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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者： 鐘鳴 永新知識產(chǎn)權(quán)
原標(biāo)題：鐘鳴專欄 | 中國對馳名商標(biāo)保護(hù)的歷史、現(xiàn)狀與問題
中國的馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)制度是基本完善的，但也能發(fā)現(xiàn)具體運作過程中出現(xiàn)許多矛盾的案例，這些矛盾案例的出現(xiàn)與法律適用技術(shù)和水平的欠缺是有關(guān)聯(lián)的，也就是在法律規(guī)則框架下缺少操作方法和“中層”原則指引案件裁判走向規(guī)范和統(tǒng)一。如果能夠引入大陸法系國家的相關(guān)商標(biāo)審查指南、司法判例、法典評注等資源將有助于中國商標(biāo)法教義學(xué)體系建立和完善。
一、中國對馳名商標(biāo)保護(hù)的歷史沿革?
1.依據(jù)國際公約給予保護(hù)?
中國《商標(biāo)法》于1983年3月1日施行，當(dāng)年的法律和相應(yīng)的商標(biāo)法實施細(xì)則中并無關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定。但是中國于1984年12月19日加入了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（簡稱《巴黎公約》），該公約于1985年3月19日在中國生效。另外，中國于1987年1月1日施行的《民法通則》第一百四十二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！睋?jù)此，對于外國馳名商標(biāo)，在當(dāng)時的中國可以直接適用《巴黎公約》給予保護(hù)。實踐中也是如此操作的。1987年8月，原國家工商行政管理局商標(biāo)局在商標(biāo)異議案中認(rèn)定美國必勝客國際有限公司的“PIZZA HUT”的商標(biāo)及屋頂圖形商標(biāo)為馳名商標(biāo)，并對澳大利亞鴻圖公司在相同商品上搶注的相同商標(biāo)不予注冊。【1】
2.通過行政程序給予保護(hù)?
1993年7月15日第二次修訂并施行的《商標(biāo)法實施細(xì)則》第二十五條第一款第（2）項規(guī)定：“下列行為屬于《商標(biāo)法》第二十七條第一款所指的以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為：……（2）違反誠實信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊的?！边@是中國首次以行政法規(guī)的形式對馳名商標(biāo)（公眾熟知的商標(biāo)）給予保護(hù)。1996年8月14日，原國家工商行政管理局制定并頒布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，對通過行政程序保護(hù)馳名商標(biāo)予以規(guī)定，該規(guī)定經(jīng)過多次修訂和更新，目前施行的是2014年7月3日公布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》。1999年4月1日，原國家工商行政管理局商標(biāo)局編制《全國重點商標(biāo)保護(hù)名錄》，列入名錄中的重點商標(biāo)基本上都可以獲得馳名商標(biāo)保護(hù)。2000年6月又對《名錄》進(jìn)行了調(diào)整，收錄外國注冊人的130個商標(biāo)，包括“ YKK”“雅馬哈Yamaha”“MAXELL”“佳能CANON”“三洋Sanyo”“卡西歐Casio”等。
3.通過司法程序給予保護(hù)?
2001年12月1日，第二次修正并施行的《商標(biāo)法》在第十三條明確對馳名商標(biāo)給予保護(hù)。2001年7月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予人民法院依法認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力。2001年11月25日，北京市高級人民法院在（2001）高知終字第47號美國杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限責(zé)任公司計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件二審民事判決中認(rèn)定：杜邦公司“DUPONT”商標(biāo)為馳名商標(biāo)。
2002年10月16日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在第一條第（二）項將損害已注冊馳名商標(biāo)利益的行為納入《商標(biāo)法》規(guī)定的“給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為”予以規(guī)制。2009年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》首次確立了對已注冊馳名商標(biāo)可以給予“反淡化”的保護(hù)。2009年12月16日，北京市高級人民法院在（2009）高行終字第1418號關(guān)于“伊利YiLi”商標(biāo)異議復(fù)審案二審判決中認(rèn)定，內(nèi)蒙古伊利實業(yè)集團(tuán)股份有限公司在牛奶、牛奶制品上注冊的第613251號“伊利及圖”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，他人在水龍頭、浴室裝置、衛(wèi)生器械和設(shè)備等商品上申請的“伊利YiLi”商標(biāo)構(gòu)成對前述“伊利及圖”商標(biāo)的淡化，不應(yīng)予以注冊。
4.當(dāng)前的馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)則?
根據(jù)現(xiàn)行有效的《商標(biāo)法》（2014年5月1日施行）和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，中國對于馳名商標(biāo)的保護(hù)規(guī)則可以簡要總結(jié)如下：
第一，馳名商標(biāo)分兩個層級：一是為相關(guān)公眾熟知的商標(biāo)（《商標(biāo)法》第十三條第一款），一是為社會公眾廣為知曉的商標(biāo)（《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條），二者在認(rèn)定的證據(jù)要求上有所不同。認(rèn)定馳名商標(biāo)，遵循根據(jù)個案事實被動認(rèn)定（《商標(biāo)法》第十三條第一款、第十四條第一款第一句）、按需認(rèn)定（《商標(biāo)法》第十四條第二款至第四款）原則。
第二，對于未注冊馳名商標(biāo)，可以禁止在相同或者類似商品/服務(wù)上復(fù)制、摹仿或者翻譯馳名商標(biāo)的容易導(dǎo)致混淆的行為（《商標(biāo)法》第十三條第二款，《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第一款）；對于已注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，可以禁止的不限于相同或者類似商品/服務(wù)，也不限于容易導(dǎo)致混淆的行為，還包括在不相同或者不類似商品/服務(wù)容易導(dǎo)致淡化的行為（《商標(biāo)法》第十三條第三款、《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款）。
第三，惡意將他人馳名商標(biāo)以自己名義注冊的，馳名商標(biāo)所有人申請無效宣告不受自該商標(biāo)注冊之日起五年期限的限制（《商標(biāo)法》第四十五條第一款），“惡意”可以通過商標(biāo)申請人有無正當(dāng)理由及其使用行為來認(rèn)定或者推定（2017年3月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十五條）。惡意將他人未注冊馳名商標(biāo)申請注冊后又起訴馳名商標(biāo)所有人侵權(quán)的，該馳名商標(biāo)所有人可以提起反訴或者抗辯，法院據(jù)此可以駁回惡意注冊人的訴訟請求（《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條，2011年12月16日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第22條第3句）。
第四，侵害已注冊馳名商標(biāo)權(quán)利的行為屬于《商標(biāo)法》第五十七條第（七）項的“給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為”。對于侵害未注冊馳名商標(biāo)權(quán)益的行為，沒有賦予商標(biāo)法上的損害賠償請求權(quán)（《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條），但是事實上不妨礙馳名商標(biāo)所有人依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第六條的規(guī)定請求賠償。
二、馳名商標(biāo)的認(rèn)定原則?
1.按需認(rèn)定?
