為專利權(quán)人”。

我國《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：

“創(chuàng)作作品的公民是作者。

由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者”；

其第17條規(guī)定：

“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人”。

這是因?yàn)樗鼈兓谙嗤牧⒎ㄔ瓌t制定的，將其結(jié)合學(xué)習(xí)不僅起到“他山之石可以攻玉”的作用，而且有利于對民法、民訴法的理解。尋找共性，區(qū)別特性，將專利法與其他知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的結(jié)合學(xué)習(xí)和理解有利于降低記憶量，關(guān)于上述規(guī)定，考生可以參見例如2006年卷一第28題、2009年卷一第71題、2015年卷一第1題等。

實(shí)例1：

2012年卷二第54題：

根據(jù)商標(biāo)法及相關(guān)規(guī)定，在中國申請注冊商標(biāo)或辦理其他商標(biāo)事宜的，下列哪些應(yīng)當(dāng)委托國家認(rèn)可的具有商標(biāo)代理資格的組織代理？

A、在中國沒有經(jīng)常居所的美國人
B、在中國沒有營業(yè)所的英國企業(yè)
C、在中國有經(jīng)常居所的美國人
D、在中國有營業(yè)所的英國企業(yè)

本題正確答案AB，只需要根據(jù)專利法的規(guī)定即可猜到，當(dāng)然這是個(gè)比較簡單的題目，實(shí)際上很多更加復(fù)雜的題目也可以通過該思維方式提高準(zhǔn)確率。

實(shí)例2：

2013年卷二第43題：

根據(jù)商標(biāo)法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用？

A、有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚的
B、帶有民族歧視性的
C、同政府間國際組織的名稱近似，但經(jīng)該組織同意的
D、同“紅新月”標(biāo)志相近似的

本題正確答案為A、B和D選。

讀者可以自行閱讀思考例如2010年卷二第80題、2013年卷二第97題、2010年卷二第73題、2006年卷二第92題、2015年卷二第92題等來進(jìn)一步加深理解。

同時(shí)，筆者特別提醒讀者在通過內(nèi)在共性將專利、商標(biāo)、動(dòng)植物新品種、布圖設(shè)計(jì)、著作權(quán)等結(jié)合學(xué)習(xí)時(shí)注意各知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)特的“個(gè)性”，例如由于植物新品種的培育需要付出較長的時(shí)間成本，因此其保護(hù)權(quán)限是從授權(quán)日而不是申請日起算的，相關(guān)題目可參考例如2015年卷二第94題。

（五）從專利法、實(shí)施細(xì)則與專利審查指南的邏輯自洽加深對專利制度的理解

雖然有些題目看起來是出自法條本身，但是即使要求一個(gè)人僅僅將專利法、實(shí)施細(xì)則所有的條文熟練背誦，記憶量仍然很大，而各法條其實(shí)并不是楚河漢界涇渭分明的關(guān)系，而是水乳交融的，考生如果能夠注意在學(xué)習(xí)過程中將前后法條相互聯(lián)系，不僅可以加深理解，也可以實(shí)現(xiàn)在想不到針對于某情況的法條通過其他法條來旁擊側(cè)敲。

實(shí)例1：

2008年卷一第41題：

下列哪些說法是正確的？

A、國家知識產(chǎn)權(quán)局在各地設(shè)立的專利代辦處負(fù)責(zé)受理專利申請和申請日后提交的各種文件
B、國防專利申請經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國防專利機(jī)構(gòu)作出授予專利權(quán)的決定
C、省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作
D、專利代理機(jī)構(gòu)自批準(zhǔn)之日起成立，依法開展專利代理業(yè)務(wù)，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任

本題正確答案為C和D，其中A選項(xiàng)顯然不對，而B選項(xiàng)，當(dāng)考生實(shí)在想不起專利法實(shí)施細(xì)則第7條的規(guī)定“專利申請涉及國防利益需要保密的……經(jīng)國防專利機(jī)構(gòu)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予國防專利權(quán)的決定”，可以通過通常情況下掌握得更加熟練且其內(nèi)容更精煉的專利法進(jìn)行解答，其第3條規(guī)定“國務(wù)院專利行政部門負(fù)責(zé)管理全國的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權(quán)”。

