本領域技術人員知識和能力在創(chuàng)造性判斷中的運用

#文章僅代表作者觀點，未經(jīng)作者許可，禁止轉載，文章不代表IPRdaily立場#

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：溫麗萍  國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會
原標題：本領域技術人員知識和能力在創(chuàng)造性判斷中的運用

創(chuàng)造性判斷的核心是本領域技術人員對其知識和能力運用的一個過程，因此，本領域技術人員知識和能力的恰當運用對創(chuàng)造性判斷的結論具有決定性的影響。筆者認為，在創(chuàng)造性地判斷中，應當把精力放在本領域技術人員所應具有的知識和能力的運用上，著力提升對本領域技術人員知識和能力的認識水平，才能有助于創(chuàng)造性判斷能力的不斷提升。下面筆者以一個案例為視角探討創(chuàng)造性判斷中本領域技術人員知識和能力的運用。

一、案情介紹

1、本專利介紹

本專利涉及的是建筑保溫技術領域的可錨固式真空絕熱建筑保溫板，其使用方法是將真空絕熱板粘貼于墻體上，然后在其外表面上粘接飾面材料。由于建筑墻體所處環(huán)境變化復雜，溫差變化較大，所以墻面很容易受到破壞，位于最外層的飾面材料也很容易脫落，這樣，真空絕熱板便暴露在外面了，由于其只是通過簡單的粘接固定，很容易掉落影響到墻體的整體保溫效果?；诖耍緦＠荚诳朔鲜霈F(xiàn)有技術中存在的技術問題而提供一種可錨固式真空絕熱建筑保溫板，該建筑保溫板應用于建筑墻體上，可防止脫落，確保墻體的保溫效果。其具體結構見圖1。

圖1

本專利權利要求1為：可錨固式真空絕熱建筑保溫板，包括保溫芯（2）和包裹所述保溫芯的防護隔氣復合膜（1），其特征在于：所述防護隔氣復合膜（1）為層狀結構，所述層狀結構的最外層為可與建筑物墻體粘結的織物層，最內(nèi)層為熱合層，所述保溫芯（2）上設有一個或多個芯通孔（21），所述保溫芯兩側的防護隔氣復合膜在所述芯通孔（21）處熱合為一體。

使用時，將所述芯通孔21的一側用粘結材料填至與所述防護隔氣復合膜1一樣平，然后在這一面抹上粘結材料，并將這一面貼近墻體，通過粘接的方式將所述防護隔氣復合膜1與墻體粘接固定；然后在所述芯通孔21的另一側放置大小、厚度與其相當?shù)乃芰蠄A盤或鐵盤，通過在塑料圓盤或鐵盤的中間位置打入錨釘，便可將保溫板牢牢固定于墻體上；最后，在保溫板的外表面上粘貼飾面材料即可。本專利的優(yōu)點是，由于該保溫板能夠通過粘接和錨釘固定兩種方式牢牢地將其固定于建筑墻體上，一是大大減少了保溫板脫落的幾率，二是即使用錨釘錨固，也不破壞其內(nèi)部的真空環(huán)境，因此能夠起到很好的保溫效果，有效地延長了其使用壽命。

2、最接近現(xiàn)有技術介紹

無效過程中，請求人使用的最接近現(xiàn)有技術是附件1。附件1涉及的是一種開孔玻璃纖維真空絕熱板，同樣是一種保溫材料，與本專利屬于相同的技術領域。附件1發(fā)明目的是為了克服現(xiàn)有技術中當壁面需要開孔以安裝管道或者其他設備時傳統(tǒng)的平板真空絕熱板無法滿足真空要求的不足，提供一種有開孔的玻璃纖維真空絕熱板，該真空絕熱板上設有穿孔，解決了墻體或壁面因開孔而無法使用高保溫材料的問題。

附件1保溫板的制作過程見圖2，具體步驟為（a）將玻璃纖維制成平板狀的玻璃纖維板,將玻璃纖維板進行開孔預處理，變成開孔的芯材；（b）將隔氣層三邊封口，一邊作為抽真空口，整體構成包裝袋；（c）將芯材放置于包裝袋中，并放入真空包裝機中抽真空，進行邊角封口，開孔處包裝袋會形成凹槽,采用圓形封條將凹槽處的包裝袋沿孔邊封口，裁掉孔口處多余的包裝袋；（d）用卡槽卡在包裝袋開孔處的封口處，完成整個開孔的玻璃纖維真空絕熱板。可以看出其最終的產(chǎn)品結構包括開孔的芯材和隔氣層，隔氣層覆蓋在芯材的上下兩面，芯材四周和穿孔處是由隔氣層構成的封邊，芯材在穿孔處的封邊外側套有保護封邊的卡槽。

