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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：董新蕊 紫藤集團
原標題：專利代理行業(yè)的亂象梳理——亂花漸欲迷人眼
作為一個相對年輕的行業(yè)，整個專利服務市場的機會多得讓人眼花繚亂，但是“亂花漸欲迷人眼”似乎每個行業(yè)都有時代背景下的悲哀和亂象，專利服務市場也不例外。本文就對專利服務市場的一些“亂象”進行簡單梳理，希望相關部門逐步規(guī)范專利服務業(yè)市場的經營秩序，為促進專利行業(yè)的健康發(fā)展起到積極的作用。
近期，疫情暴虐，各行各業(yè)反而有時間從根上對存在的問題進行梳理，教育部、國知局、科技部聯(lián)合發(fā)文【教科技（2020）1號】，就旨在解決高校專利申請中存在的“重數(shù)量輕質量”“重申請輕實施”等問題。
但是，除了高校之外，還有沒有“有中國特色”的專利申請“亂象”呢？
筆者認為，有人的地方就有江湖，有江湖的地方難免會有洪水泛濫、亂象橫生的現(xiàn)象發(fā)生。亂象，顧名思義就是紛亂的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，常用于修飾社會現(xiàn)象比喻世道不好，用在產業(yè)中則比喻供需矛盾、產業(yè)混亂、虛火旺盛等現(xiàn)象。
這么多年行業(yè)的野蠻生長扭曲了行業(yè)的生態(tài)環(huán)境，導致了專利代理行業(yè)“劣幣驅除良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。
在專利服務行業(yè)，自改制以來，官方放權，權威衰微；群雄并起，亂象開始；幾次修法，盤活行業(yè)；但管理不嚴，亂象加劇。中國專利制度創(chuàng)建伊始，貿促、柳沈、港專、上專、永新等幾大豪強瓜分專利天下；官改私后，群雄并起，集佳、康信、萬慧達、金杜、路浩、隆天等代理機構多達千余所；伴隨著國家政策對知識產權重視程度的加大，知識產權服務行業(yè)開始進行標準化、快節(jié)奏和高效率的變革，培養(yǎng)了大批懂市場的精英人才，孵化了大批量的代理機構；隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”大風的刮起，來自偏遠蜀地的超凡、豬八戒借勢扶搖直上，尋求上市融資；隨后專利服務行業(yè)進入了“有錢又任性”的資本時代，知果果、知呱呱、權大師、新諍信、集慧智佳、峰創(chuàng)智誠等眾多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都成為了“資本家”本的試金石；隨著一些大企業(yè)專利運維成本的升高，某些企業(yè)（TCL、海爾）將集團內部整個數(shù)百人的IP團隊直接獨立為服務承包商和IP代理運營機構，以求最大程度激活團隊運營積極性和降低集團運營成本，并嘗試從專利服務行業(yè)分得一杯羹。
作為一個相對年輕的行業(yè)，整個專利服務市場的機會多得讓人眼花繚亂，但是“亂花漸欲迷人眼”似乎每個行業(yè)都有時代背景下的悲哀和亂象，專利服務市場也不例外。本文就對專利服務市場的一些“亂象”進行簡單梳理，希望相關部門逐步規(guī)范專利服務業(yè)市場的經營秩序，為促進專利行業(yè)的健康發(fā)展起到積極的作用。
一、常見的代理行業(yè)的亂象
經濟學鼻祖亞當斯密在《國富論》第一篇就闡述了分工原理，一根針一個人來做效率很低，但十幾個人進行專業(yè)分工合作后，效率得到了迅速提高?？梢?，市場經濟最根本的規(guī)律就是專業(yè)化競爭。當一個行業(yè)被政府鼓勵或被市場分析師看好后，都會帶來大量的企業(yè)和資金涌入，誘發(fā)新的產能過剩。
2015年初，國務院明確指出：到2020年，我國“萬人發(fā)明專利擁有量”將增加至14件，達到歐美發(fā)達國家水平，也就是每一萬人必須擁有發(fā)明專利數(shù)量14件。在“國民經濟和社會發(fā)展十三五規(guī)劃綱要”的知識產權部分中，指出：到2020年，“萬人發(fā)明專利擁有量”將從2015年底的6.3件提高到12件。2016年初，國泰君安證券分析：整個知識產權服務市場的規(guī)模在萬億以上，對比目前草根調研800億規(guī)模，成長空間巨大。