這種邏輯上的自洽性貫穿整個(gè)專利制度，可謂“吾道一以貫之”，當(dāng)代理人把這些原則牢記于心，則會(huì)感到閱讀整個(gè)《專利審查指南（2010）》有一種“兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山”之感，前后之間并沒有有什么突兀之處，負(fù)擔(dān)得到減輕，而一旦在實(shí)際工作中遇到審查員等應(yīng)用法條錯(cuò)誤則會(huì)有一種本能的不適，從而及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，特別是程序性問題。例如，“聽證原則”是專利審查授權(quán)過程中的重要原則，在《專利審查指南（2010）》第一部分第一章第2.節(jié)“審查原則”就“聽證原則”規(guī)定“審查員在作出駁回決定之前，應(yīng)當(dāng)將駁回所依據(jù)的事實(shí)、理由和證據(jù)通知申請人，至少給申請人一次陳述意見和／或修改申請文件的機(jī)會(huì)。審查員作出駁回決定時(shí)，駁回決定所依據(jù)的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)通知過申請人的，不得包含新的事實(shí)、理由和／或證據(jù)”，所以當(dāng)繼續(xù)閱讀該指南發(fā)現(xiàn)其第二部分第八章6.1.1節(jié)“駁回申請的條件”中的“駁回決定一般應(yīng)當(dāng)在第二次審查意見通知書之后才能作出”、“如果申請人對申請文件進(jìn)行了修改，即使修改后的申請文件仍然存在用已通知過申請人的理由和證據(jù)予以駁回的缺陷，但只要駁回所針對的事實(shí)改變，就應(yīng)當(dāng)給申請人再一次陳述意見和／或修改申請文件的機(jī)會(huì)”，第四部分第二章4.1節(jié)“理由和證據(jù)的審查”再次申明“在復(fù)審程序中，合議組一般僅針對駁回決定所依據(jù)的理由和證據(jù)進(jìn)行審查”，熟悉這種內(nèi)在聯(lián)系和邏輯的人就有一種“草蛇灰線，伏延千里”之感，學(xué)起來自然輕松。

考生可以進(jìn)一步參見例如2006年卷二第9題、2016年卷二第5題、2016年卷二第41題來加深理解。

（六）將自己視為“立法者”和“執(zhí)法者”來學(xué)習(xí)相關(guān)法律和專利制度

今天的考生想必在小學(xué)時(shí)代都學(xué)習(xí)過蘇聯(lián)作家尼古拉斯?S?烏斯季諾維奇的《大森林的主人》一文，面對主人公“你真有辦法，要不是你，我一定要吃苦頭了”的感激之語，獵人回答“大森林里，你不能像個(gè)客人，得像個(gè)主人。只要肯動(dòng)腦筋，一切東西都可以拿來用”。參加專利代理人資格考試的考生最好也是換個(gè)立場，避免從“守法者”的角度來亦步亦趨，而是將自己視為作為“法律的主人”，即“立法者”從立法者的角度來看問題，如此會(huì)感覺很多法律條文的制定是一種必然的選擇。例如，從立法者的角度來看，雖然法律要維護(hù)社會(huì)正義，保持民眾對法律的信心，但不考慮到法律執(zhí)行的成本性，不惜一切代價(jià)追求正義則可能導(dǎo)致代價(jià)大量法律無法執(zhí)行而形同虛設(shè)，失去意義；法律既要維護(hù)受害者的合法權(quán)益，同時(shí)也不能無限制地讓問題得不到終結(jié)，必須促使權(quán)利人盡快行使權(quán)利，受害者及時(shí)訴諸法律。如此，考生就可以成為法律的“大森林的主人”，像文中的獵人一樣“只要肯動(dòng)腦筋，一切東西都可以拿來用”。