2013年第三次修正《商標(biāo)法》公布之前，馳名商標(biāo)的按需認(rèn)定只在《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條和第三條中有隱含的體現(xiàn)【2】。由于僅僅是司法解釋的規(guī)定，實踐中只能約束法院，而無法約束行政機(jī)關(guān)的馳名商標(biāo)認(rèn)定，《商標(biāo)法》第三次修正之后，第十四條增加了強調(diào)商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會和法院“根據(jù)處理案件的需要”可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定的規(guī)定?；谶@種強調(diào)和重申，法院在訴訟中基本都貫徹了如已經(jīng)能夠通過《商標(biāo)法》其他條款給予保護(hù)則不適用關(guān)于馳名商標(biāo)規(guī)定保護(hù)的做法。比如在第9431904號“IKE”商標(biāo)無效宣告案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院就認(rèn)為：英特-艾基公司提交的證據(jù)可以證明其在先的第175291號“IKEA”商標(biāo)在家具等商品上具有很高的知名度。但由于馳名商標(biāo)的認(rèn)定遵循按需認(rèn)定原則，因訴爭商標(biāo)與包含前述在先商標(biāo)的六個商標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)，訴爭商標(biāo)應(yīng)予無效，英特-艾基公司的權(quán)益已經(jīng)通過2001年《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)，故本案無需認(rèn)定在先商標(biāo)為馳名商標(biāo)。【3】
按需認(rèn)定還在以下兩方面的法律適用問題上有體現(xiàn)。第一個是關(guān)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)的各個要件在適用時是否有順序的要求。也就是說，在適用《商標(biāo)法》第十三條第二款或者第三款時是否需要先認(rèn)定請求保護(hù)的商標(biāo)是馳名商標(biāo)，才可以對訴爭商標(biāo)是否是復(fù)制、摹仿或者翻譯了該馳名商標(biāo)要素進(jìn)而容易導(dǎo)致公眾的混淆或者誤導(dǎo)進(jìn)行認(rèn)定？在第1162247號“東尼博斯TONY BOSS及圖”商標(biāo)異議復(fù)審案中，北京市高級人民法院認(rèn)為2001年《商標(biāo)法》第十三條第二款“在適用中原則上應(yīng)首先認(rèn)定在先的注冊商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)；其次認(rèn)定申請注冊的商標(biāo)是否構(gòu)成對在先已注冊馳名商標(biāo)的“復(fù)制、摹仿或者翻譯”；最后再認(rèn)定這種“復(fù)制、摹仿或者翻譯”的商標(biāo)是否誤導(dǎo)公眾并可能對馳名商標(biāo)注冊人的利益造成損害?！?strong>【4】但是最高人民法院第5894566號“巨化”商標(biāo)異議復(fù)審案的駁回再審申請裁定中明確表示：在案件審理過程中，固然要對異議申請人請求予以保護(hù)的引證商標(biāo)所具有的知名度予以考量，但并不意味著必須將其作為適用商標(biāo)法第十三條第二款的前提條件，即首先對引證商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)的問題進(jìn)行審查和認(rèn)定。《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款第（一）項明確了馳名商標(biāo)的按需認(rèn)定原則，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理過程中，亦應(yīng)遵循馳名商標(biāo)的按需認(rèn)定原則。如果被異議商標(biāo)并沒有構(gòu)成對引證商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯，或者被異議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的結(jié)果并不會導(dǎo)致誤導(dǎo)公眾并可能損害引證商標(biāo)權(quán)利人利益的結(jié)果，即無需對引證商標(biāo)是否構(gòu)成馳名的問題作出審查和認(rèn)定。【5】從這一發(fā)展歷程來看，馳名商標(biāo)保護(hù)要件的適用順序應(yīng)讓位于按需認(rèn)定原則。
第二個法律適用方面的問題是能否在相同類似商品上認(rèn)定與保護(hù)已注冊馳名商標(biāo)。《商標(biāo)法》第十三條第三款的文義僅限于制止在“不相同或者不相類似商品”上致使馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的行為，但法院在有些案件中也認(rèn)為，該款也可以適用于相同或者類似商品的商標(biāo)糾紛中。比如在第1348576號“APPLES”商標(biāo)爭議案中，北京市高級人民法院就認(rèn)為：“《商標(biāo)法》第十三條第二款對在“不相同或者不相類似”商品上復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已注冊馳名商標(biāo)而申請商標(biāo)注冊的行為予以禁止，因此對本案在相同及類似商品上翻譯、摹仿已馳名的兩引證商標(biāo)注冊爭議商標(biāo)的行為更應(yīng)屬于該條款所禁止的內(nèi)容?！?strong>【6】。最高人民法院在相關(guān)案例【7】也中認(rèn)可，依據(jù)舉重以明輕的法律解釋規(guī)則，第十三條第三款也可以適用于相同類似商品上的保護(hù)。【8】但在具體法律適用上，行政機(jī)關(guān)（商標(biāo)評審委員會）有不同的觀點：在訴爭商標(biāo)核定使用商品與在先引證商標(biāo)核定使用商品為相同或者類似商標(biāo)時，對于依據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第三款提出的請求，商標(biāo)評審委員會會轉(zhuǎn)換為《商標(biāo)法》第三十條的規(guī)定進(jìn)行審理，這當(dāng)然也是在按需認(rèn)定原則要求之下一種變通的審理模式。在《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十四條中認(rèn)可了這種轉(zhuǎn)換行為的正當(dāng)性，僅提出一個特例就是當(dāng)訴爭商標(biāo)注冊滿五年的，就無需轉(zhuǎn)換仍按《商標(biāo)法》第十三條第三款的規(guī)定。【9】與此相關(guān)的是，既有相同類似商品上的相同近似商標(biāo)又有非類似商品上的馳名商標(biāo)時，主張侵權(quán)或者宣告訴爭商標(biāo)無效時，是否就不能再引用非類似商品上的馳名商標(biāo)了？法院對此的回答是否定的。在“索菲亞”商標(biāo)侵權(quán)案中，浙江省高級人民法院認(rèn)為：“司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的本意在于更好地保護(hù)馳名商標(biāo)，在權(quán)利人享有多個商標(biāo)權(quán)的情況下，如果法院為避免認(rèn)定馳名商標(biāo)，不允許權(quán)利人選擇以馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的方式尋求更為有利的救濟(jì)，則商標(biāo)權(quán)人的合法利益就難以得到充分保障，與司法認(rèn)定馳名商標(biāo)制度的初衷亦背道而馳?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【10】在關(guān)于第1355455號蘋果圖形商標(biāo)爭議案中，最高人民法院也認(rèn)為：“當(dāng)在先商標(biāo)權(quán)人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標(biāo)和類似商品上的在先注冊商標(biāo)的情況下，不僅應(yīng)該將爭議商標(biāo)與類似商品上的在先注冊商標(biāo)進(jìn)行比對，還應(yīng)該考慮馳名商標(biāo)保護(hù)這一因素，不應(yīng)該出現(xiàn)權(quán)利人除了擁有馳名商標(biāo)之外，還擁有在相同或類似商品上在先注冊商標(biāo)的情況下，所得到的保護(hù)反而弱于僅有在非類似商品上的馳名商標(biāo)而沒有在類似商品上在先注冊商標(biāo)的情況?！?strong>【11】
2.被動認(rèn)定?