圖2

3、案件爭議焦點

無效程序中雙方當事人均認可權利要求1與附件1的區(qū)別特征是，（1）可錨固式的限定；（2）所述保溫芯兩側的防護隔氣復合膜在所述芯通孔（21）處熱合為一體。因此，案件爭議的焦點就轉變?yōu)榘鲜鰞蓚€區(qū)別特征的權利要求1的技術方案相對于附件1和2（本文略去）的結合是否顯而易見。

二、不同觀點的展示

觀點1認為權利要求1具備創(chuàng)造性，具體理由如下。關于區(qū)別特征(1)，認為附件1的真空絕熱板的開孔用來穿管線等，沒有公開用來錨固，因此構成區(qū)別。關于區(qū)別特征（2），認為附件1構成通孔，而本專利在開孔處為熱合為一體，不構成通孔。相應地，關于創(chuàng)造性的結論，認為區(qū)別特征（1）和特征（2）直接相關，由于芯通孔（21）用于錨釘穿透以固定保溫板，從而可錨固的技術效果是與芯通孔及芯通孔處的防護隔氣復合膜結構的技術方案直接相關。盡管附件1也存在開孔和使用隔氣膜密封的結構，但是本專利和附件1的具體結構和所要解決的技術問題存在如下區(qū)別，其一是兩者結構不同，本專利的芯通孔并不通透，而附件1中的開孔是通透的結構；其二是兩者解決的技術問題不同，本專利是實現(xiàn)可錨固的作用，從而防止脫落，確保保溫效果，而附件1中的開孔是為了穿管線或者電纜等，且將附件1的穿管線或電纜的開孔結構用于錨固也不是本領域技術人員容易想到的。

觀點2與之相反認為，權利要求的技術方案是顯而易見的，具體理由如下。關于區(qū)別特征（1），認為權利要求1保護的是可錨固式真空絕熱板，其上并不帶有錨釘，只是在功能上能穿過錨釘，而具體的實現(xiàn)手段是通過開孔來實現(xiàn)，顯然這一點看不出與附件1的區(qū)別。即附件1雖然沒有公開進行錨固的限定，但其產(chǎn)品本身在這一點沒有區(qū)別,同時功能上也能用來錨固，因此不能認為構成區(qū)別。關于區(qū)別特征（2），認為，首先權利要求1與附件1在開孔處均需要熱合，權利要求1在熱合后是否開膜通孔專利文件中沒有提及，但并不排除可以開孔的情形，因此并未與附件1構成區(qū)別。其次，權利要求1在使用時錨釘穿過肯定要形成通孔，因此這一點與附件1實質上相同。至于創(chuàng)造性，觀點2認為雖然附件1中公開的通孔結構是用來安裝管道或者其他設備的，與本專利用來錨固不同，但是本領域技術人員據(jù)此能夠明白該通孔可以用來在不破壞絕熱板真空的情況下實現(xiàn)安裝的功能，具體理由是，第一，本領域技術人員知曉附件1所公開的真空絕熱保溫板，其中的通孔用來過管線，本領域技術人員還知道該真空絕熱保溫板適用于通常的保溫絕熱場合,這包括建筑外墻等(附件1已公開活動房、冰箱、冰柜的壁面等)，因此會想到將附件1的產(chǎn)品用于建筑外墻。第二，在此基礎上,必然涉及如何固定的問題，而粘結、錨固及其組合的固定方式是本領域的常用方式，如果僅采用粘接固定存在日久脫落的危險，需要進一步牢固固定，通常會結合例如錨固等技術手段。第三，本領域技術人員所要做的只是把錨釘穿過原來管線穿過的通孔即可，既能牢固固定,又能保證真空絕熱。當然，如果通孔尺寸不合適，也可基于錨固等需求進行適當調整。