例如，有的考生感覺分辨推廣使用與強(qiáng)制許可的范圍和對象等容易混淆，我國專利法第14條將“推廣使用”的對象限定為“國有企業(yè)事業(yè)單位的發(fā)明專利”，為什么？因?yàn)閷＠贫鹊谋举|(zhì)上是允許對技術(shù)創(chuàng)新做出貢獻(xiàn)的權(quán)利人的在一定時(shí)間和一定范圍內(nèi)的“合法壟斷”，這與“推廣”本身就是沖突的，同時(shí)，現(xiàn)代立法的目的之一就是將政府放進(jìn)“籠子里”，避免公權(quán)力對個(gè)人權(quán)利的過分干擾，所以“推廣使用”的范圍需要嚴(yán)格受限，不能干擾“小民”的權(quán)利，也不能將“小發(fā)明（實(shí)用新型）”涵蓋進(jìn)去。理解了背后的原因，考生就可以比較輕松地分辨“推廣使用”和“強(qiáng)制許可”在對象和范圍等方面的不同，不致混淆。關(guān)于推廣使用，考生可進(jìn)一步參見例如2011年卷一第5題等加深理解。

又比如我國專利法第68條規(guī)定“發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當(dāng)使用費(fèi)的，專利權(quán)人要求支付使用費(fèi)的訴訟時(shí)效為二年，自專利權(quán)人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥耸褂闷浒l(fā)明之日起計(jì)算，但是，專利權(quán)人于專利權(quán)授予之日前即已得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥?，自專利?quán)授予之日起計(jì)算”。為什么會(huì)有“但是”后面的規(guī)定？因?yàn)榘l(fā)明專利的授權(quán)時(shí)間跨度較大，有時(shí)可能長達(dá)數(shù)年，如果不特別規(guī)定則可能出現(xiàn)侵權(quán)人在權(quán)利人的專利公開之后授權(quán)之前進(jìn)行一定時(shí)間集中侵權(quán)而權(quán)利人因已過訴訟時(shí)效權(quán)利得不到有效維護(hù)的情況，這種情況在專利權(quán)的提前公開但授權(quán)艱難和產(chǎn)品時(shí)效性比較強(qiáng)的領(lǐng)域下造成的后果尤其嚴(yán)重?？梢哉f，理解到這一層次之后，考生結(jié)合民法對于訴訟時(shí)效的一般規(guī)定和該法條“但是”之后的特殊規(guī)定，已經(jīng)無需對專利侵權(quán)的訴訟時(shí)效進(jìn)行硬性記憶。

實(shí)例1：

2012年卷二第92題

根據(jù)民法通則及相關(guān)規(guī)定，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用，下列哪些說法是正確的？

A、中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律
B、不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律
C、除法律另有規(guī)定外，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律
D、動(dòng)產(chǎn)遺產(chǎn)的法定繼承適用繼承人住所地的法律

A選項(xiàng)，其中“可以”、“不能”還是“應(yīng)該”是困擾考生的老大難，讓我們換個(gè)角度站在“立法者”和“執(zhí)法者”的角度想一想，任何政府都要考慮到社會(huì)正義和法律執(zhí)行的平衡，要給自己留下一定的回旋余地，避免立法過程中“作繭自縛”。如果立法者將A選項(xiàng)設(shè)為“應(yīng)當(dāng)”則意味著一個(gè)中國人在肯尼亞利用網(wǎng)絡(luò)對大陸群眾實(shí)施詐騙犯罪則中國法律無權(quán)管轄，這種情況顯然不是我們所愿意見到的，所以，我們無需具體知道中國法律對于屬人管理與屬地管理的具體規(guī)定，只要明白除非實(shí)在無法觸及，中國政府肯定不會(huì)輕易放棄對在任何國家定居的本國公民的管轄權(quán)，因此A正確；同理，從立法者角度來看，我國不是國際警察，不可能去干涉對我國公民在美國的不動(dòng)產(chǎn)，因此B正確；C符合民法的自由原則，是正確的；而D選項(xiàng)，則意味著我國允許一個(gè)馬來西亞華僑可以基于馬來西亞法律繼承在我國福建的被繼承人的財(cái)產(chǎn)，給我國法律執(zhí)行造成很大不確定性，這顯然是不允許的。因此，綜上，站在立法者要兼顧社會(huì)正義、法律可執(zhí)行性和國家安全等的考慮，可以容易地得出正確答案為A、B和C。

