論我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償（一）適用標(biāo)準(zhǔn)

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作者：羅建 四川省犍為縣人民法院法官助理

原標(biāo)題：論我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償金適用標(biāo)準(zhǔn)

我國在務(wù)實(shí)中，懲罰性賠償金的確定有順位關(guān)系，首先是證明權(quán)利人損失、其次是侵權(quán)人侵權(quán)收益、再次是許可使用費(fèi)，以上都無法證明的情況下就由裁判人員根據(jù)查明的事實(shí)在法定賠償金范圍內(nèi)判賠。

摘要

2020年5月28日全國人大常委會審定通過的《民法典》1185條規(guī)定“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相關(guān)的懲罰性賠償”,但對懲罰性賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)沒有作任何規(guī)定。2020年6月15日出版的《求是》雜志發(fā)表了習(xí)近平的文章《充分認(rèn)識頒布實(shí)施民法典重大意義，依法更好保障人民合法權(quán)益》，該文指出《民法典》頒布實(shí)施，并不意味著一勞永逸解決了民事法治建設(shè)的所有問題，仍然有許多問題需要在實(shí)踐中檢驗(yàn)、探索，還需要不斷配套、補(bǔ)充、細(xì)化。本文對我國和域外相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行分析研究，建議知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償金的計(jì)算宜采用以權(quán)利人損失、侵權(quán)人所得收益、許可使用費(fèi)、估計(jì)價作為賠償基數(shù)，權(quán)利人對予以證明的四個基數(shù)有任意選擇權(quán)加以證明，5倍以下倍數(shù)的賠償金，并賠償權(quán)利人因維權(quán)所支付的合理費(fèi)用。法定賠償額不應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)姆绞健?/p>

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償  知識產(chǎn)權(quán)  合理費(fèi)用

一、我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償金進(jìn)行細(xì)化的現(xiàn)實(shí)需求

進(jìn)一步挖掘民法典在現(xiàn)代社會的價值，我們要充分認(rèn)識到民法典通過為市場經(jīng)濟(jì)設(shè)定規(guī)則，是讓人們有機(jī)會通過自身努力，將獲取財(cái)富的內(nèi)心想法變成外在的事實(shí)，在這一過程中體味成就感的滿足，實(shí)現(xiàn)人的成長和發(fā)展。[1]由于生產(chǎn)知識產(chǎn)品需要花費(fèi)的成本較高，而復(fù)制信息的成本較低，導(dǎo)致在使用知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品時很難以合理的成本排除“搭便車”行為，信息的收益容易外溢到知識產(chǎn)權(quán)人之外。[2]利益的驅(qū)使造成近年知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件不斷發(fā)生，如果法律上沒有明確懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)，如此也很容易造成將來在適用上的一些困難。

二、我國懲罰性賠償相關(guān)規(guī)定

1993年全國人大常委會通過的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定，經(jīng)營者賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)費(fèi)用的一倍。

2013年修正后的《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

2018年修正的《食品安全法》第一百四十八條規(guī)定：消費(fèi)者可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金。

通過梳理我國懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定發(fā)現(xiàn)：1.賠償?shù)谋稊?shù)由從1993年一倍到2013年的三倍，整整用了20年的時間，我國在適用這一制度時非常謹(jǐn)慎，這也是對大陸法律傳統(tǒng)“填平原則”的突破。2.有了積累近20年的務(wù)實(shí)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，也才有根據(jù)我國“食品安全”出現(xiàn)的問題，比如：“三聚氰胺事件”、“地溝油事件”，國家于2018年通過修正《食品安全法》，把賠償金額提高至十倍于支付價款的規(guī)定。3.在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域賠償基數(shù)主要是：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人所得利益、許可使用費(fèi)，并且該計(jì)算是按照排列先后順序，當(dāng)前一項(xiàng)無法證明時，才用后一項(xiàng)作為計(jì)算基數(shù)。

三、域外懲罰性賠償規(guī)定

根據(jù)我國已經(jīng)加入的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)（TRIPS）》第45條的規(guī)定，侵權(quán)人向權(quán)利所有人支付適當(dāng)?shù)膿p害賠償費(fèi)，以補(bǔ)償權(quán)利所有人因侵權(quán)行為造成的損失，同時司法當(dāng)局有權(quán)令侵權(quán)人向權(quán)利所有人支付費(fèi)用，可以包括聘請律師的有關(guān)費(fèi)用。雖然TRIPS沒有明確規(guī)定適用懲罰性賠償，但實(shí)際上明顯帶有完全補(bǔ)償原則之外的懲罰性內(nèi)容。[3]

