最高法談│未經許可使用他人技術秘密申請專利時的權利歸屬

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原標題：未經許可使用他人技術秘密申請專利時的權利歸屬

技術秘密權利人以侵害技術秘密作為請求權基礎，主張有關專利申請權或者專利權歸其所有的，人民法院應當審查專利文件是否披露了或者專利技術方案是否使用了該技術秘密，以及技術秘密是否構成專利技術方案的實質性內容。如果技術秘密確為專利文件所披露或者專利技術方案所使用，且其構成專利技術方案的實質性內容，則技術秘密權利人對有關專利申請或者專利享有相應權利。

未經許可使用他人技術秘密申請專利時的權利歸屬

——（2020）最高法知民終871號

關鍵詞：發(fā)明專利專利權權屬技術秘密實質性內容

基本案情

上訴人天津青松華藥醫(yī)藥有限公司（以下簡稱青松公司）與被上訴人華北制藥河北華民藥業(yè)有限責任公司（以下簡稱華民公司）專利權權屬糾紛案中，涉及專利號為ZL201410517486.6、名稱為“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）。

青松公司認為，其系氟氧頭孢鈉保密制備工藝的技術秘密權利人，華民公司獲取該工藝后，未經青松公司許可使用該保密工藝申請并獲得涉案專利權，故向河北省石家莊市中級人民法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟，請求確認涉案專利權歸青松公司所有。

一審法院認為，現(xiàn)有證據(jù)不能證明華民公司涉案專利申請文件記載的技術方案來自于青松公司在雙方履行《委托加工生產協(xié)議》中提供的保密技術信息，故判決駁回青松公司的訴訟請求。青松公司不服，向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院于2020年12月16日判決撤銷原判，確認涉案專利由青松公司和華民公司共有。

裁判意見

最高人民法院二審認為，當事人以侵害技術秘密作為請求權基礎主張專利權權屬時，應當考察專利文件是否披露了技術秘密和專利技術方案是否使用了技術秘密。專利文件披露了技術秘密或者專利技術方案使用了技術秘密的，即構成對技術秘密的侵害。

本案中，對于秘密信息1“使用混甲酚（間甲酚）法對中間體脫保護”，涉案專利權利要求中并沒有直接記載使用何種方法對中間體脫保護，但專利說明書實施例1中公開了使用間甲酚脫保護，秘密信息1使用混甲酚脫保護，其中混甲酚是鄰甲酚、間甲酚和對甲酚三種異構體的混合物，而鄰甲酚、間甲酚和對甲酚對中間體脫保護都是利用了酚羥基的氫鍵，兩者并無實質區(qū)別，故涉案專利說明書已經披露并使用了秘密信息1。

對于秘密信息2“成酸反應步驟整體技術信息”，首先，涉案專利權利要求1步驟a）即成酸反應，即包含了秘密信息2。此外，涉案專利說明書實施例1中記載的技術方案與保密工藝技術方案中的秘密信息2在脫保護試劑、反應氣氛、溫控時機、反應溫度、時間、試劑用量方面存在不同，并且保密工藝沒有公開“溶清”“pH至2.5”，但上述區(qū)別并非實質性區(qū)別。因此，可以認為專利說明書已經披露并使用了秘密信息2。

針對秘密信息3“水洗、萃取、無菌過濾步驟整體技術信息”，首先，涉案專利權利要求1步驟b）與秘密信息3，其存在如下區(qū)別：（1）加入物料不同，萃取到水相過程中，保密工藝還加入氯化鈉、焦亞硫酸鈉；萃取到有機相過程中，保密工藝還加入氯化鈉；（2）物料加入方式及相關操作不同，涉案專利同時添加，保密工藝分批添加且多次攪拌、靜置分離；（3）保密工藝未公開過濾操作為無菌過濾。對于區(qū)別（1），根據(jù)涉案專利和保密工藝的記載及上述技術效果的比較，無法獲知保密工藝額外加入的氯化鈉、焦亞硫酸鈉在該步驟中的作用、解決的技術問題和產生的技術效果，無法證明區(qū)別（1）是否是實質區(qū)別。對于區(qū)別（2），由于缺乏涉案專利和保密工藝關于該步驟的純化效果的實驗證據(jù)，無法確定該區(qū)別帶來的技術效果，也不能證明保密工藝多次攪拌、靜置分離的操作實際上可以起到更好的純化效果。對于區(qū)別（3），本領域普通技術人員知曉，氟氧頭孢鈉成品以鈉鹽形式做成注射劑使用于人體，而使用無菌過濾是本領域普通技術人員出于安全考慮容易想到的過濾方式，即該區(qū)別不是實質區(qū)別。涉案專利權利要求1步驟b）與秘密信息3存在的上述區(qū)別并非實質區(qū)別，故而可以認定涉案專利權利要求1步驟b）包含秘密信息3。而涉案專利實施例1是在權利要求1步驟b）的基礎上進一步具體化，基于同樣的理由，涉案專利實施例1中“水洗、萃取、無菌過濾步驟整體技術信息”也與秘密信息3無實質性差異。因此，可以認為涉案專利說明書已經披露并使用了秘密信息3。

綜上，涉案專利文件披露了青松公司相關技術秘密，而且專利技術方案也使用了技術秘密，構成對技術秘密的侵害，故青松公司的技術秘密構成涉案專利技術方案實質性內容，青松公司應對涉案專利享有合法權利。

附：判決書全文

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2020）最高法知民終871號

上訴人（原審原告）：天津青松華藥醫(yī)藥有限公司。

法定代表人：沈載寬，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王昭林，北京市君合律師事務所律師。

委托訴訟代理人：魏宇明，北京市君合律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：華北制藥河北華民藥業(yè)有限責任公司。

法定代表人：孫燕，該公司董事長。

委托訴訟代理人：賈紅博，男，該公司員工。

委托訴訟代理人：王紅梅，河北三和時代律師事務所律師。

上訴人天津青松華藥醫(yī)藥有限公司（以下簡稱青松公司）因與被上訴人華北制藥河北華民藥業(yè)有限責任公司（以下簡稱華民公司）專利權權屬糾紛一案，不服河北省石家莊市中級人民法院于2019年10月31日作出的（2018）冀01民初1021號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年6月1日立案后，依法組成合議庭，于2020年7月21日公開開庭審理了本案，上訴人青松公司的委托訴訟代理人王昭林、魏宇明，被上訴人華民公司的委托訴訟代理人賈紅博、王紅梅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