被動認(rèn)定也是在2013年第三次《商標(biāo)法》修正時加入，在第十四條各款中出現(xiàn)的“根據(jù)當(dāng)事人的請求”“當(dāng)事人依照本法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的”等表述就體現(xiàn)了被動認(rèn)定的原則。
被動認(rèn)定和商標(biāo)授權(quán)確權(quán)審查有關(guān)。中國的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)審查，依理論和實踐的通說分為絕對理由和相對理由兩大部分。絕對理由是《商標(biāo)法》規(guī)定的任何人申請注冊任何商標(biāo)都必須符合的條件，如不符合條件，任何人都可以申請對該商標(biāo)不予注冊或者宣告無效，商標(biāo)局等行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)主動審查申請注冊的商標(biāo)是否違反絕對理由；而相對理由是指申請注冊的商標(biāo)不得損害他人在先權(quán)益的規(guī)定，違反該理由的商標(biāo)申請注冊僅能由在先權(quán)益人及其利害關(guān)系人提出不予注冊或者無效宣告申請。侵害在先馳名商標(biāo)權(quán)益一直被認(rèn)為屬于相對理由，不應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)局等行政機(jī)關(guān)主動進(jìn)行審查。但是，商標(biāo)評審委員會在2010年之前經(jīng)常在駁回復(fù)審案件中主動引入在先引證商標(biāo)的知名度從而駁回訴爭商標(biāo)的注冊申請，在被提起訴訟后，往往因為未能提供引證商標(biāo)知名度的證據(jù)而被法院所否定。比如關(guān)于第2001158992號“龍鱷”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，商標(biāo)評審委員認(rèn)為：鑒于在先引證的“鱷魚”商標(biāo)的知名度已達(dá)到馳名的程度，訴爭的“龍鱷”商標(biāo)已構(gòu)成2001年《商標(biāo)法》第十三條第二款所指情形，應(yīng)予駁回。北京市第一中級人民法院則認(rèn)為：首先，商標(biāo)評審委員會沒有說明認(rèn)定在先引證商標(biāo)已達(dá)到馳名程度的依據(jù)。其次，在本案訴訟過程中，商標(biāo)評審委員會也沒有證據(jù)證明在先引證商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到馳名的程度。再次，訴爭商標(biāo)申請人對商標(biāo)評審委員會關(guān)于在先引證商標(biāo)已達(dá)到馳名程度的認(rèn)定不予認(rèn)可。故商標(biāo)評審委員會認(rèn)定引證商標(biāo)的知名度已達(dá)到馳名的程度沒有事實及法律依據(jù)，屬于認(rèn)定事實不清?！?2】由于商標(biāo)駁回復(fù)審案件只有訴爭商標(biāo)申請人和商標(biāo)評審委員會兩方當(dāng)事人參與，在先引證商標(biāo)注冊人未能參與審查與訴訟，其不可能提出請求，根據(jù)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序要求和馳名商標(biāo)被動認(rèn)定原則，也就無法在駁回及其復(fù)審和訴訟中考慮引證商標(biāo)的使用和知名度情況。
3.事實認(rèn)定?
所謂事實認(rèn)定，是指馳名商標(biāo)認(rèn)定是對一個商標(biāo)在某一時間點是否達(dá)到相關(guān)公眾廣為知悉程度這一事實的確認(rèn)，不是對訴訟請求的審理確認(rèn)?；诒粍诱J(rèn)定和按需認(rèn)定的要求，要認(rèn)定一個商標(biāo)為馳名商標(biāo)，主要的原因是該商標(biāo)所有人與其他商標(biāo)使用/申請注冊人之間有糾紛，需要考查該商標(biāo)是否在訴爭商標(biāo)申請日或者被訴侵權(quán)行為發(fā)生時已經(jīng)達(dá)到馳名商標(biāo)程度，從而判斷是否給予其特殊的保護(hù)。這就要求不僅要有足夠的證據(jù)能夠使裁判者確信主張保護(hù)的商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到馳名商標(biāo)程度，還要使其確信在某個特定的時點已經(jīng)達(dá)到馳名商標(biāo)程度。【13】比如在關(guān)于第6304198號“IPHONE”商標(biāo)異議復(fù)審案中，最高人民法院指出：第9類商品上的在先引證商標(biāo)在第18類商品上的被異議商標(biāo)申請日之前是否已達(dá)到馳名商標(biāo)的程度，是引證商標(biāo)能否合法阻止被異議商標(biāo)在不相類似商品上申請注冊的關(guān)鍵事實。為證明上述事實，蘋果公司在商標(biāo)異議復(fù)審、一審、二審及再審申請階段，分別提交了相關(guān)證據(jù)。但蘋果公司的證據(jù)尚未有效證明在被異議商標(biāo)申請日前，引證商標(biāo)為中國相關(guān)公眾所熟知并已達(dá)到馳名程度的事實。【14】
商標(biāo)是否馳名，作為糾紛過程中的一項法律事實，根據(jù)按需認(rèn)定和被動認(rèn)定原則，不應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)之訴或者形成之訴而只能在給付之訴中出現(xiàn)。因此，商標(biāo)馳名的事實不屬于當(dāng)事人訴訟請求的一部分，相應(yīng)的，根據(jù)中國法院裁判文書結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在“法院查明”或者“法院認(rèn)為”部分對馳名的事實予以列明或者進(jìn)行認(rèn)定。由于不屬于法律判斷或者對請求的回應(yīng)，也就不應(yīng)該在“判決主文”部分出現(xiàn)。【15】
既然商標(biāo)是否馳名屬于事實認(rèn)定，那就需要通過證據(jù)加以證明。《商標(biāo)法》第十四條所列舉的因素就是證明商標(biāo)達(dá)到馳名程度的舉證指引。《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：”認(rèn)定商標(biāo)是否馳名，應(yīng)當(dāng)以證明其馳名的事實為依據(jù)，綜合考慮商標(biāo)法第十四條規(guī)定的各項因素，但是根據(jù)案件具體情況無需考慮該條規(guī)定的全部因素即足以認(rèn)定商標(biāo)馳名的情形除外?！蓖瑫r，第五條也明確要求應(yīng)當(dāng)提交的各種內(nèi)容證據(jù)：（一）使用該商標(biāo)的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；（二）該商標(biāo)的持續(xù)使用時間，商標(biāo)使用的時間、范圍、方式等，包括其核準(zhǔn)注冊前持續(xù)使用的情形；（三）該商標(biāo)的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標(biāo)曾被作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（五）該商標(biāo)享有的市場聲譽；（六）證明該商標(biāo)已屬馳名的其他事實。對于商標(biāo)使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認(rèn)定為著名商標(biāo)等證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)定商標(biāo)馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進(jìn)行審查。
在曾被認(rèn)定為著名商標(biāo)/馳名商標(biāo)的證據(jù)方面，有兩種特殊的證據(jù)值得強調(diào)，即中國的《重點商標(biāo)保護(hù)名錄》和日本的《有名商標(biāo)集》，這兩種證據(jù)在各自的國家都被當(dāng)作商標(biāo)已經(jīng)馳名事實的證明，這在司法中也得到了確認(rèn)，如果能夠提交這兩種證據(jù)，在訴訟中被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的將有較大可能性。比如在關(guān)于第3909660號“TOTO”商標(biāo)異議復(fù)審案中，最高人民法院認(rèn)定：TOTO株式會社在商標(biāo)評審階段提交了該公司2000-2004年會計報表審計報告、2002-2004年納稅證明、行業(yè)協(xié)會及酒店等的推薦信、“TOTO”商標(biāo)電視、雜志、戶外廣告、報紙等宣傳材料、《日本有名商標(biāo)集》以及2000年的《全國重點商標(biāo)保護(hù)名錄》有關(guān)引證商標(biāo)一至三的摘頁等證據(jù)。綜合考慮上述證據(jù)，可以認(rèn)定在被異議商標(biāo)申請日的2004年2月12日前，引證商標(biāo)一至三商標(biāo)在第11類透明衛(wèi)生陶瓷器、龍頭、供水及衛(wèi)生設(shè)備及其零部件等商品上已達(dá)到馳名的程度。【16】
《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條還規(guī)定:“對于在中國境內(nèi)為社會公眾廣為知曉的商標(biāo)，原告已提供其商標(biāo)馳名的基本證據(jù)，或者被告不持異議的，人民法院對該商標(biāo)馳名的事實予以認(rèn)定?！痹谥鲝埍Ｗo(hù)的商標(biāo)已經(jīng)為社會公眾所知的情況下，法院通常會引入司法認(rèn)知從而適當(dāng)放松對舉證全面性的要求。比如在關(guān)于“米其林miQolin”商標(biāo)侵權(quán)案中，廣東省高級人民法院指出：米其林公司雖然沒有根據(jù)商標(biāo)法第十四條規(guī)定的五個因素，全面提交涉案“MICHELIN”、“米其林”及“MICHELIN及輪胎人圖形”商標(biāo)馳名的證據(jù)，但米其林公司提交的上述證據(jù)已經(jīng)足以證明使用在輪胎等商品上的“MICHELIN”、“米其林”及“MICHELIN及輪胎人圖形”商標(biāo)在被訴商標(biāo)“米其林miQolin”申請注冊前在中國境內(nèi)已為社會公眾廣為知曉的商標(biāo)，已經(jīng)達(dá)到了馳名的程度。【17】
4.個案認(rèn)定?