美國1793年《專利法》規(guī)定，侵權(quán)人支付的賠償金“至少等于專利權(quán)人通常情況下將該專利售出或許可給他人的價格的三倍”。1836年《專利法》對三倍賠償規(guī)則作出了全新規(guī)定，法官可以根據(jù)案件的實(shí)際情況，在陪審團(tuán)已經(jīng)確定的數(shù)額基礎(chǔ)上增加至最高三倍。此次修改的理由是：考慮到如果按照此前的規(guī)定，主觀為善意或過失的侵權(quán)人與故意或者惡意侵權(quán)人承擔(dān)的是同樣程度的責(zé)任，顯然這是不公平的。[4]

相較于我國的順位適用，在德國等許多國家，對于三種計(jì)算方式都采取了“選擇適用”方式，允許當(dāng)事人根據(jù)自身舉證情況來選擇。當(dāng)事人必然會選擇對自身最有利且可能完成舉證責(zé)任的計(jì)算方式，因此，相較于法定順位，將計(jì)算方式選擇權(quán)交由當(dāng)事人的規(guī)定應(yīng)能得到更高的賠償額。[5]

域外法律制度，懲罰性賠償倍數(shù)一般限于3倍，對計(jì)算基數(shù)德國采用了，權(quán)利人可以選擇對自己最有利的基數(shù)作為計(jì)算依據(jù)，以更好維護(hù)權(quán)利人的利益。同時美國1836年《專利法》對懲罰性賠償侵權(quán)人主觀因素也作為賠償考量的依據(jù)。

四、我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償金制度構(gòu)想

一般民事賠償和懲罰性賠償都是民事領(lǐng)域?qū)?quán)利人所遭受損失，支付經(jīng)濟(jì)上的利益，彌補(bǔ)權(quán)利人所失，以區(qū)別于行政或刑事上的罰金。一般性賠償具有填平性，達(dá)到但不超過權(quán)利人的損失，這一賠償方式在普通民事侵權(quán)中運(yùn)用是很合理的，但在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，由于侵權(quán)行為的隱蔽性，使得侵權(quán)人被發(fā)現(xiàn)的可能性相比普通侵權(quán)更小，就算被發(fā)現(xiàn)，權(quán)利人要舉證證明因侵權(quán)行為造成的損失或侵權(quán)人所得收益在實(shí)務(wù)中很難，所以在一般賠償外，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)必須輔以懲罰性賠償，以維護(hù)權(quán)利人的權(quán)益、抑制不法侵權(quán)行為。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償金的計(jì)算宜采用以權(quán)利人損失、侵權(quán)人所得收益、許可使用費(fèi)、估計(jì)價作為賠償基數(shù)，權(quán)利人對予以證明的四個基數(shù)有任意選擇權(quán)加以證明，5倍以下倍數(shù)的賠償金，并賠償權(quán)利人因維權(quán)所支付的合理費(fèi)用。法定賠償額不應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)姆绞健?/p>

（一）賠償基數(shù)的確定

懲罰性賠償金的計(jì)算應(yīng)以一般民事賠償，如：權(quán)利人損失、侵權(quán)人侵權(quán)收益、許可使用費(fèi)作為基數(shù)。以往實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)，以上三項(xiàng)原告想舉證證明清楚，往往不是那么容易，裁判人員只好選擇用法定賠償?shù)姆绞健Ｔ谶@種困境下，有必要引入估計(jì)價作為懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)，使得權(quán)利人或裁判人員更多選擇，也使得裁判結(jié)果更科學(xué)合理。目前，知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的技術(shù)鑒定已經(jīng)成為了知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決的關(guān)鍵利器。法律信息檢索平臺“北大法寶”中公開了159份侵犯商業(yè)秘密罪刑事判決書，其中涉及知識產(chǎn)權(quán)鑒定的判決書125份，占比高達(dá)78.6%，可見知識產(chǎn)權(quán)糾紛的解決對知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見的依賴程度之高。[6]

對于一件包含很多知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，通過鑒定也能更好地區(qū)分各技術(shù)對產(chǎn)品價值的貢獻(xiàn)率，由此更加細(xì)化相關(guān)產(chǎn)權(quán)所具有的價值，對侵權(quán)人進(jìn)行相應(yīng)的懲處也更具科學(xué)性。

參照德國法規(guī)定，權(quán)利人對予以證明的四個基數(shù)有任意選擇權(quán)，便于權(quán)利人從中挑選最有利的選項(xiàng)進(jìn)行證明。