實(shí)例2：

根據(jù)民法通則及相關(guān)規(guī)定，代理人和第三人串通，損害被代理人利益的，下列關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的哪種說法是正確的？

A、由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任??
B、由代理人承擔(dān)全部責(zé)任??
C、由第三人承擔(dān)全部責(zé)任??
D、由代理人和第三人各承擔(dān)百分之五十的責(zé)任

通過前述公平原則我們可以迅速判斷出由于代理人和第三人的共同侵權(quán)導(dǎo)致了被代理人利益受損，因此無論是代理人還是第三人單獨(dú)承擔(dān)全部責(zé)任都是不公平的，從而排除B和C選項(xiàng)。那么A選項(xiàng)和D選項(xiàng)呢？從“執(zhí)法者”的角度來說，最重要的并不是計(jì)算構(gòu)成共同侵權(quán)的代理人和第三人究竟承擔(dān)多少比例的責(zé)任，而是迅速恢復(fù)被破壞的正常社會(huì)關(guān)系，挽回受害者的合法權(quán)益，要避免曠日持久的細(xì)節(jié)糾紛導(dǎo)致受害者的權(quán)益遲遲得不到維護(hù)，因此為了盡可能犧牲少的公共資源盡快恢復(fù)被破壞的秩序，采用A的“連帶責(zé)任”擔(dān)責(zé)方式。

實(shí)例3：展覽權(quán)歸原件所有人所有

2013年卷二第72題：

王某創(chuàng)作了一幅油畫，以3萬元的價(jià)格賣給李某并交付了畫作。根據(jù)著作權(quán)法及相關(guān)規(guī)定，下列哪些說法是正確的？

A、李某取得該幅油畫的所有權(quán)
B、李某有權(quán)將該幅油畫放在美術(shù)館展出
C、李某有權(quán)許可他人復(fù)制該幅油畫
D、李某有權(quán)許可出版社出版該幅油畫

本題的正確答案為A和B，其中需要注意的是B選項(xiàng)，考察的知識點(diǎn)是黃某通過獲得該油畫的原作獲得了展覽權(quán)而沒有獲得許可他人復(fù)制或出版該畫的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》第18條規(guī)定“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有”。讀者可以思考一下為什么對著作權(quán)中的展覽權(quán)作了特殊規(guī)定？因?yàn)槿绻蝗绱艘?guī)定意味著美術(shù)作品原件所有人甚至將其示諸親友的權(quán)利都沒有，這不僅是有違公民的感受，更不可能有任何執(zhí)行的可行性。

又例如民事訴訟中管轄權(quán)通常采用“原告就被告”的原則，為什么不是反過來？從立法者和執(zhí)法者的角度來看，大多數(shù)情況下無論是對于后續(xù)法院等依職權(quán)搜集證據(jù)還是執(zhí)行被告人財(cái)產(chǎn)的角度來說，“原告就被告”都使得法律的執(zhí)行成本更低，司法資源得到更合理的利用。什么情況下會(huì)采用“被告就原告”的管轄權(quán)處理方式？很簡單，當(dāng)“被告就原告”的司法管轄成本更低，執(zhí)行更加容易時(shí)或者更好地維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益時(shí)。