個案認(rèn)定，也稱個案有效，強調(diào)馳名商標(biāo)認(rèn)定是基于特定案件審理的需要，針對特定時間節(jié)點事實狀態(tài)的認(rèn)定，因此通常只在特定案件中、針對特定時間節(jié)點、針對特定的案件當(dāng)事人有效。【18】。某個商標(biāo)是否被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，屬于個案認(rèn)定和事實認(rèn)定的問題，即在每一案件中，馳名商標(biāo)的認(rèn)定取決于該案件的具體情況，對其他案件并不當(dāng)然具有法律約束力。【19】當(dāng)然，由于《商標(biāo)法》第十四條還規(guī)定了“作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄”是認(rèn)定商標(biāo)是否馳名應(yīng)當(dāng)考慮的因素，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條也有“曾被人民法院或者國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定馳名的商標(biāo)，被告對該商標(biāo)馳名的事實不持異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定”的規(guī)定，個案認(rèn)定也并非絕對的，尤其是在糾紛發(fā)生時間前后相差不遠(yuǎn)的情況下，前案對商標(biāo)已達(dá)馳名程度的認(rèn)定對后案應(yīng)當(dāng)是有較大影響的。
實踐中問題存在于兩方面。一方面主張馳名商標(biāo)保護(hù)的當(dāng)事人往往感覺在連續(xù)的多個訴訟中向同一法院重復(fù)提交其商標(biāo)為馳名商標(biāo)的大量證據(jù)成本較高且結(jié)果無法預(yù)測，另一方面裁判者過于僵化的適用個案認(rèn)定原則在剛剛已經(jīng)認(rèn)定商標(biāo)馳名的情況下，僅僅因當(dāng)事人在本案中提交證據(jù)不充分而對馳名商標(biāo)不予認(rèn)定不予保護(hù)。比如在關(guān)于第3974688號“YKK”商標(biāo)異議復(fù)審案，最高人民法院糾正了僵化的個案認(rèn)定原則適用的做法：“在本案二審判決作出之前，北京市高級人民法院分別在（2012）高行終字第1236號、（2013）高行終字第482號兩案中認(rèn)定YKK商標(biāo)已達(dá)馳名程度。該兩案與本案案情基本相同，有關(guān)商標(biāo)馳名的在案證據(jù)亦基本相同，在堅持法律適用標(biāo)準(zhǔn)一致性原則的前提下，本案二審判決理應(yīng)基于YKK的馳名程度給予其相應(yīng)的跨類保護(hù)。商標(biāo)審查的具體情形雖有諸多差異，商標(biāo)的個案審查有其合理性，但不能在類案裁判時以此為由得出明顯相反的裁判結(jié)果。否則，商標(biāo)法律適用規(guī)則的明晰化和預(yù)見性，將難以保證。”【20】
馳名商標(biāo)認(rèn)定的上述原則，實際上都是特殊歷史階段和中國特殊國情的產(chǎn)物。在中國，被行政或者司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為馳名商標(biāo)曾經(jīng)是一件對當(dāng)事人而言極大的榮譽，被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的商標(biāo)所有人會因此獲得各種行政獎勵或者激勵，有些企業(yè)不惜為了認(rèn)定馳名商標(biāo)制造假證據(jù)或者假訴訟，也發(fā)生了不少腐敗現(xiàn)象，由此導(dǎo)致在2009年之前馳名商標(biāo)的認(rèn)定存在諸多亂象。2009 年初最高人民法院對于涉及馳名商標(biāo)案件決定采取集中管轄時就指出：“由于現(xiàn)實中對馳名商標(biāo)認(rèn)定的種種誤解， 一些企業(yè)為了追求不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益， 將獲得馳名商標(biāo)司法認(rèn)定作為獲得政府的優(yōu)惠政策、快速提高產(chǎn)品知名度、打擊競爭對手的捷徑，‘神化’和‘異化’馳名商標(biāo)的現(xiàn)象時有發(fā)生，使馳名商標(biāo)承載了超出其法律本意的商業(yè)意義。這些現(xiàn)象反映在司法實踐中， 一些當(dāng)事人為了達(dá)到司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的目的，不惜通過造假案、偽造法院的法律文書等來認(rèn)定馳名商標(biāo)?！碑a(chǎn)生這些現(xiàn)象固然有商標(biāo)所有人希望獲得各種權(quán)威榮譽的“加持”能夠幫助推銷其商品的動機(jī)外，各級機(jī)關(guān)自身就將馳名商標(biāo)或者著名商標(biāo)的認(rèn)定作為榮譽稱呼的認(rèn)定，給予不正常的獎勵和激勵是馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)“異化”的更根本原因。對馳名商標(biāo)認(rèn)定給予以上諸多限制，雖然名義上以保護(hù)的必要性為基本考量，但是也導(dǎo)致在相當(dāng)多的案件中，本應(yīng)認(rèn)定達(dá)到馳名程度應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的商標(biāo)未能得到符合其知名度水平的保護(hù)，這其中尤其以外國企業(yè)在中國注冊和使用的商標(biāo)居多。最高人民法院早就意識到了問題的存在，時任最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長的孔祥俊就曾在2013年撰文指出：“現(xiàn)在一些法院采取的明哲保身式的普遍收緊態(tài)度是有些因噎廢食了，有些偏離法律本意了，使本該正常保護(hù)的不能給與正常保護(hù)。在特殊情勢下采取一些特殊措施和做法是必要的， 但我們不能長期偏離法律本意，否則就不能正確履行法律職責(zé)，就是司法的失職?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【21】但是，目前的馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)仍然居高不下，很多應(yīng)對給予保護(hù)的商標(biāo)未能得到充分的保護(hù)，社會對于保護(hù)不力質(zhì)疑也仍然存在。
三、“誤導(dǎo)公眾”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?