（二）倍數(shù)的確定

國際上法律對懲罰性賠償金的標(biāo)準(zhǔn)，要求對于個案的損失要有其合理性，美國不超過三倍、中國臺灣也是不超過三倍。如果像我國《食品安全法》規(guī)定十倍賠償標(biāo)準(zhǔn)，明顯是事后解決問題而不得已采取的辦法，這就有點(diǎn)與國際上規(guī)定不一致。考慮到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)特殊性，建議可以采用權(quán)利人損失、侵權(quán)人所得收益、許可使用費(fèi)、估計(jì)價作為賠償基數(shù)5倍以下的賠償金額。

同時甚于我國國情，很多個體工商戶、小企業(yè)創(chuàng)新能力不足，這些經(jīng)濟(jì)體又解決了我國大部分的勞動力就業(yè)問題，是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中不可缺少的一部分，如果給予過高的懲罰，尤其在“新冠”疫情影響全球經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下，可能使得一些小企業(yè)失去了存活下去的最后一絲希望。規(guī)定5倍以下的賠償標(biāo)準(zhǔn)，裁判人員可以根據(jù)個案具體情況，更為合理地進(jìn)行裁判，不致對經(jīng)濟(jì)體造成致命打擊，使得我國經(jīng)濟(jì)能健康平穩(wěn)發(fā)展。

（三）適用“合理費(fèi)用”的必要性

1.適用“合理費(fèi)用”與我國簽訂的國際條約接軌

我國自2001年入世后就全面實(shí)施《與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，該協(xié)定第45條明確規(guī)定了，把權(quán)利人在訴訟中支付的合理費(fèi)用納入賠償范圍。我國已經(jīng)全面履行入世承諾，法律制度上全方位與世貿(mào)組織的規(guī)定接軌。該協(xié)定規(guī)定了律師服務(wù)費(fèi)應(yīng)納入合理費(fèi)用的范圍，適用這一規(guī)定也有利于解決我國律師費(fèi)用長期以來由雇傭律師一方承擔(dān)的問題。

2. 適用“合理費(fèi)用”更好地激發(fā)權(quán)利人維權(quán)的積極性

根據(jù)一般性民事賠償確定的損失、收益、許可費(fèi)、評估價等作為基數(shù)計(jì)算出的賠償金，有時很難達(dá)到賠償權(quán)利人損失、懲處侵權(quán)人、警示潛在侵權(quán)人的目的。輔之以權(quán)利人因維護(hù)自己的權(quán)利所支付的合理費(fèi)用，包括律師費(fèi)、評估費(fèi)、差旅費(fèi)、證據(jù)保全費(fèi)等易于證明的費(fèi)用，能激起權(quán)利人維權(quán)的積極性。

（四）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償不應(yīng)再采用法定賠償?shù)睦碛?/strong>

我國在務(wù)實(shí)中，懲罰性賠償金的確定有順位關(guān)系，首先是證明權(quán)利人損失、其次是侵權(quán)人侵權(quán)收益、再次是許可使用費(fèi)，以上都無法證明的情況下就由裁判人員根據(jù)查明的事實(shí)在法定賠償金范圍內(nèi)判賠。

適用法定賠償金是在權(quán)利人沒有充分的證據(jù)對自己所主張的訴求進(jìn)行證明，裁判人員也沒能對案件事實(shí)充分調(diào)查清楚的情況下，不得已做出的裁判結(jié)果，證明標(biāo)準(zhǔn)不符合最高院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條當(dāng)事人對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明的要求。[7]懲罰性賠償對侵權(quán)人的打擊遠(yuǎn)高于一般性賠償，法庭調(diào)查過程中如果對權(quán)利人損失、侵權(quán)人收益、許可使用費(fèi)、估計(jì)價中任何一項(xiàng)都無法查清的情況下，就當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)懲處這個“侵權(quán)人”。

注釋：

[1]申衛(wèi)星：《打開中國民法典的正確方式》，載《監(jiān)察日報(bào)》，2020年11月13日。

[2]張乃根：《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，北京大學(xué)出版社，2018年9月第1版，第94頁。

[3]李捷：《域外專利侵權(quán)懲罰性賠償法律制度研究與借鑒》，中國政法大學(xué)出版社，2018年6月第1版，第139頁。

[4]張玲、紀(jì)璐：《美國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度及其啟示》，載《法學(xué)雜志》，2013年第2期。

[5]胡晶晶：《有效提高知識產(chǎn)權(quán)賠償額的途徑探索》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》，2020年11月13日，總第165期。

[6]謝小勇：《發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)鑒定在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的重要作用》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2020年11月5日出版。

[7]參見：法釋﹝2020〕12號，最高人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：羅建 四川省犍為縣人民法院法官助理

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償（一）適用標(biāo)準(zhǔn)（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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