青松公司上訴請求：1.依法撤銷原審判決；2.依法改判支持青松公司一審全部訴訟請求。事實和理由：（一）本案爭議為專利權屬糾紛，核心是判斷誰是對涉案專利的實質性特點作出創(chuàng)造性貢獻的主體，亦即判斷華民公司所述涉案專利相比于現(xiàn)有技術所具“實質性特點（即核心發(fā)明點）的創(chuàng)造性貢獻”是誰做出的。（二）原審采信的北京國威知識產權司法鑒定中心（以下簡稱國威鑒定中心）作出的北京國威［2019］知司鑒字第20號《司法鑒定意見書》（以下簡稱第20號司法鑒定意見書）存在嚴重錯誤。1.該司法鑒定意見書沒有查明和認定涉案專利的“實質性特點”（核心發(fā)明點），直接通過文字比對判斷涉案專利和保密工藝兩者不實質相同。2.該司法鑒定意見書以涉案專利的實施例作為基礎與保密工藝進行比較，并基于上述比對中發(fā)現(xiàn)的“氮氣環(huán)境”“溫控順序”“溶劑”“反應溫度”等特征存在差異，而認定涉案專利和保密工藝不同；但在涉案專利的權利要求1的“成酸反應”步驟中，根本就沒有限定“氮氣環(huán)境”“溫控順序”“溶劑”“反應溫度”等任何特征，因此，這些特征根本就不應該用于和保密工藝比對。（三）在關聯(lián)案件中的上海市科技咨詢服務中心知識產權司法鑒定所（以下簡稱上海知產鑒定所）出具（2017）滬科咨知鑒字第7號《司法鑒定意見書》（以下簡稱第7號司法鑒定意見書）已經清楚地認定涉案專利公開了青松公司保密工藝的“三個秘密點”，該認定不僅華民公司沒有異議，且該事實被另案終審判決所認定，已經具有司法既判力。

華民公司辯稱：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回青松公司的上訴請求。

青松公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2018年7月17日立案受理，青松公司起訴請求：1.確認“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”發(fā)明專利權歸青松公司所有；2.本案訴訟費用由華民公司承擔。事實和理由：（一）青松公司是涉案氟氧頭孢鈉保密工藝的所有權人。2013年8月8日，青松公司與韓國東都物產株式會社（以下簡稱東都物產）簽署《技術轉移及保密、銷售協(xié)議》，約定將東都物產所有的所涉包括生產7-MAC、頭孢美唑酸、頭孢美唑鈉、頭孢拉宗、頭孢西酮、拉氧頭孢酸、拉氧頭孢鈉制劑、氟氧頭孢（N-3）、氟氧頭孢鈉制劑等產品的秘密技術信息許可給青松公司在中華人民共和國境內生產相應產品。據(jù)此青松公司對“氟氧頭孢鈉”保密工藝在中華人民共和國境內享有獨占實施權。2018年6月4日，青松公司與東都物產簽訂技術轉讓合同，約定將“氟氧頭孢鈉”保密工藝的所有權轉讓給青松公司。（二）華民公司從青松公司處獲知涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝，并據(jù)此申請獲得涉案專利權。2013年11月16日，青松公司與華民公司簽訂《委托加工生產協(xié)議》，約定青松公司委托華民公司使用涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝生產“氟氧頭孢鈉”產品，即青松公司提供涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝給華民公司，華民公司受青松公司委托生產“氟氧頭孢鈉”產品，并對涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝承擔保密責任。2014年8月，青松公司向華民公司提供了涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝，包括成酸反應步驟，水洗、萃取、無菌過濾步驟等。2014年9月30日，華民公司未經青松公司許可，違反委托加工生產協(xié)議的相關保密約定，向國家知識產權局提出申請?zhí)枮閆L201410517486.6的“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”專利申請，于2016年9月28日被授予專利權。青松公司于2016年2月16日向天津市和平區(qū)人民法院提起訴訟，要求華民公司承擔違約責任，并賠償相應損失。天津市和平區(qū)人民法院委托上海知產鑒定所對涉案專利的技術內容與青松公司主張的涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝中的秘密點的一致性問題作司法鑒定。2017年5月31日，第7號司法鑒定意見書認定，涉案專利公開了與青松公司主張的秘密點實質相同的技術信息。2018年3月5日，天津市和平區(qū)人民法院作出判決，認定華民公司在與青松公司共同進行技術工藝的小試和中試過程中，私自將青松公司提供的制備工藝申請了專利，故華民公司違反保密條款約定屬于根本性違約。由此可見，華民公司違反相關保密約定，非法將青松公司所有的技術秘密申請專利并獲得授權。（三）涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝與涉案專利技術內容一致，青松公司應當是涉案專利的權利人。鑒于第7號司法鑒定意見書和天津市和平區(qū)人民法院判決均認定涉案專利所述技術方案與青松公司主張的涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝實質相同，即涉案專利的技術內容以及相關資料均為青松公司所提供。華民公司擅自依據(jù)青松公司提供的技術資料申請專利并獲得專利權，涉案專利權應歸青松公司所有。