然而，在全球經濟形勢下行的大背景下，科技創(chuàng)新導向的增長量是有限的，甚至可能有下降的趨勢。但是專利總量又要達標，那最好的辦法就是鼓勵大家都來申請專利。面對國家給出的宏觀要求，各專利代理服務機構紛紛感嘆自己遇上了好時代，趕上了“臺風口”，都有希望做一頭乘風而上的“飛豬”。因為當專利數(shù)量成為宏觀指標時，就會成為社會“剛需”，勢必會給專利代理服務行業(yè)帶來新一波的市場機遇。
但是，由于專利代理需求量的暴增，導致專利代理服務市場良莠不齊，有一些亂象讓申請人“深惡痛絕”。
1、“復制粘貼”型
專利代理機構提供申請文件的撰寫模板，將專利法規(guī)定的專利文件形式告知技術人員，由技術人員按模板寫出技術交底書，代理機構在此基礎上微調，使之符合專利法的形式要求，即完成申請文件的準備工作。這類“復制粘貼”型的代理服務在“互聯(lián)網(wǎng)+”浪潮中涌現(xiàn)的知識產權電商中較為普遍，在準備申請文件時，既沒有去深挖發(fā)明人的創(chuàng)新思想，也不追求專利的授權要求，對后續(xù)授權前景更不作考慮。幫助申請人拿到國家知識產權局下發(fā)的受理通知書，拿到申請?zhí)柧退闶峭瓿闪藢＠砉ぷ鳌?/p>
2、“垂簾聽政”型
“垂簾聽政”型代理人，也叫“傳達室”型，是指專利代理機構提供申請文件的撰寫模板，將專利法規(guī)定的專利文件形式告知技術人員，由技術人員按模板寫出專利申請書，代理機構收到資料后挑出明顯違反專利法規(guī)定的內容，要求技術人員改正，完成修改后即提交專利申請。這類“傳達室”型的代理服務，與“復制粘貼”型的代理公司相近，只是工作做得更少，更多的專利文件撰寫工作由發(fā)明人完成。
上述兩種代理服務工作，其形成原因有兩種，一是代理機構本身服務能力有限，不能提供高質量的服務，只能將申請文件撰寫工作依賴發(fā)明人完成；二是“競低價”的后果，為了爭取申請人的業(yè)務，一些代理機構將服務價格壓得很低，但代理人的成本是沒法降低的，只能將每個專利案件上花的時間和精力減少，以降低服務成本。
3、“偽甲方”型
“偽甲方”型代理人，是指處于乙方位置卻總行甲方之事。代理服務機構其本質是提供技術服務的，純正的“乙方”。原則上應該是有較好的服務意識，為專利申請人提供法律服務。但是，很多服務機構卻出現(xiàn)“偽甲方”式代理人，讓一些發(fā)明人郁悶至極，“偽甲方”式代理人形成的原因有以下多種。
分工原因：專利申請工作是一種長流程的工作，有的發(fā)明專利從申請到授權的周期可達到5年以上，除了面臨中間更換代理人的問題，還面臨一個代理機構中分工的問題。在代理機構中一個案子的流程一般會由多人參與，每人有明確的分工和工作權限。比如說代理人認為自己的工作就是做申請文件撰寫，其他的事與我無關，流程、文件的事別找我，互相推諉。
收費原因：在專利代理服務行業(yè)的潛規(guī)則是，一般代理機構會先行收取服務費，避免干完活“甲方”不付錢。但是，一旦收完服務費后，甲方也就沒有選擇另一個“乙方”的可能，導致一些無職業(yè)道德的代理機構服務意識差。
決策原因：企業(yè)的管理層往往從預算上招標選定代理機構，而研發(fā)一線的技術人員最需要與專利代理人對接，但是技術人員沒有選擇權，即使代理機構做得不好，技術人員也沒有權限變更代理機構。
客觀原因：專利申請是否授權受各種因素影響，專利授權的條件，跟全球的專利、文獻、技術資料對比后，符合專利法的“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”要求，才可以授權。而且，專利申請、專利檢索及專利審查均受工作者的主觀因素影響，導致相同的技術，找不同的代理人做申請文件、遇到不同的審查員，其授權前景大相徑庭。在這樣的客觀前提下，專利不授權也未必是代理人員的錯，為其可以不負責提供了尋找客觀理由的庇護條件。
4、“包授權”型