三、案例分析及總結

通過分析我們發(fā)現(xiàn)雖然觀點1和觀點2看似各有道理，但為什么會出現(xiàn)兩種截然不同的觀點呢？觀點1似乎只用到了本專利以及附件1本身所記載的信息和內(nèi)容，因此，認為兩者的結構不同，解決的技術問題也不同。而觀點2并沒有束縛于本專利和附件1本身所記載的信息和內(nèi)容，而是應用了本領域技術人員的知識和應當具備的能力，從兩個爭議焦點出發(fā)進行分析，認為不構成區(qū)別，即使構成區(qū)別也是顯而易見的。因此，可以看出分歧出現(xiàn)的根本原因還是在于前述爭議的兩個焦點。爭議焦點1即區(qū)別特征（1）“可錨固式”的限定，實質上涉及兩者解決的技術問題是否一致的認定。對此，觀點1和2兩者均認可本專利是用來錨固，附件1是用來穿管線和電纜等（第一層面的認識），但是觀點1將眼光僅僅停留在這一層面，局限于說明書文字記載的內(nèi)容，而未走到第二層面，即保溫板上開孔的認識。而觀點2則進入到第二層面，認識到兩者均解決了在真空保溫板上因開孔而無法使用高保溫材料的問題，這是兩者共同要解決的技術問題。爭議焦點2即區(qū)別特征2“芯通孔處熱合為一體”的限定，實質上是關于兩者結構是否相同的認定。對于此，觀點1認為附件1雖然也是熱合的結構，但是熱合之后形成了通透的開孔結構，而本專利的芯通孔并非通透。而觀點2并沒有停留于此，認為雖然權1限定的是芯通孔處熱合為一體，但并不意味著錨固之后其仍然不通透，因為本領域技術人員知道其錨固是通過開孔來實現(xiàn)，顯然這一點與附件1的結構是一樣的。相應地，認為附件1雖然沒有公開進行錨固的限定，但其產(chǎn)品本身具有通孔，同時功能上也能用來錨固，因此認為同樣不能構成區(qū)別。

我們還可以繼續(xù)分析一下觀點1和2兩者在實踐中的優(yōu)缺點。觀點1的優(yōu)點是客觀性強，可以減少主觀錯誤的發(fā)生，缺點是將證據(jù)所證明的現(xiàn)有技術等同于本領域技術人員的知識和能力，脫離了本領域技術人員應當具備的知識和能力進行判斷。觀點1似乎并不關心本領域技術人員的知識和能力是什么，基于所知到的會（would）想到什么，會（would）做什么，而僅僅局限于依據(jù)看到的能（could）做什么。這種脫離本領域技術人員知識和能力的機械化的審查模式雖然操作簡單并且有時結果正確，但有時又會造成判斷上的偏差。相反，觀點2更全面地考慮到了本領域技術人員的知識和能力，然而實踐中存在主觀性較強，操作起來對審查員要求較高的問題。觀點2所體現(xiàn)的思想就是審查員需要思考本領域技術人員除了證據(jù)所呈現(xiàn)的現(xiàn)有技術之外，還會（would）知道什么，基于他所知道的，他會（would）怎么想和怎么做。

綜合上述分析，筆者認為創(chuàng)造性判斷的核心就是本領域技術人員對其知識和能力的運用的過程，為確保本領域技術人員的知識和能力的正確運用，需要厘清以下三個方面的問題。

第一，確定本技術領域中的一般技術水平，是確定專利申請是否具有創(chuàng)造性的關鍵。

創(chuàng)造性判斷要解決的關鍵問題是，在申請日之時，本技術領域的一般技術水平是什么，這就是我們常說的本領域技術人員的知識和能力。而在實踐中，作出創(chuàng)造性判斷的主體卻是實實在在的審查員，因此，審查員此時就相當于碰到了一個幽靈，即“本領域技術人員”，也就是必須將本領域技術人員附體之后，才能開始行動。因此為準確界定本領域一般技術水平，需要做到以下三點。

一是為了作出正確的判斷，審查員必須在時間上用目前非常時髦的一個詞語就叫“穿越”，回到申請日（或優(yōu)先權日），并“穿上本領域技術人員的鞋子”，站在發(fā)明即將作出但還沒有作出的時間點上，進行判斷，見圖3。

圖3

二是審查員不同于專利申請人，他被附體之后應當知曉申請日（或優(yōu)先權日）之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，而實際的申請人或者發(fā)明人在申請專利時并非如此。

三是審查員還必須基于“所有”的證據(jù)（必要時可以通過檢索現(xiàn)有技術來補充其作為本領域技術人員應當具備的知識），判斷專利或專利申請作為一個整體，在發(fā)明作出時對本領域技術人員（那個幽靈）來說是否顯而易見。

第二，準確把握本領域技術人員應當具備的知識和能力是創(chuàng)造性判斷的基礎。

實踐中準確確定本技術領域的一般技術水平有時非常困難，我們用圖4來對比說明。首先，申請日之前，作為本領域技術人員的審查員應當掌握本領域的所有現(xiàn)有技術包括公知常識A+B，但是，事實上，審查員并不能全面了解全部現(xiàn)有技術，而通常僅掌握A，導致的結果就是本來應當不具備創(chuàng)造性的，審查員卻得出了具有創(chuàng)造性的結論。其次，申請日之后，作為本領域技術人員的審查員掌握了比本領域技術人預期多的現(xiàn)有技術C（在他頭腦中包含了很多申請日之后的技術和知識，無法區(qū)分哪些是申請日之前，哪些是申請日之后的），則導致本來應當具備創(chuàng)造性的，審查員卻依據(jù)其掌握的知識和能力A+B+C或A+C作出了不具備創(chuàng)造性的結論（即所謂的事后諸葛亮）。實踐中，審查員會在作出是否顯而易見性判斷時，不可避免地加入了“C”部分內(nèi)容，或者少用了B部分內(nèi)容，這就是實踐中出現(xiàn)如此之多的對創(chuàng)造性判斷結論不一致情形的原因之所在。