華民公司原審辯稱：（一）青松公司所稱的涉案工藝不屬于商業(yè)秘密，青松公司不是所有權人。涉案氟氧頭孢鈉的制備工藝，華民公司在雙方合作之前，已有員工王亞娟寫過相關論文，2006年就發(fā)表在《河北化工》雜志上，日本專利2004-168775A對此也有公開，所以涉案工藝不屬于商業(yè)秘密，通過其他公知渠道可以獲得。（二）青松公司提交的技術提純工藝為凍干法，專利技術的提純工藝為結晶法，兩種方法不相同。華民公司的專利技術重點部分在于提純結晶，與青松公司提供工藝無關，專利權應歸屬華民公司所有。1.專利技術包括四部：a、成酸反應；b、水洗、萃取、無菌過濾技術；c、溶析結晶；d、將c步所得物料過濾，所得濾餅經洗滌、干燥、得氟氧頭孢鈉結晶。其中a、b步驟是青松公司提到與其涉案工藝相同的技術，依據(jù)的是第7號司法鑒定意見書，但該鑒定意見書檢材有問題，青松公司提交的檢材是雙方一起研發(fā)改進后的技術，并非青松公司原始的交接技術。用雙方修改完善后的技術比對華民公司的技術，結果當然是一致的。為了查明事實，法院應當重新鑒定，檢材用最初青松公司的技術與華民公司的專利技術對比，才合情合理合法。2.專利技術具有整體性，各個步驟之間是緊密聯(lián)系的，也體現(xiàn)了技術的延續(xù)性。華民公司專利技術的新穎性、創(chuàng)造性主要體現(xiàn)在c、d步驟，一次性高純度提純技術，該技術是整個藥品行業(yè)的難點，就像專利說明書提到的“本發(fā)明的方法克服了氟氧頭孢鈉溶析結晶過程中難以控制的問題，以氟氧頭孢鈉中間體為原料，一步制成鈉鹽，并且通過一次結晶即使得產品達到了純度99.9%以上的目標，這是現(xiàn)有凍干法或普通溶析結晶工藝步驟法無法達到的”。不能因為前兩步驟相同或者類似，就否定后邊技術的重要性。

原審法院認定事實：2013年8月8日，甲方東都物產與乙方青松公司簽訂的《技術轉移、保密及銷售協(xié)議》生效。該協(xié)議約定，鑒于甲乙雙方有意愿對“產品”進行開發(fā)和商業(yè)化銷售，同時尋找到委托加工廠家（以下簡稱丙方）進行“產品”在中國（以下簡稱區(qū)域）的生產。該協(xié)議“產品”定義為，按照甲方提供的技術，在丙方生產的中間體、原料藥和制劑。根據(jù)乙丙雙方的協(xié)議，甲乙雙方同意將甲方的技術轉移給丙方。乙方負責“產品”在“區(qū)域”及其他“產品”可出口的地區(qū)的上市銷售。甲乙雙方同意轉移甲方所有與產品相關的生產技術給丙方。對于使用甲方技術生產的“產品”，乙方享有獨家銷售的權利。雙方同意7-MAC、頭孢美唑酸、頭孢美唑鈉、頭孢拉宗、頭孢西酮、拉氧頭孢酸、拉氧頭孢鈉制劑、氟氧頭孢酸N-3中間體、氟氧頭孢鈉制劑為合作的生產和銷售品種。在未得到甲方許可前，乙方不應公開任何技術信息或本協(xié)議提到的其他信息。乙方應對轉移給丙方的技術信息保密性負責，并且建立保密信息管理系統(tǒng)。乙方同意協(xié)助甲方將技術轉移給丙方。乙方作為甲方在“區(qū)域”內的獨家代理，上市銷售“產品”。

華民公司系華北制藥股份有限公司獨資企業(yè)，成立于2010年4月28日，經營范圍包括粉針劑（頭孢菌素類）、片劑（含頭孢菌素類）、顆粒劑（頭孢菌素類）、硬膠囊劑（含頭孢菌素類）無菌原料藥、原料藥及半合成抗生素中間體的生產，等等。華民公司提供的證據(jù)1記載，華北制藥集團新藥公司王亞娟在《河北化工》雜志2006年5月第29卷第5期發(fā)表《氟氧頭孢鈉的合成》一文，其摘要稱，以氧頭孢母核為起始原料，經?；?、縮合反應結合兩側鏈，再用TFA脫去羧基保護，最終用NaHCO3轉鹽凍干制得氟氧頭孢鈉鹽，總收率達42%。

2013年11月16日，青松公司（甲方）與華民公司（乙方）簽訂《委托加工生產協(xié)議》。該協(xié)議約定，甲方將其所擁有的從6-APA合成拉氧頭孢酸/拉氧頭孢鈉、氟氧頭孢N-3中間體、氟氧頭孢酸、氟氧頭孢鈉，從7-CAC經7-MAC合成頭孢拉宗酸、頭孢拉宗鈉，和生產頭孢拉宗鈉、拉氧頭孢鈉、氟氧頭孢鈉制劑的全套合成的專有技術提供給乙方，乙方接受甲方技術，并受甲方委托生產拉氧頭孢酸、拉氧頭孢鈉、氟氧頭孢N-3中間體、氟氧頭孢鈉、頭孢拉宗酸、頭孢拉宗鈉、頭孢拉宗鈉制劑、拉氧頭孢鈉制劑和氟氧頭孢鈉制劑。甲方提供技術，乙方受甲方委托生產“產品”，甲方擁有“產品”的國內外獨家銷售權，該協(xié)議有效期內，甲方指定乙方為獨家委托生產商。未經甲方同意，乙方不得自行研發(fā)、生產“產品”，否則視為侵權。甲方向乙方提供委托加工“產品”的技術工藝、質量標準等資料，“產品”的生產技術標準及成品各項理化指標由甲方提供，乙方嚴格按照甲方提供的技術標準進行加工。未經甲方同意，乙方不能泄露甲方提供的產品生產技術；協(xié)議終止后，乙方未經甲方同意不得以任何理由繼續(xù)使用甲方提供的產品生產技術。乙方對甲方提供的保密信息，包括但不限于從6-APA合成拉氧頭孢酸/拉氧頭孢鈉、氟氧頭孢N-3中間體、氟氧頭孢酸、氟氧頭孢鈉，從7-CAC經7-MAC合成頭孢拉宗酸、頭孢拉宗鈉，和生產拉氧頭孢鈉、氟氧頭孢鈉制劑的工藝資料，反應路線，反應參數(shù)，物料名稱，控制標準，檢測方法等資料建立專人負責制，確保保密信息不外泄。甲方通過紙質資料向乙方傳遞保密信息，保密信息文件需經雙方簽字蓋章之后方為有效。乙方有義務對保密文件妥善管理。乙方應與參與項目的有關人員簽署保密協(xié)議。乙方未經甲方書面同意泄露甲方提供的產品生產技術，或協(xié)議終止后，乙方未經甲方書面同意繼續(xù)使用甲方提供的產品生產技術，均須向甲方支付不當所得。