為了解決被“偽甲方”型代理人折磨得“痛不欲生”的現(xiàn)象，市場上出現(xiàn)了一種號稱能“包授權”型的專利代理服務，聲稱不授權就退款，其最典型的特點是“貴”。然而，不能否認的是專利授權乃至維持過程中的各環(huán)節(jié)，不可控因素較多，要真正做到“包授權”，需要代理人花費非常多的時間和精力，用于前期檢索、對比工作，其時間成本非常高。但是有的代理機構利用高品質的服務“包授權”的幌子，將申請文件的保護范圍寫得特別小，使專利技術最終拿到證書卻對市場沒有實質保護，這樣一來，這種“包授權”型的專利代理服務，最終的結果不光是騙了申請人的高額申請費，還令權利人的專利變得毫無價值。
以上一些類型還不足以能概括當今專利代理機構的一些亂象，全國1300多家專利代理機構以及860多家分支機構的專利服務同質化情況嚴重，為申請人提供高質量的專利服務的機構比例偏低，這是我國專利代理服務行業(yè)的客觀事實。在我國人口紅利消失、政府引導“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時候，專利服務市場呼喚更高質的服務，為“萬眾創(chuàng)新”保駕護航，為提高我國綜合競爭力添磚加瓦。
二、專利服務行業(yè)的其它亂象
1、大打“價格戰(zhàn)”
道德風險，是20世紀80年代西方經濟學家提出的一個經濟哲學范疇的概念，指的是“從事經濟活動的人在最大限度地增進自身效用的同時做出不利于他人的行動”。
在大部分情況下，客戶并沒有能力辨別一份專利申請文件屬于非常優(yōu)秀、合格還是不及格。有些代理人會認為既然客戶對代理質量優(yōu)劣沒有分辨能力，自己在代理業(yè)務時敷衍了事也沒有多少風險，于是就用“價格戰(zhàn)”來吸引客戶源，走“薄利多銷”的路線。而大部分對于專利不甚了解的客戶會更傾向于選擇價格最低的代理機構。于是，逆向選擇占據(jù)了優(yōu)勢，市場就變成了一個“劣幣驅逐良幣”的市場。在這種市場里，專利代理機構獲取客戶的主要手段只能是不斷降低價格進而打價格戰(zhàn)。
2、“黑代理”現(xiàn)象
專利代理，是將技術資料轉換成符合國家專利法的法律文件的過程，要求專利代理人員既懂技術，又精通專利法，最好還能懂市場，并能活學活用，才能寫出不違背發(fā)明人的創(chuàng)新思想、有市場保護的作用、又達到專利法授權要求的文件。因此，專利代理行業(yè)對從業(yè)人員的要求非常高，必須是有理工科基礎又懂法律的“混合型人才”，因此正規(guī)的專利代理人資格獲得難度較大，于是“黑代理”就應運而生了。
所謂“黑代理”，也可以稱作“黑中介”，不是因為他們皮膚黑，而是指一種是不具備專利代理資格、但是提供專利申請代理業(yè)務的機構；另一種是沒有通過專利代理人考試、沒有經過上崗培訓、沒有實習、沒有參加規(guī)定培訓等一類私人代理；還有一種是地方科技系統(tǒng)內等一些懂專利撰寫的專業(yè)人員利用業(yè)余時間承接一些專利撰寫工作。因為是“黑代理”，無人監(jiān)管，當專利申請出現(xiàn)問題時，風險只能發(fā)明人自己承擔。
但正所謂：存在即合理，對待“黑代理”不能一味地“堵”，還得合理地“導”，因為制度設計的精髓不在于強制執(zhí)行，而在于對被執(zhí)行者利益的拉動，這樣才能充分地調動其積極性。2014年，國家知識產權局制定印發(fā)了《關于促進專利代理行業(yè)發(fā)展的若干意見》（江湖上稱之為“招安條款”），將一部分“黑代理”召喚到正規(guī)的代理人隊伍中來，就是治理“黑代理”非常好的嘗試：一是適度放寬了在讀研究生報考全國專利代理人資格考試的條件，以吸引更多高校研究生畢業(yè)后盡快加入專利代理行業(yè)；二是在專利代理執(zhí)業(yè)經歷的認定方面做了一些調整，以吸引更多有資質和能力的人員進入專利代理行業(yè)從業(yè)；三是適當降低了在專利代理服務需求旺盛、專利代理人才緊缺地區(qū)開設分支機構的條件，以充分發(fā)揮和利用行業(yè)優(yōu)勢資源，促進資源配置的區(qū)域平衡，滿足部分地區(qū)對專利代理行業(yè)的旺盛需求，同時提高服務質量。
3、申請專利減刑
據(jù)某媒體報道，2014年12月9日，原足協(xié)副主席南勇因在獄中服刑期間獲得多次表揚，被裁定減去一年有期徒刑。據(jù)媒體報道，南勇在監(jiān)獄里除了積極改造，還申請了實用新型專利，申請人為南勇的專利有4項，分別為足球射門練習裝置、一種便攜式球門、移動終端支撐架、臺式電腦顯示器組合體。不少知識產權代理機構在其網(wǎng)站上明確標明為監(jiān)獄服刑人員提供發(fā)明申請專利減刑服務，服務內容包括為服刑人員量身定制發(fā)明成果，且這些機構聲稱對不同的監(jiān)獄、不同的服刑人員提供有針對性的、專業(yè)化的服務。