根據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第二款和第三款的規(guī)定，馳名商標(biāo)的保護(hù)需要三個基本條件：在訴爭商標(biāo)申請日或者被訴侵權(quán)行為發(fā)生時主張保護(hù)的商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到馳名程度，被訴商標(biāo)構(gòu)成對已馳名商標(biāo)的復(fù)制摹仿或者翻譯，被訴商標(biāo)的申請注冊或者被訴商標(biāo)使用行為容易導(dǎo)致混淆或者誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害。
前文已經(jīng)詳細(xì)論述了主張保護(hù)的商標(biāo)在認(rèn)定為馳名商標(biāo)過程中的法律適用問題。對于“復(fù)制、摹仿或者翻譯”要件而言，實踐中通常將其等同于“商標(biāo)近似”，適用商標(biāo)近似判斷的基本規(guī)則，比如在前述關(guān)于第3909660號“TOTO”商標(biāo)異議復(fù)審案中，最高人民法院就指出：“適用商標(biāo)法第十三條第二款的要件之一是被異議商標(biāo)構(gòu)成對馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯，其本質(zhì)仍然是被異議商標(biāo)是否與馳名商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似的問題。”
對于《商標(biāo)法》第十三條第二款未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)中的“容易導(dǎo)致混淆的”要件，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第一款進(jìn)行了解釋：足以使相關(guān)公眾對使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者足以使相關(guān)公眾認(rèn)為使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于商標(biāo)法第十三條第一款規(guī)定的“容易導(dǎo)致混淆”。也就是說，此處的混淆和通常商標(biāo)法理論上說的包括來源同一性和來源關(guān)聯(lián)性的混淆沒有區(qū)別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十二條所列舉的判斷是否容易導(dǎo)致混淆的各個因素及其相互影響也與通常商標(biāo)法理論上判斷混淆的情形沒有區(qū)別。最高人民法院在解釋第十二條判斷因素的適用時也提到，該條雖然“針對的是商標(biāo)法第十三條第二款未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，但事實上，商標(biāo)法第三十條關(guān)于在先注冊商標(biāo)的保護(hù)也涉及混淆可能性的判斷，第三十二條在先權(quán)利中如字號的保護(hù)也會涉及這個問題，”同樣可以參照該條的規(guī)定來進(jìn)行判斷。【22】因此，目前比較有爭議的就是“誤導(dǎo)公眾”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題了。
1.誤導(dǎo)公眾的含義?
《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款中將淡化包括在《商標(biāo)法》第十三條第三款“誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”的規(guī)定的范圍內(nèi)。這一觀點目前已經(jīng)為實踐部門所接受。還需要強調(diào)的是，上述司法解釋將通常所說的淡化解釋進(jìn)“誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”的規(guī)定時使用的是“屬于”一詞，其含義應(yīng)當(dāng)是“包括但不限于”的意思，即“誤導(dǎo)公眾”的規(guī)定除了包含淡化之外，還可以包括其他情形。比如在關(guān)于第1247835號“CROCO COLA”商標(biāo)異議復(fù)審案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院就認(rèn)為：2001年《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定中的“誤導(dǎo)公眾”，依其字面含義應(yīng)理解為“跨類混淆”的情形，即相關(guān)公眾認(rèn)為在后商標(biāo)的所有人與在先馳名商標(biāo)所有人系同一主體（即直接混淆），或二者具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系（即間接混淆），從而將在非類似商品或服務(wù)上申請注冊的在后商標(biāo)與他人在先馳名商標(biāo)相混淆。但在《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》施行后，第十三條第二款的適用范圍有所變化，從“跨類混淆”擴(kuò)大到淡化保護(hù)。該司法解釋中主要禁止的是淡化行為的發(fā)生。【23】
對于淡化，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，包括三種情形：減弱馳名商標(biāo)顯著性（簡稱弱化）、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽（簡稱丑化）以及不當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽（簡稱搭車）。在所列舉的這三種情形之前，還有“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被控侵權(quán)行為涉及的商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”的表述，正是這句話劃分了淡化與“混淆”的區(qū)別。因為司法解釋在解釋“混淆”中的間接混淆時使用的是“特定聯(lián)系”，而在此處用的是“相當(dāng)程度的聯(lián)系”。但是，有的法院在具體案件處理過程中，將“特定聯(lián)系”也用于解釋淡化，模糊了淡化與“混淆”的界限。比如在前述“米其林miQolin”商標(biāo)侵權(quán)案中，廣東省高級人民法院就認(rèn)為：喻靜摹仿米其林公司馳名商標(biāo)在不相同和不相類似的商品上作為商標(biāo)使用，將與米其林公司“米其林”馳名商標(biāo)相同的文字作為個體工商戶字號進(jìn)行登記使用，該行為足以誤導(dǎo)公眾，使相關(guān)公眾誤以為標(biāo)識有被訴商標(biāo)的商品來源于米其林公司，或者誤以為喻靜使用馳名商標(biāo)得到了米其林公司的許可，或者誤以為侵權(quán)人喻靜與米其林公司之間存在參股控股、關(guān)聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系。概而言之，該種行為足以使相關(guān)公眾誤以為其與米其林公司具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，從而不正當(dāng)?shù)乩昧嗣灼淞止抉Y名商標(biāo)的市場聲譽，損害了米其林公司的利益。
對于“誤導(dǎo)公眾”中“公眾”的界定，司法實踐中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是指被訴商標(biāo)的相關(guān)公眾，比如在關(guān)于第10288003號“萬晟WANSHENG”商標(biāo)無效宣告案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院就認(rèn)為：鑒于不同類別的商品或服務(wù)所對應(yīng)的相關(guān)公眾在范圍上并不相同，而在后商標(biāo)如若獲得注冊，其商標(biāo)專用權(quán)的范圍僅限于其所核定使用的商品或服務(wù)，因此，使用在后商標(biāo)可能產(chǎn)生的誤導(dǎo)后果通常僅限于其指定使用商品或服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)。鑒于此，被誤導(dǎo)的“公眾”應(yīng)指在后商標(biāo)指定或核定使用的商品或服務(wù)所對應(yīng)的相關(guān)公眾。通常情況下，只有當(dāng)在后商標(biāo)的全部或大部分相關(guān)公眾對在先馳名商標(biāo)具有認(rèn)知能力時，其才可能在看到在后商標(biāo)時，認(rèn)為在后商標(biāo)的注冊人與馳名商標(biāo)的注冊人之間具有聯(lián)系，從而使得該馳名商標(biāo)注冊人的利益具有受到損害的可能性，故“誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”這一要件的成立通常要求在先馳名商標(biāo)相關(guān)公眾的范圍涵蓋了在后商標(biāo)相關(guān)公眾的全部或大部分。【24】但實際上，根據(jù)淡化類型的不同，“公眾”的界定也會有所不同。
2. 淡化的類型與實踐?