青松公司向華民公司交付的氟氧頭孢鈉工藝技術資料顯示，華民公司員工張鎖慶在工藝交接材料上的簽字日期分別為2014年1月9日、3月13日和8月23日。華民公司提出該證據(jù)提到的方法是凍干法。

2014年9月30日，由魏青杰、劉樹林、張鎖慶、賈全、魏寶軍、田洪年、馬亞松、張文勝、張立斌、王欠、張嫻、張映雪、高智偉發(fā)明的“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”，向國家知識產權局申請發(fā)明專利權，2016年9月28日獲得授權，專利號為201410517486.6，專利權人為華民公司。該專利權利要求書記載：1.一種氟氧頭孢鈉制備工藝，其特征是，包括以下操作：a）成酸反應：以氟氧頭孢中間體為基礎進行成酸反應，得含有氟氧頭孢酸的反應液；所述氟氧頭孢中間體化學名稱為（6R,7R）-3-氯-7-（2-（（二氟甲基）硫基）乙酰胺基）-7-甲氧基-8-氧代-5-氧雜-1-氮雜雙環(huán)［4.2.0］辛-2-烯-2-（二苯甲基）羧酸酯；b）水洗、萃取、無菌過濾：-10～25℃條件下，在所得反應液中同時加入有機溶媒和堿液，調節(jié)pH=4～8，充分震蕩使氟氧頭孢酸萃取到水相中，然后靜置分層，回收水相；在回收的水相中加入有機溶媒和酸液，調節(jié)pH=0～3，充分震蕩使氟氧頭孢酸萃取到有機相中，回收有機相；將回收的有機相脫色、除水并無菌過濾，得無菌濾液；c）溶析結晶：-10～25℃條件下，在所得無菌濾液中投入晶種并同時滴加成鹽劑和溶析劑A，待開始出晶后，停止加入成鹽劑和溶析劑A，養(yǎng)晶1.5-2.5小時，再將剩余成鹽劑和溶析劑A滴加完成，養(yǎng)晶3.5-4.5小時；所述成鹽劑的投料量以其所含鈉離子與所述無菌濾液中氟氧頭孢酸的摩爾比為1.0-4.5∶1為基準；所述溶析劑A用量為所述氟氧頭孢酸理論生成質量的1-15倍，其由丁酮與二氯甲烷按體積比15∶0.5-2混合制得；d）將c）步所得物料過濾，所得濾餅經洗滌、干燥，得氟氧頭孢鈉結晶。2.根據(jù)權利要求一所述的氟氧頭孢鈉制備工藝，其特征是，c）步中成鹽劑和溶析劑A滴加完成后，繼續(xù)滴加溶析劑B；所述溶析劑B為丙酮、丁酮、乙酸乙酯、乙酸丁酯、甲苯、二氯甲烷、乙醚和乙醇中的任意一種或多種；所述溶析劑B用量為所述氟氧頭孢酸理論生成質量的1-15倍。3.根據(jù)權利要求一所述的氟氧頭孢鈉制備工藝，其特征是，所述溶析劑A為丁酮與二氯甲烷按體積比15:1進行混合制得。

2017年5月31日，上海知產鑒定所出具第7號司法鑒定意見書，其鑒定意見為，華民公司名稱為“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”的發(fā)明專利申請公開了與青松公司主張的秘密點“使用混甲酚（間甲酚）法對中間體脫保護”相同、與“成酸反應步驟整體技術信息”實質相同、與“水洗、萃取、無菌過濾步驟整體技術信息”實質相同的技術信息。

2018年6月4日，甲方東都物產與乙方青松公司簽訂《技術轉讓協(xié)議》。該協(xié)議約定，甲方與乙方于2013年8月8日簽署《技術轉移、保密及銷售協(xié)議》（以下簡稱原協(xié)議）。甲方是原協(xié)議所涉包括生產7-MAC、頭孢美唑酸、頭孢美唑鈉、頭孢拉宗、頭孢西酮、拉氧頭孢酸、拉氧頭孢鈉制劑、氟氧頭孢（N-3）、氟氧頭孢鈉制劑等產品的秘密技術信息的所有人。原協(xié)議約定，乙方是“所涉技術”在中華人民共和國境內的獨占實施被許可人，乙方根據(jù)產品銷售情況向甲方分配利潤作為許可費。甲方與乙方股東于2017年3月2日簽署《增資擴股協(xié)議書》，該協(xié)議書約定乙方認購甲方新增注冊資本100萬美元，乙方成為甲方的股東之一。關于技術轉讓內容約定，甲方將“所涉技術秘密”（即生產7-MAC、頭孢美唑酸、頭孢美唑鈉、頭孢拉宗、頭孢西酮、拉氧頭孢酸、拉氧頭孢鈉制劑、氟氧頭孢（N-3）、氟氧頭孢鈉制劑等產品的秘密技術信息）的所有權轉讓給乙方，乙方擁有涉及“所涉技術”的全部程序權利和實體權利，包括技術轉讓之前甲方所擁有的全部相關權利。