為杜絕“有錢人”、“有權人”利用申請專利減刑的問題，中央政法委發(fā)布《關于嚴格規(guī)范減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行切實防止司法腐敗的意見》中規(guī)定，有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術革新認定為重大立功表現(xiàn)的，該發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術革新必須是該罪犯在服刑期間獨立完成并經國家主管部門確認的發(fā)明專利，且不包括實用新型專利和外觀設計專利。
4、專利造假產業(yè)鏈
除了保護技術、保證產品的銷售外，現(xiàn)在市場上常說的專利的作用很多，有用于項目結題、評職稱、畢業(yè)需求、中考高考加分；用于個人或企業(yè)榮譽；用于產品宣傳；用于爭取政府優(yōu)惠政策，還可以用于訴訟維權、運營獲利、提高技術準入門檻、產品增值、融資入股等等。正因為專利有這些“額外”的作用，有些專利代理服務公司就開發(fā)了新的“商機”，給個方向，通過臆想憑空捏造出一批專利，高價賣給有上述需求的申請人來獲取暴利，雙方各取所需，可謂一拍即合。
但是，當專利獲得證書后，轉移轉化的渠道不暢通，創(chuàng)新技術持有人能通過專利獲得回報的比例降低，使專利保護形成了如下的惡性循環(huán)：專利申請費、維持費等花費不少；國知局收到一堆無實質保護的案件，卻不得不動用大量人力物力審查，造成行政資源的浪費；需要專利技術的人，面對海量的專利，很難找到質量高的，對專利技術越來越沒信心，不敢貿然投資；專利授權了，打官司卻輸了，想轉讓許可沒人要，留在手里每年要花錢養(yǎng)，甚至申請了卻沒授權。結果是：專利權的公信力下降，投資人、發(fā)明人等越來越少人愿意為此事買單。
5、“垃圾專利”現(xiàn)象
有一些企業(yè)為了拿政府專利補貼資金、評定獎項的目的而申請專利，但是這些專利進行科技轉化甚至授權的可能性都微乎其微，他們申請專利的目的就是為了套取國家各項資金補貼，此種專利都可稱為垃圾專利，而有些專利服務機構專門承接此類業(yè)務，無疑為垃圾專利的盛行起到了推波助瀾的作用。
知識產權質押融資，是指以其合法擁有的專利、商標、版權等知識產權為質押物，由評估機構對其進行價值評估，由銀行根據(jù)評估價值按照一定質押率提供貸款的一種融資模式，能夠為高科技企業(yè)和中小企業(yè)的發(fā)展提供外部資金。知識產權質押貸款基本上是“傳說”。盡管國家不斷推出新政策，鼓勵銀行開展知識產權質押貸款，一批城市和園區(qū)還開展了知識產權質押融資及專利保險試點?？墒?，基層企業(yè)卻表示，單純靠知識產權質押獲得銀行貸款的企業(yè)很少，多數(shù)得到貸款的企業(yè)，實際是將知識產權與應收賬款、股權、有形資產和企業(yè)信用等“打包”，才從銀行貸到款的，質押的主體還是有形資產。這樣一來，導致企業(yè)只能委托專利代理服務機構“制造”一批專利，然后再委托專利評估服務機構對這批專利進行一個虛假的高價值評估，最后與自己的有形資產打包，以知識產權的名義來申請銀行貸款，而“陪嫁”的專利就成了身價頗高、沒有市場、不能轉化的“垃圾專利”。
例如，2012年河南省專利質押額度第一的案例是，河南科信電纜股份有限公司利用專利抵押從周口農村信用社貸款1.9億元，抵押的十幾件專利中竟然連一件發(fā)明專利都沒有，全部都是實用新型專利，且每件實用新型專利都評估為1000萬元以上！其實，銀行看中企業(yè)的不是這十幾件虛高的實用新型專利，而是給這些實用新型專利作為綁定擔保的企業(yè)的廠房、設備等有形資產的抵押價值。
三、亂象梳理之后的思考