雖然司法解釋區(qū)分了淡化的三種類型，但法院在處理具體案件中并非都將案件具體情況歸屬到這三種類型，其處理方式有多種：
首先，較為普遍的方式是認(rèn)定被訴行為屬于“誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”的行為，不區(qū)分淡化的具體類型。最高人民法院近年來常使用這種方式。比如在關(guān)于第3785332號“STARBUCKS”商標(biāo)異議復(fù)審再審判決中，最高人民法院認(rèn)定僅僅是：“由于引證商標(biāo)為相關(guān)公眾所熟知，王鐵柱應(yīng)知引證商標(biāo)的知名度，仍然將與引證商標(biāo)幾乎相同的標(biāo)識申請為商標(biāo)，系對引證商標(biāo)的復(fù)制，容易誤導(dǎo)公眾，致使星巴克公司的利益可能受到損害，違反了商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定，應(yīng)不予注冊并禁止使用。”【25】在關(guān)于第5439918號“星巴克”商標(biāo)異議復(fù)審再審判決中最高人民法院也是如此論證的：“被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)相比較，視覺上基本無差別。由于引證商標(biāo)為相關(guān)公眾所熟知，金島木業(yè)公司應(yīng)知引證商標(biāo)的知名度，仍然將與引證商標(biāo)幾乎相同的標(biāo)識申請為商標(biāo)，系對引證商標(biāo)的復(fù)制，容易誤導(dǎo)公眾，致使星巴克公司的利益可能受到損害，違反了商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定，應(yīng)不予注冊并禁止使用?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【26】在關(guān)于第6179379號“GUESS”商標(biāo)異議復(fù)審再審判決中，最高人民法院的論證更加簡單：“雖然被異議商標(biāo)指定使用的商品與服裝商品存在一定差異，但是兩商品的相關(guān)公眾重合度較高。綜合考慮本案情形，被異議商標(biāo)的注冊容易誤導(dǎo)公眾，可能損害格斯公司的利益。”【27】
其次，更多的認(rèn)定方式是認(rèn)為被訴行為構(gòu)成淡化的三種類型之一或者其中兩種或三種的組合，但沒有詳細(xì)論證如何對這三種類型的適用進(jìn)行區(qū)分。這其中最多的是將被訴行為歸入“弱化”的類型之中。比如在關(guān)于第6231190號“燕京YAN JING”商標(biāo)無效宣告案中，北京市高級人民法院認(rèn)為：雖然訴爭商標(biāo)核定使用的服務(wù)與引證商標(biāo)二賴以馳名的“啤酒”等商品不屬于類似商品，但在上述商品或服務(wù)上并存訴爭商標(biāo)及引證商標(biāo)二，將會弱化引證商標(biāo)二的顯著性，致使其權(quán)益受到損害。【28】認(rèn)定構(gòu)成“搭車”類型的典型案例，是“MBWL及圖”商標(biāo)侵權(quán)案。該案中，湖南省高級人民法院認(rèn)為：“在BMW及圖商標(biāo)已處于馳名狀態(tài)的情況下，世紀(jì)寶馬公司在服裝、服飾商品上使用與原告寶馬公司相類似的藍(lán)白造型MBWL及圖商標(biāo)，容易造成相關(guān)公眾誤認(rèn)被告世紀(jì)寶馬公司生產(chǎn)、銷售的商品系經(jīng)原告寶馬公司授權(quán)，或與寶馬公司具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系，顯而易見世紀(jì)寶馬公司的行為不正當(dāng)利用了寶馬公司馳名商標(biāo)的市場聲譽牟取不法利益，從而對寶馬公司利益造成損害?！?“丑化”的案例最少，僅在前述關(guān)于“伊利YiLi”商標(biāo)異議復(fù)審案一審判決中有所提及：尤成和將“伊利”作為水龍頭等商品上的商標(biāo)使用，盡管注冊申請的商品類別在生產(chǎn)銷售等方面與伊利公司沒有關(guān)聯(lián)之處，但可以認(rèn)定其使用行為客觀上帶來了減弱“伊利”作為馳名商標(biāo)顯著性的損害后果；其使用在衛(wèi)生器械和設(shè)備上，易使消費者將其與不潔物發(fā)生聯(lián)想，伊利公司據(jù)此有理由認(rèn)為尤成和的這種使用會造成貶損其“伊利”商標(biāo)聲譽的損害后果；同時也因伊利商標(biāo)極高的知名度，伊利公司有理由認(rèn)為，尤成和的這種使用行為無形中利用了伊利公司“伊利”商標(biāo)的市場聲望，無償占用了伊利公司因付出努力和大量的投資而換來的知名度的利益成果。【29】
最后，僅有極少量的判決詳細(xì)論述了三種淡化類型的適用區(qū)別。比如在關(guān)于第9404742號"高斯貝爾GOSPELL"商標(biāo)無效宣告案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：“雖然淡化（指本文所稱的弱化，下同）、丑化以及不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽的情形在馳名商標(biāo)司法解釋中被列為三種并列情形，但上述情形并未采用同一分類標(biāo)準(zhǔn)。其中，淡化及丑化情形強調(diào)對馳名商標(biāo)的客觀影響，但不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽的情形則強調(diào)訴爭商標(biāo)注冊人的主觀狀態(tài)。分類標(biāo)準(zhǔn)的不同會導(dǎo)致上述三種情形的適用存在交叉的可能性。通常情況下，如果行為人主觀具有不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)聲譽的目的，且客觀上達(dá)到淡化或丑化的程度，則其既屬于該規(guī)定中的淡化、丑化情形，亦屬于不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)市場聲譽的情形。如果該行為在客觀后果上并未達(dá)到淡化或丑化的程度，但可以使訴爭商標(biāo)的一部分相關(guān)公眾能夠聯(lián)想到馳名商標(biāo)，則其僅屬于不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)市場聲譽的情形?！?strong>【30】該判決還對“搭車”類型提供了詳細(xì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：“不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)市場聲譽這一情形的判斷，需要考慮主、客觀要件。其中主觀要件是指訴爭商標(biāo)的注冊人主觀上具有不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽的目的。至于客觀要件，其適用規(guī)則與淡化（指本文所稱的弱化）情形并無實質(zhì)不同，差異主要在于相關(guān)公眾的重合程度上。淡化強調(diào)的是客觀效果，因此，訴爭商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾完全或大部分被馳名商標(biāo)相關(guān)公眾的范圍所涵蓋，但不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽情形更多強調(diào)的是主觀目的，故其對客觀后果并無過高要求，僅需其中一部分公眾重合即可。也就是說，如果訴爭商標(biāo)與馳名商標(biāo)的相關(guān)公眾具有一定重合程度，且該部分相關(guān)公眾在看到訴爭商標(biāo)的情況下會聯(lián)想至馳名商標(biāo)，則訴爭商標(biāo)的注冊符合該情形的客觀要求?！痹凇癕OBIL美孚”商標(biāo)侵權(quán)案中，北京市高級人民法院解釋了“弱化”的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)：“所謂減弱馳名商標(biāo)的顯著性是指，減弱馳名商標(biāo)與其所有人在特定商品上的形成的唯一對應(yīng)關(guān)系。馳名商標(biāo)的價值來源于上述顯著性，因此，馳名商標(biāo)制度旨在保護(hù)此種唯一對應(yīng)關(guān)系免遭破壞。減弱馳名商標(biāo)與特定商品的對應(yīng)關(guān)系以及減弱馳名商標(biāo)與其所有人的對應(yīng)關(guān)系均屬于上述減弱馳名商標(biāo)顯著性的類型。如果訴爭商標(biāo)使用的商品并非其賴以馳名的商品，相關(guān)公眾錯誤地認(rèn)為來源于馳名商標(biāo)所有人，則馳名商標(biāo)與其賴以馳名商品的唯一對應(yīng)關(guān)系遭到破壞，馳名商標(biāo)的顯著性被減弱。如果訴爭商標(biāo)使用的商品并非其賴以馳名的商品，相關(guān)公眾雖然認(rèn)為馳名商標(biāo)所有人不會提供該商品，亦不會對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，但看到訴爭商標(biāo)卻會在相當(dāng)程度上聯(lián)想到馳名商標(biāo)的所有人，則馳名商標(biāo)和所有人之間唯一對應(yīng)關(guān)系產(chǎn)生破壞，馳名商標(biāo)的顯著性被減弱。認(rèn)定訴爭商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系并導(dǎo)致馳名商標(biāo)的顯著性減弱，可以考慮以下因素：（1）馳名商標(biāo)的顯著性和知名度，顯著性越強、知名度越高，則該馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍越寬，相關(guān)公眾更容易將訴爭商標(biāo)與之建立聯(lián)系，減弱唯一對應(yīng)關(guān)系的可能性越大。（2）相關(guān)公眾的重合程度。判斷訴爭商標(biāo)與馳名商標(biāo)是否具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，且是否會減弱顯著性，應(yīng)當(dāng)以訴爭商標(biāo)的相關(guān)公眾的認(rèn)知水平為基礎(chǔ)。訴爭商標(biāo)的相關(guān)公眾與馳名商標(biāo)的相關(guān)公眾重合程度將影響訴爭商標(biāo)相關(guān)公眾的認(rèn)知水平。如果重合程度高，則馳名商標(biāo)的知名度更容易及于訴爭商標(biāo)的相關(guān)公眾，相關(guān)公眾看到訴爭商標(biāo)更容易聯(lián)想到馳名商標(biāo)。此外，標(biāo)志的近似程度，馳名商標(biāo)權(quán)利人的經(jīng)營情況以及訴爭商標(biāo)的使用方式都可能影響相關(guān)公眾的認(rèn)知水平。”【31】
綜上，由于馳名商標(biāo)只要求在相關(guān)公眾中熟知，而淡化保護(hù)則擴(kuò)展到不相同或者不相類似的商品，此種商品的相關(guān)公眾也可能并不知曉該馳名商標(biāo)，因此需要結(jié)合不同商品相關(guān)公眾的知曉程度和注意程度對不同的淡化類型是否成立進(jìn)行判斷。我們認(rèn)為，（1）其中的“弱化”是指，馳名商標(biāo)與其商品所建立的固定聯(lián)系被他人未經(jīng)許可在另一領(lǐng)域的復(fù)制、摹仿或者翻譯行為所打破，馳名商標(biāo)所在領(lǐng)域的相關(guān)公眾誤認(rèn)為馳名商標(biāo)所有人也在另一領(lǐng)域從事經(jīng)營，從而使該領(lǐng)域已經(jīng)存在的固定聯(lián)系消失。（2）“貶損”是指，將馳名商標(biāo)在另一個不相干領(lǐng)域的使用，會讓馳名商標(biāo)所在領(lǐng)域的相關(guān)公眾再消費時感到難以接受，此時應(yīng)當(dāng)考察的也是馳名商標(biāo)所在領(lǐng)域相關(guān)公眾是否知曉他人未經(jīng)許可在另一領(lǐng)域復(fù)制、摹仿或者翻譯馳名商標(biāo)的行為及其反應(yīng)。（3）至于“搭車”則是指，他人未經(jīng)許可在另一領(lǐng)域復(fù)制、摹仿或者翻譯馳名商標(biāo)的行為使得該領(lǐng)域的相關(guān)公眾誤認(rèn)為馳名商標(biāo)所有人已經(jīng)將其業(yè)務(wù)擴(kuò)展到該領(lǐng)域，與“弱化”不同的是，此時要求馳名商標(biāo)被后一領(lǐng)域的相關(guān)公眾所認(rèn)知，只有達(dá)到這種知曉程度才有可能被他人在不相同或者不相類似商品上“不正當(dāng)”的利用其知名度。
3. 跨商品類別的范圍?