在原審審理過程中，青松公司于2018年10月8日向原審法院提交鑒定申請書，請求原審法院委托鑒定機構對涉案專利申請與涉案保密工藝是否相同或實質相同進行司法鑒定。原審法院依法委托國威鑒定中心對青松公司申請的鑒定事項進行鑒定。2019年8月19日，國威鑒定中心出具了第20號司法鑒定意見書。該意見書記載的具體比對過程為，在成酸反應步驟中，涉案發(fā)明技術方案與保密技術方案主要區(qū)別在于，一是反應條件不同，涉案發(fā)明方案是在氮氣環(huán)境下，而保密技術方案沒有記載氮氣環(huán)境；二是溫控順序不同，涉案發(fā)明方案先將間甲酚和二氯甲烷混合后，降溫再加入中間體，而保密技術方案是混甲酚和二氯甲烷與中間體混合后再降溫；三是溶劑不同，涉案發(fā)明方案采用的是間甲酚和二氯甲烷，而保密技術方案采用的是混甲酚和二氯甲烷；四是反應溫度不同，涉案發(fā)明方案為-10℃，而保密技術方案為-5℃；五是加入的濃鹽酸的量不同，相對于中間體的量，如果提升到20kg，相應的涉案發(fā)明的鹽酸量為1.6kg，而保密技術方案濃鹽酸量為2.48kg;六是反應時間不同，涉案發(fā)明技術方案反應時間為3小時，而保密技術方案為1.5小時。因此，涉案發(fā)明成酸反應步驟的技術內容與保密技術方案溶劑不同，反應具體條件如環(huán)境、溫度、酸堿度、反應時間都存在明顯不同，二者不相同，也不屬于實質相同的技術方案。在水洗、萃取、無菌過濾步驟中，涉案發(fā)明技術方案與保密技術方案主要區(qū)別在于，一是溫度條件不同，涉案發(fā)明為10℃，而保密技術方案中乙酸乙酯注入溫度為-5℃，加入碳酸氫鈉后靜置分離溫度為0-5℃，注入正己烷為5℃，后續(xù)攪拌溫度都為0-5℃；二是加入物料不同，涉案發(fā)明在提取水相過程中加入乙酸乙酯和碳酸氫鈉水溶液，而保密技術方案加入氯化鈉、水、焦亞硫酸鈉、碳酸氫鈉、正己烷；提取有機相過程中保密技術方案還包含加入氯化鈉；三是加入物料步驟不同，涉案發(fā)明技術方案不包含保密技術方案中記載的分批加入去離子水、分批加入飽和鹽水攪拌靜置分離、加入正己烷攪拌靜置分離、分批加入乙酸乙酯、攪拌靜置分離等步驟；四是反應酸堿度不同，涉案發(fā)明技術方案中水相萃取的pH值為6，乙酸乙酯萃取pH值為1.6，而保密技術方案對應pH值為4.5和2.5；五是等比例投料量不同，相對于每單位的中間體，該步驟中兩項技術方案中乙酸乙酯，無水硫酸鎂，活性炭的投料量存在明顯差異。因此，涉案發(fā)明水洗、萃取、無菌過濾步驟的技術內容與保密技術方案，在物料、投料量、投料步驟、溫度、酸堿度等指標均存在一定差異，二者既不屬于相同的技術方案，也不屬于實質相同的技術方案。在溶析結晶步驟中，涉案發(fā)明技術方案與保密技術方案主要區(qū)別在于，一是反應溫度不同，涉案發(fā)明是控溫10℃，保密技術方案是0-5℃；二是加入添加劑不同，涉案發(fā)明加入成鹽劑，保密技術方案沒有加入這一成分；另外，涉案發(fā)明還加入二氯甲烷和丁酮等體積混合成的溶析劑A,保密技術方案中并無此成分；三是結晶環(huán)境不同，涉案發(fā)明為一般環(huán)境，而保密技術方案為氮氣環(huán)境；四是投入晶種的量不同，相對于每單位的中間體，涉案發(fā)明技術方案與保密技術方案投入晶種的量相差巨大。因此，涉案發(fā)明溶析結晶步驟的技術內容與保密技術方案，在結晶溫度、添加晶種量、結晶環(huán)境、加入的添加劑等方面均存在差異，二者既不屬于相同的技術方案，也不屬于實質相同的技術方案。在過濾洗滌干燥結晶步驟中，涉案發(fā)明技術方案與保密技術方案主要區(qū)別在于，相對于每單位的中間體洗滌用的二氯甲烷量差異較大，但是就濾餅的洗滌而言，對于洗滌劑用量并無精確的要求，并且洗滌劑也是可以回收的，所以洗滌干燥結晶洗滌劑的用量對于整個工藝來說并無特異性，也并不能帶來特殊的效果。所以，涉案發(fā)明洗滌干燥結晶步驟的技術內容與保密技術方案實質上相同。涉案發(fā)明中，為了驗證請求保護的技術方案的優(yōu)點，用涉案發(fā)明技術方案與采用傳統(tǒng)溶析結晶方法制備氟氧頭孢鈉的方法進行了比對，因此，記載了采用傳統(tǒng)溶析結晶方法制備氟氧頭孢鈉的技術方案，雖然對比例的技術方案并非涉案發(fā)明技術方案，但是記載于發(fā)明申請文件中，因此也將其與保密技術方案一并比對分析。對比例中采用的傳統(tǒng)溶析結晶的方法包括將氟氧頭孢中間體溶于二氯甲烷，與TFA和苯甲醚混合，用稀鹽酸洗滌反應液，有機相濃縮干燥，用苯洗滌殘留物；將所得氟氧頭孢酸溶于乙酯，投入晶種，加入硫氫化鈉，攪拌，加入二氯甲烷，養(yǎng)晶4小時，抽濾，干燥，得到產品。上述技術方案與保密技術方案從加入組分到反應條件到反應步驟，都有很大的區(qū)別，二者既不相同也不實質相同。該司法鑒定意見書比較分析認為，按照氟氧頭孢鈉制備工藝，將操作分為四個步驟：成酸反應、水洗萃取無菌過濾、溶析結晶和過濾洗滌干燥，按照上述四個步驟，每個步驟都構成一個子方案，進行一一比對可知，涉案專利權利要求1的技術方案與保密工藝技術方案的成酸反應步驟、水洗萃取無菌過濾步驟、溶析結晶步驟技術方案不相同也不實質相同，過濾洗滌干燥步驟技術方案實質相同。作為權利要求1的整體制備工藝，二者的技術方案不相同也不實質相同。涉案專利權利要求2和權利要求3是權利要求1的從屬權利要求，其對引用的權利要求1所述制備工藝進一步進行限定。由于權利要求1的制備工藝與保密技術方案不相同也不實質相同。因此，對權利要求1進一步進行限定的權利要求2和權利要求3的技術方案與青松公司“氟氧頭孢鈉”保密工藝技術方案不相同也不實質相同。通過上述比對和分析可知，涉案專利權利要求1限定的高純度氟氧頭孢鈉制備工藝技術方案與青松公司“氟氧頭孢鈉”保密工藝技術方案不相同也不實質相同。權利要求2和權利要求3限定的高純度氟氧頭孢鈉制備工藝技術方案與青松公司“氟氧頭孢鈉”保密工藝技術方案不相同也不實質相同。涉案專利說明書中的具體實施例及對比例記載的氟氧頭孢鈉制備工藝技術方案與青松公司“氟氧頭孢鈉”保密工藝技術方案不相同也不實質相同。根據(jù)以上分析和比較，鑒定組認為，涉案發(fā)明專利的技術方案與青松公司“氟氧頭孢鈉”保密工藝技術方案從整體上不相同也不實質相同。