實(shí)例4：

2008年卷一60：

張某為北京市人，李某為上海市人。張某在天津市大量制造某產(chǎn)品，并在其上標(biāo)注了李某擁有的專利權(quán)的專利號。下列關(guān)于查處張某假冒他人專利行為管轄部門的說法，哪些是正確的？

A、應(yīng)當(dāng)由北京市管理專利工作的部門管轄
B、應(yīng)當(dāng)由上海市管理專利工作的部門管轄
C、應(yīng)當(dāng)由天津市管理專利工作的部門管轄
D、北京、天津兩市管理專利工作的部門均有權(quán)管轄

本題正確答案為C選項(xiàng)，站在“立法者”和“執(zhí)法者”的角度來看非常簡單，誰能夠“多快好省”地查清此案呢，當(dāng)然是侵權(quán)行為發(fā)生地。

實(shí)例5：

2010年卷二第19題：

根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)規(guī)定，在原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的情況下，下列哪些民事訴訟由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄？

A、張某對被勞動(dòng)教養(yǎng)的姚某提起侵權(quán)之訴
B、王某對被監(jiān)禁的劉某提起侵權(quán)之訴
C、陳某對被宣告失蹤的王某提起離婚之訴
D、姜某對旅居美國的伊某提起離婚之訴

正確答案為ABCD，其中C和D均是典型的采用“被告就原告”執(zhí)行成本更低，解決速度更快的情況，反而是“原告就被告”執(zhí)行難度更大，所以當(dāng)然均可以采用“就原告”的管轄方法。

類似地，讀者可以參考2009年卷二第22題。

結(jié)語

綜上，筆者認(rèn)為代理人資格考試是剛剛進(jìn)入專利代理行業(yè)的同仁鞭策自己深入學(xué)習(xí)的契機(jī)，考生由“應(yīng)對”心態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩W(xué)習(xí)”和“思考”的狀態(tài)，深入思考可以為將來全面應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)工作奠定基礎(chǔ)，而不是僅僅在“翻譯”、“撰寫”與“答OA”的三角之間輾轉(zhuǎn)。

例如，請讀者由如下真題展開：

2008年卷一第28題：

甲鋼鐵公司委托乙研究所為其開發(fā)一種新的鋼鐵冶煉方法，乙在開發(fā)過程中由于研究人員短缺，經(jīng)甲同意邀請已退休兩年的科研人員丙一起進(jìn)行開發(fā)，并共同完成了該項(xiàng)任務(wù)。甲、乙、丙之間均未就開發(fā)成果申請專利的事宜進(jìn)行約定。下列關(guān)于該鋼鐵冶煉方法專利申請權(quán)歸屬的說法哪些是正確的？

A、屬于乙
B、屬于甲和乙共有
C、屬于乙和丙共有
D、屬于甲、乙、丙共有

本題正確答案C，依據(jù)專利法第8條“兩個(gè)以上單位或者個(gè)人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個(gè)單位或者個(gè)人接受其他單位或者個(gè)人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個(gè)人；申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個(gè)人為專利權(quán)人”，沒有什么難度。

現(xiàn)在我們換個(gè)角度，將題目中的“經(jīng)甲同意邀請已退休兩年的科研人員丙一起進(jìn)行開發(fā)，并共同完成了該項(xiàng)任務(wù)”修改為“經(jīng)甲同意聘請已退休兩年的科研人員丙完成了該項(xiàng)任務(wù)”，此時(shí)答案為A，因?yàn)榻缍ā奥殑?wù)發(fā)明創(chuàng)造”時(shí)依據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第12條的規(guī)定“專利法第六條所稱本單位，包括臨時(shí)工作單位”，丙屬于職務(wù)發(fā)明，此時(shí)專利申請權(quán)屬于乙研究所。

如果僅僅將題目中的“并共同完成了該項(xiàng)任務(wù)”中的“共同”刪除，修改為“并完成了該項(xiàng)任務(wù)”，此時(shí)答案還能是C嗎？應(yīng)該說這種情況下存在爭議，對于“邀請”這種到底意指臨時(shí)聘用還是合作意味非常不明確的詞匯，此時(shí)丙算不算作為乙研究所的員工進(jìn)行了“職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造”是不好明確的。