筆者認為，堅持準確把握本領域技術人員的知識和能力關鍵在于要做到以下兩點。

一是應當盡量還原本領域技術人員的知識和能力，盡量剔除審查員頭腦中的第二部分的知識和能力C（申請日含申請日之后的）而只保留申請日之前應當具備的知識和能力(A+B)。這無形增加了判斷的難度，因為讓審查員完全“忘掉”后來的技術發(fā)展或者后來產(chǎn)生的技術要素，或者讓審查員全面掌握申請日之前的現(xiàn)有技術A+B都具有一定的困難。

二是準確運用本領域技術人員具有的合乎邏輯的分析、推理和有限試驗的能力。筆者記得美國專利法規(guī)定，本領域技術人員是一個具有普通創(chuàng)造能力的人，而不是一臺機器，在許多情況下，本領域技術人員能夠將多份現(xiàn)有技術的教導像拼圖那樣拼在一起。審查員在創(chuàng)造性的判斷中還需要考慮本領域技術人員會使用的推理和創(chuàng)新措施。我國專利法雖然規(guī)定本領域技術人員不具備創(chuàng)造能力，但是其具有進行合乎邏輯的分析、推理和有限試驗的能力。在運用這些能力的過程中，既要避免運用的隨意性，又要避免作為一臺機器進行審查。

第三，正確運用本領域技術人員的知識和能力是創(chuàng)造性判斷的核心。

創(chuàng)造性判斷的核心是本領域技術人員知識和能力的再現(xiàn)，在再現(xiàn)過程中，應牢記以下三點。

一是本領域技術人員的知識和能力不僅局限于具體案件中證據(jù)所呈現(xiàn)出來的現(xiàn)有技術。實踐中，除了證據(jù)所呈現(xiàn)的現(xiàn)有技術之外，審查員或者審判人員至少應當知曉本領域技術人員所知曉的公知常識和具備本領域技術人員的基本認知能力。因此，應保持對本領域技術知識的不斷關注、學習、儲備與更新，這些知識主要包括所屬領域的技術基本狀況、技術發(fā)展的歷史脈絡、研發(fā)采用的基本思路和常用手段、市場需求等。

二是適度進行檢索補充本領域技術人員的知識。通過適當檢索使自身接近本領域技術人員的知識和能力通常是必要的。

三是應當以事實為依據(jù)，以法律為準繩，使創(chuàng)造性的判斷盡量客觀化，避免主觀性的推斷。在創(chuàng)造性的判斷中，要注意避免兩個極端，一方面避免可能出現(xiàn)的事后諸葛亮的情形，另一方面則需避免只看到證據(jù)所呈現(xiàn)文字信息和明示教導的信息，而忽略本領域技術人員所應具有的其它知識和能力的情形。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：溫麗萍  國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會
編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

推薦閱讀（點擊圖文，閱讀全文）

開年重磅！尋找40位40歲以下企業(yè)知識產(chǎn)權精英（40 Under 40）

“投稿”請投郵箱“iprdaily@163.com”

「關于IPRdaily」

IPRdaily成立于2014年，是全球影響力的知識產(chǎn)權媒體+產(chǎn)業(yè)服務平臺，致力于連接全球知識產(chǎn)權人，用戶匯聚了中國、美國、德國、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國等15個國家和地區(qū)的高科技公司、成長型科技企業(yè)IP高管、研發(fā)人員、法務、政府機構、律所、事務所、科研院校等全球近50多萬產(chǎn)業(yè)用戶（國內(nèi)25萬+海外30萬）；同時擁有近百萬條高質量的技術資源+專利資源，通過媒體構建全球知識產(chǎn)權資產(chǎn)信息第一入口。2016年獲啟賦資本領投和天使匯跟投的Pre-A輪融資。

（英文官網(wǎng)：iprdaily.com  中文官網(wǎng)：iprdaily.cn） 

本文來自IPRdaily.cn 中文網(wǎng)并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉載此文章須經(jīng)權利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉載，請注明出處：“http://islanderfriend.com/”