原審法院認為，本案雙方之間系委托加工關系，青松公司委托華民公司生產氟氧頭孢鈉等產品，依照雙方協(xié)議約定提供了相應生產技術即本案中所稱的保密工藝技術。華民公司申請發(fā)明專利的“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”技術方案中，突出限定了“高純度”。從國威鑒定中心作出的司法鑒定結論來看，華民公司“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”發(fā)明專利申請文件記載的技術方案與青松公司的“氟氧頭孢鈉”保密工藝技術方案相比，從整體上不相同也不實質相同。上海知產鑒定所的鑒定結論雖然認定華民公司“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”發(fā)明專利申請文件公開了青松公司主張的秘密點“使用混甲酚（間甲酚）法對中間體脫保護”“成酸反應步驟整體技術信息”及“水洗、萃取、無菌過濾步驟整體技術信息”，但青松公司現(xiàn)有證據(jù)不能證明其主張的上述三個秘密點系其向華民公司提供的原始保密技術信息。青松公司現(xiàn)有證據(jù)不能證明華民公司“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”發(fā)明專利申請文件記載的技術方案來自于青松公司在雙方履行《委托加工生產協(xié)議》中提供的保密技術信息。青松公司主張“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”發(fā)明專利權歸其所有，缺乏事實依據(jù)。

原審法院判決：駁回青松公司的訴訟請求。案件受理費800元，鑒定費127646元，由青松公司負擔。

本院二審期間，青松公司提交了三份證據(jù)：

證據(jù)1：（2018）津01民終4930號民事判決，證明涉案專利中記載了青松公司的保密工藝的內容是生效判決確定事實。

證據(jù)2：涉案專利審查歷史文件，證明華民公司在針對《第一次審查意見通知書》的答復意見中認為，步驟b和c是權利要求1相比于現(xiàn)有技術的發(fā)明點，即“實質性特點”所在。

證據(jù)3：(2012)民申字第297號民事判決，證明生效判決已認定對發(fā)明創(chuàng)造的實質性特征作出創(chuàng)造性貢獻是確定發(fā)明人或者設計人的法律依據(jù)，也是確定專利權歸屬的法律依據(jù)。

華民公司的質證意見為：對證據(jù)1-3真實性認可，關聯(lián)性、證明目的均不認可。

本院的認證意見為，對證據(jù)1-3真實性予以確認，對于證據(jù)1-3與本案關聯(lián)，本院將在后續(xù)部分予以評述。

原審查明的關于保密技術獲得、轉讓、委托加工以及涉案專利申請審查授權、委托鑒定等相關事實基本屬實，本院予以確認。

本院另查明：涉案專利授權文本第[0005]段、第[0026]段、第[0027]段記載：“本發(fā)明的目的是提供一種高純度氟氧頭孢鈉的制備方法，以解決氟氧頭孢鈉產品制備工藝復雜、終產品雜質含量高的問題?！薄氨景l(fā)明的方法以氟氧頭孢中間體經過酸化反應得到氟氧頭孢酸后，成鹽和溶析結晶同步進行，制得高純度的終產品。該方法整體工藝簡單，在結晶過程中，選擇特定的溶媒種類和特定的配料比例組成結晶溶析劑，且控制溶析劑與成鹽劑的適宜用量和加入方式，來有效控制成鹽結晶過程，既避免了成鹽劑量過多所帶來的同時大量出晶而導致晶體細小，進而導致雜質難于被洗滌分離而影響產品質量的情況，又避免了溶析劑用量過多造成聚結現(xiàn)象而無法得到目標產品或少部分氟氧頭孢酸隨鈉鹽一起析出造成產品PH值偏低的質量問題，最終得到了雜質含量低、純度高的氟氧頭孢鈉產品。”“本發(fā)明方法通過一次結晶使所得產品達到了純度99.9%以上的目標，這是現(xiàn)有凍干法或普通溶析結晶工藝步驟法無法達到的?！?/p>

2016年2月1日，國家知識產權局針對涉案專利申請發(fā)布《第一次審查意見通知書》，認為涉案專利申請權利要求1-3不具備創(chuàng)造性，理由為：權利要求1與對比文件1（JP特開2004-168775A）的區(qū)別特征在于使用的中間體不同、純化的步驟稍有不同以及通過溶析結晶得到氟氧頭孢鈉結晶，實際要解決的技術問題是改進現(xiàn)有技術中對于氟氧頭孢鈉的處理方法，不采用凍干方式而采用溶析方式進而得到氟氧頭孢鈉的結晶。對比文件2（氟氧頭孢鈉的合成，王亞娟，《河北化工》，2006年5月，第29卷第5期，27-28）給出了可以使用M4作為制備氟氧頭孢酸的啟示，本領域技術人員能夠想到使用其他的中間體進行替換制備氟氧頭孢酸；對于純化步驟，對比文件1給出了通過調節(jié)氟氧頭孢酸PH值改變其在水相和有機相中的溶解度的技術手段進行純化的啟示，本領域技術人員在對比文件1結合常規(guī)的實驗手段能夠得到合適的純化手段；對于溶析結晶，本領域技術人員有動機尋求公知的頭孢類化合物的結晶方法對制備得到的氟氧頭孢鈉進行結晶處理，而溶析結晶屬于本領域的公知結晶方式，本領域技術人員能夠想到將溶析結晶應用于氟氧頭孢鈉化合物的后處理。