進(jìn)一步，如果我們采用另一種修改方式，將“退休兩年的科研人員丙”修改為“退休半年的甲公司原科研人員丙”，那么同樣依據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第12條，“退休、調(diào)離原單位后或者勞動(dòng)、人事關(guān)系終止后１年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造”，此時(shí)科研人員丙的行為是不是要被視為在甲公司的“職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造”，在沒有明確約定該發(fā)明創(chuàng)造的歸屬的情況下該發(fā)明創(chuàng)造是不是屬于甲和乙共有呢？這也是個(gè)值得思考的問題。

可以看到一個(gè)題目在實(shí)際操作中因?yàn)楫?dāng)事人的操作將發(fā)生多種可能，直接影響后續(xù)權(quán)利歸屬。如果考生秉持這種將相關(guān)法與專利法等結(jié)合學(xué)習(xí)的態(tài)度，那么有一天專利代理人受邀起草一份技術(shù)開發(fā)合同時(shí)就能夠有意識地提前問清楚研究所需原材料和設(shè)備是誰提供的，提供方有無收取費(fèi)用，研究人員中有無此前存在雇傭關(guān)系的人，從而避免模糊詞匯，對可能出現(xiàn)的專利權(quán)歸屬糾紛防患于未然。

最后，筆者提出一個(gè)實(shí)際工作中遇到的關(guān)于專利侵權(quán)的可能性的咨詢，歡迎讀者指正筆者的回復(fù)是否合適。

客戶問詢“中國最高人民法院司法解釋的第20條中記載了‘對于將依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得的后續(xù)產(chǎn)品，進(jìn)行再加工、處理的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于專利法第十一條規(guī)定的“使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品’，你的此前回答2的后半部分是否屬于上述“再加工”呢？這是否屬于貴方所述‘北京市高院專利侵權(quán)判定指南’第116條的情況？）”。

對此，筆者回復(fù)如下：

“為了您的理解，請想象并思考以下情況：A獲得了醬油的制造方法的專利權(quán)，B通過該制造方法制造并出售醬油，其行為構(gòu)成專利法第11所述‘制造’和‘使用’，侵害了A的權(quán)利。另外，C購入該直接獲得的產(chǎn)品醬油并且將其進(jìn)一步加工處理為后續(xù)產(chǎn)品醬油粉，這構(gòu)成專利法第11條規(guī)定的‘使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品’，也構(gòu)成對A的權(quán)利的侵害。D將該后續(xù)產(chǎn)品醬油粉作為桶裝面的調(diào)料，這已經(jīng)是對通過該制造方法直接獲得的醬油的進(jìn)一步加工而成之物醬油粉的再加工處理，因此不為損害A的權(quán)利。換句話說，D的行為屬于中國最高人民法院司法解釋第20條所規(guī)定情形。但是，D若以侵害A的權(quán)利為目的與B、C、及D合作，或者以侵害A的權(quán)利為目的誘導(dǎo)B、C、及D，則屬于該最高院司法解釋第21條及北京高院專利侵權(quán)指南第116條的情況，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法為連帶侵權(quán)行為”。

總之，在學(xué)習(xí)和領(lǐng)會(huì)中國專利制度和專利相關(guān)知識，順利通過專利代理人的過程中切忌因拘泥于某個(gè)知識點(diǎn)而“只見輿薪，不見泰山”；也要避免知識點(diǎn)的碎片化導(dǎo)致“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”而弄得徘徊五里霧中而不識廬山面目，而是既要腳踏實(shí)地老老實(shí)實(shí)積累，以求“千里之行始于足下”，也要宏觀把握，有更高維度的理解，方能實(shí)現(xiàn)“不畏浮云遮望眼，只緣身在最高層”。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：張建鵬  朝魯蒙  北京連和連知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人
編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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