在涉及馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的案件中，法院在裁判中會強調(diào)，對已注冊馳名商標(biāo)在不相同或者不相類似商品上的保護(hù)并非是對其全部商品和服務(wù)類別的保護(hù)，具體是否構(gòu)成“誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”仍然需要考查商品之間的關(guān)系，前述對相關(guān)公眾范圍的界定也間接的表示了商品之間的關(guān)系。
在工業(yè)品領(lǐng)域馳名的商標(biāo)與在消費品領(lǐng)域馳名的商標(biāo)，以及相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)和社會公眾廣為知曉的商標(biāo)在面對不同商品上的被訴行為時，其馳名商標(biāo)的保護(hù)強度和范圍應(yīng)當(dāng)是不同的，但這種不同并不能有效解釋現(xiàn)有案例中為什么給予有的馳名商標(biāo)較寬范圍的保護(hù)，有的卻沒有。尤其是在商標(biāo)所賴以馳名的商品與被訴行為所使用的商品之間存在較大差異時，有的案件給予了反淡化保護(hù)，有的則以按需認(rèn)定為名認(rèn)為保護(hù)條件不成就連馳名商標(biāo)也未予認(rèn)定。在此區(qū)分兩種情形列表展示：一是認(rèn)定構(gòu)成馳名商標(biāo)且給予跨商品類別保護(hù)的；二是認(rèn)定構(gòu)成馳名商標(biāo)或有較高知名度的商標(biāo)但未給予跨商品類別保護(hù)的。
表1：認(rèn)定構(gòu)成馳名商標(biāo)且給予跨商品類別保護(hù)的情形【32】
表2：認(rèn)定構(gòu)成馳名商標(biāo)或有較高知名度的商標(biāo)但未給予跨商品類別保護(hù)的情形
以上兩種情形中，商標(biāo)的馳名程度大體相當(dāng)，給予跨類別保護(hù)和未給予跨類別保護(hù)的商品之間的也都具有較大的差異，因此即使在商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的情況下也很難預(yù)測能否針對被訴使用的商品獲得跨類別的保護(hù)。所以，雖然現(xiàn)在的規(guī)則確定了認(rèn)定馳名商標(biāo)的原則、證據(jù)要求，劃分了弱化、丑化、搭車的三種類型并界定了相應(yīng)的相關(guān)公眾范圍，但認(rèn)定結(jié)論仍然無法確保其標(biāo)準(zhǔn)是一致的。解決之道也許在于從當(dāng)前的注重馳名商標(biāo)認(rèn)定轉(zhuǎn)向認(rèn)定與保護(hù)并重，在被訴商標(biāo)或者被訴行為如何誤導(dǎo)公眾、構(gòu)成弱化、丑化或者搭車方面給予較為充分的說理。建議在說理時注意在商標(biāo)馳名程度與商品跨度之間建立關(guān)聯(lián)。目前的馳名商標(biāo)分為社會公眾廣為知曉的馳名商標(biāo)和相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標(biāo)兩種不同的程度，為相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標(biāo)最普遍的是僅在一種商品上馳名，在其他商品上也不從事經(jīng)營；但有些為相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標(biāo)在兩種或者兩種以上商品上都能達(dá)到馳名程度，還有些雖僅在一種商品上馳名但在其他多種商品上均有經(jīng)營，這些情況明顯會影響淡化范圍的確定，尤其是對相關(guān)公眾范圍的確定有相當(dāng)大的影響，即使是在單一商品上的馳名商標(biāo)也因商品有工業(yè)品和消費品的不同導(dǎo)致相關(guān)公眾以及淡化的范圍有所不同。也就是說，相關(guān)公眾或者社會公眾既是確定商標(biāo)馳名程度的基礎(chǔ)，也是確定馳名商標(biāo)商品跨度的基礎(chǔ)，因此在論證說理過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)公眾的認(rèn)知確定馳名程度的高低、進(jìn)而確定可能發(fā)生淡化的相關(guān)公眾范圍、再基于商品之間跨度得出在特定商品上能否獲得馳名商標(biāo)保護(hù)的結(jié)論，最后通過當(dāng)事人之間的對抗和不同審級的交鋒最終獲得具有說服力的結(jié)果。
四、總結(jié)?