2016年3月3日，華民公司針對《第一次審查意見通知書》進行意見陳述，認為：1.同意對比文件2給出了采用氟氧頭孢中間體制備得到氟氧頭孢酸的技術特征，本申請步驟a）被對比文件2公開。2.關于對比文件1給出了調節(jié)氟氧頭孢酸PH值改變其在水相和有機相中的溶解度的技術手段進行純化的技術啟示，華民公司認為，對比文件1給出的啟示是：PH＜7時，氟氧頭孢酸趨于溶解于有機相，PH＞7時，氟氧頭孢酸趨于溶解于水相；但涉案專利申請中，由步驟b）可以明顯看出，PH=4～8時，氟氧頭孢酸趨于溶解于水相，PH=0～3時，氟氧頭孢酸趨于溶解于有機相，故對比文件1實際給出了相反技術啟示。3.從專利文獻CN101054386A及CN101229129A可見，即便是本領域技術人員能夠想到將溶析結晶的方式應用于氟氧頭孢鈉化合物的后處理，但常規(guī)實驗手段無法達到本發(fā)明的技術效果。4.氟氧頭孢鈉產品與本領域其他產品結晶不同，結晶過程控制及溶析劑選擇使用常規(guī)手段很難得到目標產品，這也是一直以來氟氧頭孢鈉產品采用凍干法的瓶頸所在；本發(fā)明的關鍵點之一在于對成鹽劑和溶析劑的滴加時機和滴加順序的控制，成鹽劑與溶析劑滴加方式也有別于常規(guī)結晶，直接影響產品質量。

二審庭審中，青松公司明確其主張的秘密點為“使用混甲酚（間甲酚）法對中間體脫保護”“成酸反應步驟整體技術信息”“水洗、萃取、無菌過濾步驟整體技術信息”，該三個秘密點對應的是涉案專利權利要求1中的“成酸反應”及“水洗、萃取、無菌過濾”兩個步驟。青松公司認可國威鑒定中心第20號司法鑒定意見書中對保密技術方案的描述。

本院認為，本案中青松公司主張華民公司將青松公司享有的保密工藝申請專利，要求確認涉案專利歸青松公司單獨所有，故本案的爭議焦點問題是：涉案發(fā)明專利權權屬應歸誰所有。具體而言存在三個問題：（一）青松公司主張的技術秘密是否成立；（二）專利文件是否披露了青松公司的技術秘密和專利技術是否使用了青松公司的技術秘密；（三）華民公司是否對涉案專利作出了實質性貢獻。

（一）青松公司主張的技術秘密是否成立

根據(jù)1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款規(guī)定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據(jù)上述規(guī)定，受反不正當競爭法保護的技術秘密應當具有秘密性和價值性，并被權利人采取保密措施。技術秘密所具有的秘密性，應當同時具備不為公眾“普遍知悉”和“并非容易獲得”兩個具體條件。

本案中，青松公司主張以國威鑒定中心第20號司法鑒定意見書記載的保密工藝方案為本案比對對象，鑒于國威鑒定中心第20號司法鑒定意見書來源于青松公司交付給華民公司的氟氧頭孢鈉工藝技術資料，故對于青松公司的該項主張，本院亦予以支持。華民公司認為沒有證據(jù)證明青松公司最初交接的工藝，雙方簽字的交接單是雙方技術人員共同研究好多次之后改進的方案，但其并未提交相應證據(jù)予以證明，本院不予采信。

本案中，青松公司明確其主張秘密點為：1.“使用混甲酚（間甲酚）法對中間體脫保護”；2.“成酸反應步驟整體技術信息”，包括物料、反應條件、反應步驟等；3.“水洗、萃取、無菌過濾步驟整體技術信息”，包括溫度、PH值等。針對上述秘密點，華民公司主張，涉案氟氧頭孢鈉的制備工藝在雙方合作之前已經公開，所以涉案工藝不屬于商業(yè)秘密。對此，本院認為：第一，東都物產與青松公司簽訂的《技術轉移、保密及銷售協(xié)議》約定“在未得到甲方許可前，乙方不應公開任何技術信息或本協(xié)議提到的其他信息。乙方應對轉移給丙方的技術信息保密性負責，并且建立保密信息管理系統(tǒng)”；青松公司與華民公司簽訂的《委托加工生產協(xié)議》約定“乙方對甲方提供的保密信息，建立專人負責制，確保保密信息不外泄。乙方應與參與項目的有關人員簽署保密協(xié)議”。第二，華民公司員工王亞娟發(fā)表的論文中具體制備步驟、使用的氟氧頭孢中間體與保密工藝技術方案均不同，華民公司亦未提交其他證據(jù)證明涉案保密工藝技術方案已被公開。可見，一方面，青松公司對于涉案保密工藝技術方案采取了保密措施，另一方面，上述證據(jù)也可以初步證明涉案保密工藝技術方案不為相關公眾所“普遍知悉”，也并非“容易獲得”，且該工藝主要目的是為生產氟氧頭孢鈉，具有商業(yè)價值，可以認定青松公司主張的保密工藝技術方案為技術秘密。故青松公司關于所述技術秘密成立的主張于法有據(jù)，本院予以支持。

（二）專利文件是否披露了青松公司的技術秘密和專利技術是否使用了青松公司的技術秘密

當事人以侵害技術秘密作為請求權基礎主張專利權權屬時，應當考察專利文件是否披露了技術秘密和專利技術是否使用了技術秘密。專利文件披露了技術秘密或者專利技術方案使用了技術秘密的，即構成對技術秘密的侵害。

本案中，對于秘密點1“使用混甲酚（間甲酚）法對中間體脫保護”，涉案專利權利要求中并沒有直接記載使用何種方法對中間體脫保護，但是，專利說明書實施例1中公開了使用間甲酚脫保護，秘密點1使用混甲酚脫保護，其中混甲酚是鄰甲酚、間甲酚和對甲酚三種異構體的混合物，而鄰甲酚、間甲酚和對甲酚對中間體脫保護都是利用了酚羥基的氫鍵，兩者并無實質區(qū)別，故涉案專利說明書已經披露并使用了秘密點1。