上述這些與專利相關的亂象，給專利行業(yè)乃至整個社會，帶來極其不利的影響，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，專利行業(yè)整體公信力受損。利用專利保護創(chuàng)新技術，其初衷是賦予技術創(chuàng)新者一些權利，鼓勵其行使權利獲得回報，促進新的創(chuàng)新，帶動社會進步。但是，專利規(guī)則被惡性利用后，其公信力必然會受到大眾的質疑，將不利于整個行業(yè)的長期發(fā)展。
第二，影響了資本市場對專利投資的熱情和信心。美國總統(tǒng)林肯說過“專利是創(chuàng)新之火澆上了利益之油”，對于技術持有人來說，想要利用創(chuàng)新技術獲得回報，一種很大的可能性來自投資人對技術的認可。專利權本可以作為具有國家資質的、獲得投資人信賴的有效工具，但在專利亂象不斷曝出后，投資人對專利技術的信心越來越持保留意見，不敢輕易相信。這對于整個創(chuàng)新技術的持有人乃至中國工業(yè)都是一種惡性影響。
第三，專利服務業(yè)產業(yè)鏈受損。由于各種專利服務亂象的存在，導致整個專利服務產業(yè)鏈形成惡性循環(huán)：真正的有價值的專利得不到很好的專利代理服務，導致不能得到很好的市場保護，轉而尋求技術秘密等其他的保護手段；垃圾專利不斷涌現(xiàn)令投資者的信心不足，不敢貿然投資；轉移轉化的渠道不暢通，創(chuàng)新技術持有人能通過專利獲得回報的比例降低，從而影響他們進行科技創(chuàng)新的積極性；由于難以通過專利技術獲得融資，申請人舍不得花錢找高水平的專利代理，代理人處于成本考慮只能粗略處理……在這樣的惡性循環(huán)下，產業(yè)鏈各個環(huán)節(jié)從業(yè)者的價值也隨之被拉低水準，行業(yè)待遇水準和準入門檻隨之降低，導致創(chuàng)新技術的保護質量難以保證，最終受傷害的是國家的創(chuàng)新能力和國際競爭力！
針對上述這些與專利相關的亂象，提出以下幾點建議：
首先，對于專利代理機構而言，要拋棄“價格戰(zhàn)”路線，改走“質量取勝”的路線。要使客戶意識到、感受到不同的代理質量對其專利價值產出的不同的影響，只有這樣，客戶才能逐步尋求出高質量專利申請文件的代理公司為其做專利代理服務的工作，從而阻斷并減少了憑借價格低而專利代理質量不高的代理公司的客戶源，從而可進一步消除“打價格戰(zhàn)”的專利代理市場。
其次，從國家層面上而言，要通過完善制度來避免亂象。
第一，減少因專利數(shù)量而施行的獎勵，引導質量獎勵。對于專利施行的獎勵政策，以質量為主，鼓勵高質量的專利服務，引導市場關注專利技術投資，建立投資人對專利技術的信心，使更多的技術創(chuàng)新者可以得到資本市場的認可，促進專利技術轉移轉化，良性促進技術創(chuàng)新。
第二，嚴懲專利造假，提高造假成本。犯罪成本過低時，往往一些人將成本視而不見。因此，呼吁國家立法上除了打擊專利侵權外，還要嚴懲專利造假行為，處罰相關責任人，當專利造假成本可以抵消或不如造假獲利時，造假行為自然會減少。
第三，提高授權專利的質量，為資本融資打好基礎。為了從根本上解決專利的質量問題，一種方法是對實用新型和外觀設計也實行“實審制”，授權專利經過實質審查流程；另一種方法是保留實用新型和外觀設計的“初審制”，但是對于質押、融資的實用新型和外觀設計專利必須由國家知識產權局指定的部門進行專利檢索和專利價值初評，從制度上提高實用新型和外觀設計的含金量，增強投資人對于專利技術的信心。
疫情之下，行業(yè)受頓，不過我們也難得有時間來好好思考一下，在知識產權服務行業(yè)，我們梳理順、認識清、解決好當今的“專利亂象”，能夠有效避免整個行業(yè)乃至國家經濟都成為受害者。
對于我們專利服務的從業(yè)者來說，首先要有職業(yè)素養(yǎng)，把好自己的這一關，為客戶提供高質量的服務，推進行業(yè)良性循環(huán)，才不辜負這個“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的好時代！
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：董新蕊 紫藤集團
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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