雖然沒有具體的統(tǒng)計結(jié)果，但在撰寫本文時對案例的考查發(fā)現(xiàn)，司法對外國馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)的數(shù)量要多于對中國本土商標(biāo)，這也許是因為能夠進(jìn)入中國的外國商標(biāo)大都已經(jīng)具備認(rèn)定為馳名商標(biāo)的基本條件，有些甚至是奢侈品牌，在中國持續(xù)宣傳和使用后比較容易達(dá)到馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，而中國本土品牌眾多，中國的市場化經(jīng)營時間也不算太長，難以在短時間內(nèi)培養(yǎng)出在數(shù)量和質(zhì)量上足堪于外國相匹敵的馳名商標(biāo)。當(dāng)然，這也說明，中國對外國馳名商標(biāo)的保護(hù)是基本正常的，沒有過于偏袒或者過于限制。
當(dāng)然中國的馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)并非沒有問題。最主要的是對馳名商標(biāo)的認(rèn)定設(shè)置了過高和過多的門檻。雖然司法解釋區(qū)分了為社會公眾廣為知曉的馳名商標(biāo)和相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標(biāo)兩種不同程度，但實踐中對馳名程度的要求雖未明示但往往要求達(dá)到社會公眾廣為知曉才能獲得認(rèn)定與保護(hù)，這其中的關(guān)鍵在于將馳名商標(biāo)認(rèn)定看得過重，本質(zhì)上仍然將其當(dāng)作一種榮譽對待。另外，實踐中也過分堅持馳名商標(biāo)個案認(rèn)定原則，導(dǎo)致事實與認(rèn)定和保護(hù)的不統(tǒng)一；在授權(quán)確權(quán)程序中過于拘泥于相對理由和絕對理由的劃分，對于馳名商標(biāo)認(rèn)定無法引入司法認(rèn)知及時給予保護(hù)，凡事被動等待權(quán)利人的啟動，加上商標(biāo)申請量的較大導(dǎo)致惡意搭車“傍名牌”現(xiàn)象屢禁不止。從案例的考查中也可以發(fā)現(xiàn)，審級越高的法院越能夠在馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)上回歸制度本意，認(rèn)定與保護(hù)馳名商標(biāo)也越容易。
最后，從本文的介紹和分析來看，中國的馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)制度是基本完善的，但也能發(fā)現(xiàn)具體運作過程中出現(xiàn)許多矛盾的案例，這些矛盾案例的出現(xiàn)與法律適用技術(shù)和水平的欠缺是有關(guān)聯(lián)的，也就是在法律規(guī)則框架下缺少操作方法和“中層”原則指引案件裁判走向規(guī)范和統(tǒng)一。如果能夠引入大陸法系國家的相關(guān)商標(biāo)審查指南、司法判例、法典評注等資源將有助于中國商標(biāo)法教義學(xué)體系建立和完善。
注：
[1] 黃暉：《商標(biāo)法》（第二版），第241頁，法律出版社2016年版。
[2] 該解釋第二條規(guī)定：“在下列民事糾紛案件中，當(dāng)事人以商標(biāo)馳名作為事實根據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認(rèn)為確有必要的，對所涉商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定：（一）以違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定為由，提起的侵犯商標(biāo)權(quán)訴訟；（二）以企業(yè)名稱與其馳名商標(biāo)相同或者近似為由，提起的侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭訴訟；（三）符合本解釋第六條規(guī)定的抗辯或者反訴的訴訟?！钡谌龡l規(guī)定：“（I）在下列民事糾紛案件中，人民法院對于所涉商標(biāo)是否馳名不予審查：（一）被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為的成立不以商標(biāo)馳名為事實根據(jù)的；（二）被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為因不具備法律規(guī)定的其他要件而不成立的。（II）原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標(biāo)相同或者近似，并通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為由，提起的侵權(quán)訴訟，按照前款第（一）項的規(guī)定處理?！?/span>
[3] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初1603號行政判決書。
[4] 北京市高級人民法院（2010）高行終字第390號行政判決書。
[5] 最高人民法院（2015）知行字第112號行政裁定書。
[6] 北京市高級人民法院（2008）高行終字第272號行政判決書。
[7] 最高人民法院（2010）知行字第3號駁回再審申請通知書中認(rèn)為：（2001）《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定禁止在不相同或者不相類似”商品上復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已注冊馳名商標(biāo)而申請商標(biāo)注冊的行為。按照該條規(guī)定精神，在相同或者類似商品上復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已注冊馳名商標(biāo)申請注冊商標(biāo)的行為，可以適用（2001年）《商標(biāo)法》第十三條第二款的禁止性規(guī)定。
[8] 宋曉明、王闖、夏君麗、董曉敏：《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的理解與適用，載《人民司法·應(yīng)用》2017年第10期。
[9] 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人主張訴爭商標(biāo)構(gòu)成對其已注冊的馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效，商標(biāo)評審委員會依據(jù)商標(biāo)法第三十條規(guī)定裁決支持其主張的，如果訴爭商標(biāo)注冊未滿五年，人民法院在當(dāng)事人陳述意見之后，可以按照商標(biāo)法第三十條規(guī)定進(jìn)行審理；如果訴爭商標(biāo)注冊已滿五年，應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法第十三條第三款進(jìn)行審理?！?/span>
[10] 浙江省高級人民法院（2016）浙民終794號民事判決書。
[11] 最高人民法院（2009）行提字第3號行政判決書。
[12] 北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第673號行政判決書。也可以參見第4261606號“鈴目王”商標(biāo)駁回復(fù)審案，北京市高級人民法院（2009）高行終字第1043號行政判決書。
[13] 《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人主張商標(biāo)馳名的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，提供下列證據(jù)，證明被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為發(fā)生時，其商標(biāo)已屬馳名……”
[14] 最高人民法院（2016）最高法行申3386號行政裁定書。
[15] 《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“在涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件中，人民法院對于商標(biāo)馳名的認(rèn)定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調(diào)解方式審結(jié)的，在調(diào)解書中對商標(biāo)馳名的事實不予認(rèn)定。”
[16] 最高人民法院（2018）最高法行申1409號行政裁定書。
[17] 廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第163號民事判決書。
[18] 周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，第195頁，法律出版社2014年版。
[19] 廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第163號民事判決書。
[20] 最高人民法院（2016）最高法行再67號行政判決書。
[21] 孔祥?。厚Y名商標(biāo)司法保護(hù)的回顧與展望，載《人民司法·應(yīng)用》2013年第1期。
[22] 宋曉明、王闖、夏君麗、董曉敏：《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的理解與適用，載《人民司法·應(yīng)用》2017年第10期。
[23] 北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第541號行政判決書。
[24] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第3479號行政判決書。
[25] 最高人民法院（2016）最高法行再33號行政判決書。
[26] 最高人民法院（2016）最高法行再100號行政判決書。
[27] 最高人民法院（2017）最高法行再46號行政判決書。
[28] 北京市高級人民法院（2018）京行終4735號行政判決書。該案一審判決將被訴行為界定為弱化和搭車：“原告的相關(guān)行為利用了第三人引證商標(biāo)二的市場聲譽，占用了燕京啤酒公司因付出努力和大量投資而獲得的利益成果，減弱了其馳名商標(biāo)的顯著性，致使其權(quán)益受到損害。”見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初6366號行政判決書。
[29] 北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第1589號行政判決書。
[30] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第3153號行政判決書。
[31] 北京市高級人民法院（2016）京民終544號民事判決書，文中序號為本文作者所加。
[32] 鑒于此種情形下認(rèn)定與保護(hù)的馳名商標(biāo)案件非常多，僅以選取近年來最高人民法院審理的十個案例作為例子。
[33] 最高人民法院（2018）最高法行行申1409號行政判決書。
[34] 最高人民法院（2016）最高法民再408號民事判決書。
[35] 最高人民法院（2016）最高法行再33號行政判決書。
[36] 最高人民法院（2016）最高法行再100號行政判決書。
[37] 最高人民法院（2015）知行字第180號行政裁定書。
[38] 最高人民法院（2016）最高法行再67號行政判決書。
[39] 最高人民法院（2017）最高法行再46號行政判決書。
[40] 最高人民法院（2018）最高法行再87號行政判決書。
[41] 最高人民法院（2018）最高法行再28號行政判決書。
[42] 最高人民法院（2018）最高法行申5765號行政裁定書。
[43] 最高人民法院（2017）最高法行申1081號行政裁定書。
[44] 北京市高級人民法院（2018）京行終3817號行政判決書。
[45] 北京市高級人民法院（2017）京行終2346號行政判決書。
[46] 北京市高級人民法院（2018）京行終1435號行政判決書。
[47] 最高人民法院（2015）知行字第254號行政裁定書。
[48] 北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第8556號行政判決書。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：鐘鳴 永新知識產(chǎn)權(quán)
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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