對于秘密點2“成酸反應步驟整體技術信息”，首先，涉案專利權利要求1步驟a）即成酸反應，即包含了秘密點2。此外，涉案專利說明書實施例1中記載的技術方案與保密工藝技術方案中的秘密點2在脫保護試劑、反應氣氛、溫控時機、反應溫度、時間、試劑用量方面存在不同，并且保密工藝沒有公開“溶清”“PH至2.5”，但上述區(qū)別并非實質性區(qū)別，因此，可以認為涉案專利說明書已經披露并使用了秘密點2。

針對秘密點3“水洗、萃取、無菌過濾步驟整體技術信息”，首先，涉案專利權利要求1步驟b）與秘密點3，其存在如下區(qū)別：(1)加入物料不同，萃取到水相過程中，保密工藝還加入氯化鈉、焦亞硫酸鈉；萃取到有機相過程中，保密工藝還加入氯化鈉；(2)物料加入方式及相關操作不同，涉案專利同時添加，保密工藝分批添加且多次攪拌、靜置分離；(3)保密工藝未公開過濾操作為無菌過濾。針對該些區(qū)別，本院認為，對于區(qū)別（1），根據(jù)涉案專利和保密工藝的記載及上述技術效果的比較，無法獲知保密工藝額外加入的氯化鈉、焦亞硫酸鈉在該步驟中的作用、解決的技術問題和產生的技術效果，無法證明區(qū)別（1）是否是實質區(qū)別。對于區(qū)別（2），由于缺乏涉案專利和保密工藝關于該步驟的純化效果的實驗證據(jù)，無法確定該區(qū)別帶來的技術效果，也不能證明保密工藝多次攪拌、靜置分離的操作實際上可以起到更好的純化效果。對于區(qū)別（3），本領域技術人員知曉，氟氧頭孢鈉成品以鈉鹽形式做成注射劑使用于人體，而使用無菌過濾是本領域技術人員出于安全考慮容易想到的過濾方式，即該區(qū)別不是實質區(qū)別。涉案專利權利要求1步驟b）與秘密點3存在的上述區(qū)別并非實質區(qū)別，故而可以認定涉案專利權利要求1步驟b）包含秘密點3。而涉案專利實施例1是在權利要求1步驟b）的基礎上進一步具體化，基于同樣的理由，涉案專利實施例1中“水洗、萃取、無菌過濾步驟整體技術信息”也與秘密點3無實質性差異。因此，可以認為涉案專利說明書已經披露并使用了秘密點3。

綜上，涉案專利文件披露了青松公司相關技術秘密，而且專利技術方案也使用了技術秘密，構成對技術秘密的侵害，故青松公司的技術秘密構成涉案專利技術方案實質性內容，青松公司應對涉案專利享有合法權利。原審判決對此認定事實有誤，本院予以糾正。

（三）華民公司是否對涉案專利的實質性特點作出了創(chuàng)造性貢獻

《中華人民共和國專利法實施細則》第十三條規(guī)定，專利法所稱發(fā)明人或者設計人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實質性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人。在專利權屬糾紛中，如果兩個以上的當事人均對技術方案的實質性特點作出創(chuàng)造性貢獻，且難以區(qū)分貢獻大小的，應當認定該權利為共同共有。本案中，華民公司對涉案專利技術方案的實質性特點也做出了創(chuàng)造性的貢獻，具體分析如下：

第一，華民公司針對《第一次審查意見通知書》的意見陳述中認為涉案專利發(fā)明點主要在于：1.權利要求1步驟b)中，PH=4～8時，氟氧頭孢酸趨于溶解于水相，PH=0～3時，氟氧頭孢酸趨于溶解于有機相。2.權利要求1步驟c）采用溶析結晶法，與保密工藝所采用的凍干法系不同的結晶方法。對此，雙方均無異議，本院予以認可。

第二，青松公司主張涉案專利權利要求1步驟c）中采用溶析結晶法屬于常規(guī)技術手段，對此，本院認為，從涉案專利申請過程可見，國家知識產權局在《第一次審查意見通知書》對此提出質疑，但經華民公司陳述相關意見，國家知識產權局亦認可了華民公司對涉案專利溶析結晶步驟使得涉案專利技術方案具有創(chuàng)造性的意見陳述，且青松公司并未提交相反證據(jù)證明涉案專利步驟c）溶析結晶步驟屬于常規(guī)方法，故青松公司有關涉案專利步驟c）溶析結晶步驟屬于常規(guī)技術手段的主張不能成立。據(jù)此，可以認定華民公司對涉案專利權利要求1步驟c）作出了創(chuàng)造性貢獻。

綜上所述，由于涉案專利披露并使用了青松公司的技術秘密，故青松公司應當對涉案專利享有權利；華民公司在獲得青松公司涉案保密工藝基礎上，對涉案專利權利要求1步驟c）作出了創(chuàng)造性貢獻，故而可以認定青松公司、華民公司對于涉案專利均作出了創(chuàng)造性貢獻。鑒于現(xiàn)有證據(jù)無法區(qū)分青松公司、華民公司對涉案專利權的貢獻程度，故涉案專利權應由青松公司、華民公司共同共有。原審判決對此認定有誤，本院予以糾正。

綜上所述，青松公司的上訴請求部分成立，應予支持；原審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤，應予撤銷。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省石家莊市中級人民法院（2018）冀01民初1021號民事判決；

二、確認“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”發(fā)明專利權由華北制藥河北華民藥業(yè)有限責任公司、天津青松華藥醫(yī)藥有限公司共同共有。

一審案件受理費800元，由天津青松華藥醫(yī)藥有限公司負擔；一審鑒定費127646元，由天津青松華藥醫(yī)藥有限公司負擔63823元，由華北制藥河北華民藥業(yè)有限責任公司負擔63823元；二審案件受理費800元，由華北制藥河北華民藥業(yè)有限責任公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長焦彥

審判員魏磊

審判員錢建國

二〇二〇年十二月十六日

法官助理游美玲

書記員黃文美

裁判要點

最高法談│未經許可使用他人技術秘密申請專利時的權利歸屬

來源：最高人民法院知識產權法庭微信

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談│未經許可使用他人技術秘密申請專利時的權利歸屬（點擊標題查看原文）

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最高法談│未經許可使用他人技術秘密申請專利時的權利歸屬

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