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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：宗可麗 北京魏啟學律師事務所
原標題：一枚身系6份無效宣告裁定的商標——從“大姨媽”案看商標的顯著性判斷
商標注冊審查中，對于申請商標是否具備顯著特征進行的審查是必不可少的，從優(yōu)先順序來看，該項審查內容作為絕對駁回理由的審查內容之一，通常位于與其他在先商標是否沖突（相對理由）的審查之前。在商標侵權案件中，判斷涉案商標是否具備顯著特征是進一步分析其他侵權要件是否成立的前提。因此，是否具有顯著特征的判斷十分重要。本文將從“大姨媽”商標案例來分析商標顯著特征判斷的復雜性。
我國《商標法》第9條1款規(guī)定“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別?！憋@著特征是商標的基本功能，是商標之所以成為商標的本質特點。具備顯著特征，即指可以起到識別和區(qū)分商品或者服務來源的作用。保護商標權就是保護商標的標識與區(qū)分功能。商業(yè)活動中，人們以商標為媒介來尋找商品，可以大大減少搜索成本、提高交易效率。
《商標法》第11條1款中對于缺乏顯著特征的標志以列舉的方式進行了規(guī)定。
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；
（三）其他缺乏顯著特征的。
商標注冊審查中，對于申請商標是否具備顯著特征進行的審查是必不可少的，從優(yōu)先順序來看，該項審查內容作為絕對駁回理由的審查內容之一，通常位于與其他在先商標是否沖突（相對理由）的審查之前。在商標侵權案件中，判斷涉案商標是否具備顯著特征是進一步分析其他侵權要件是否成立的前提。因此，是否具有顯著特征的判斷十分重要。
實務中，對于那些早已成為行業(yè)通用名稱、商品通用名稱等的標識是否具有顯著特征的判斷，基本分歧不大。但是，對于某些新興行業(yè)中出現(xiàn)的新事物，在尚未被一般社會公眾所廣泛認知時，顯著特征的判斷受到判斷者個人（審查員、法官）的主觀影響較大，經常出現(xiàn)仁者見仁、智者見智的情形。加之，實踐中，某商業(yè)標識是否具備顯著特征，并非一成不變的，會隨著社會發(fā)展、經濟模式、消費者認知水平的變化而發(fā)生變化。這進一步增加了商標顯著性判斷的復雜性和難度。
本文將從“大姨媽”商標案例來分析商標顯著特征判斷的復雜性。
一、“大姨媽”商標無效宣告案——一枚身系6次無效宣告裁定的離奇商標
第12358149號商標“大姨媽及圖”由北京康智樂思網絡科技有限公司（以下稱“康智樂思公司”）于2013年4月1日提出注冊申請，指定商品為第9類的“計算機軟件（已錄制）、電腦軟件（錄制好的）、計算機程序（可下載軟件）”等。
（商標圖樣）
中國商標網上公開的商標流程狀態(tài)顯示，該商標在2014年9月臨近初步審定公告期屆滿前曾被3次提起了異議申請。由于當時的異議裁定均不公開，現(xiàn)在無法查到詳細信息，但從結果來看，異議均不成立。2016年1月13日商標局刊登了注冊公告（二），該商標正式獲得注冊。一枚商標尚未注冊就被提起三次異議，實在是命運多舛。但其悲催的命運并未隨著注冊而中止。
從公開的商標評審文書來看，該商標注冊后至少被4個不同的主體提過多次無效宣告申請。部分無效宣告案件后續(xù)經歷了行政訴訟一審、二審、再審等，國家知識產權局發(fā)過兩次重審裁定?？傆嬙撋虡松硐?次無效宣告的裁定。各裁定的信息可匯總如下表：
6次無效裁定中，從時間上來看，第2次無效宣告裁定的下發(fā)時間處在廈門美柚信息科技有限公司針對二審判決提起再審、等待再審受理的期間內。再審審理結束后，國家知識產權局重新審理后下發(fā)了第6次裁定。因此，第1次、第2次、第6次是同一個案件。
如上表所示，在廈門美柚信息科技有限公司、上海禹容網絡科技有限公司提起的無效宣告案件中，各自進入了后續(xù)的行政訴訟程序。細看各訴訟案件中，法院對于商標的顯著性判斷也頗耐人尋味。
如上所示，在針對同一件商標的多次無效宣告案件、行政訴訟案件中，在商標標識是否具備顯著性的焦點問題上，國家知識產權局（含商標評審委員會）、北京知識產權法院、北京高院的認定各自不同。
案件焦點在于1、訴爭商標的文字部分“大姨媽”使用在9類的軟件商品上是否有顯著特征；2、訴爭商標中的圖形部分是否增加了商標整體的顯著特征。
眾所周知，在漢語中，“大姨媽”指代的是一種親屬的關系，即母親的大姐。但在現(xiàn)在的社會生活中，尤其是近十幾年的社會生活中，該詞語還被普遍用來指代女性月經。該表述使用在9類的計算機軟件等商品上時，是否直接表示了指定商品的功能用途、內容特點等？
國家知識產權局的6份無效宣告裁定中，第1次裁定認為訴爭商標的主要識別部分“大姨媽”僅僅直接表示了指定商品的內容及特點與女性月經期相關聯(lián)，不易被消費者作為商標識別，無法起到區(qū)分商品產源的作用，缺乏商標應有的顯著特征。商標中的圖形部分并未有效增加商標的顯著性。因此，商標整體缺乏顯著特征。
有關第1次裁定的行政訴訟一審、二審中，兩級法院均認可“大姨媽”雖具有指代女性月經的含義，但是認為與其指定的第9類計算機軟件等商品距離較遠，以相關公眾的通常認知，“大姨媽”并未直接表示商品的功能用途、內容特點等，具備顯著特征。而且，“不能因為訴爭商標含有描述性文字就認定其整體缺乏顯著性”，“即使‘大姨媽’文字指定使用在涉案商品上顯示了商品的功能用途等，亦不能簡單認定訴爭商標整體屬于《商標法》第11條規(guī)定的情形?！V爭商標的圖形部分由造型卡通畫的女孩頭像構成，該圖形使用在核定使用的商品上具有顯著性?！盵1]進而得出商標整體具備顯著特征的結論。有關第3次裁定的行政訴訟一審中，北京知識產權法院采納了相同的觀點。
國家知識產權局的第2、3、4、5次裁定的作出時間晚于上述行政訴訟一審、二審的時間，明顯是根據(jù)訴訟判決的內容重新作出的裁定，內容上跟法院的判決保持了一致。
而最高院另辟蹊徑，基于廈門美柚公司再審中關于訴爭商標違反《商標法》第10條第1款8項規(guī)定具有不良影響的新主張，對商標是否具備顯著特征未作直接評論，而是認為“大姨媽”與我國傳統(tǒng)文化不符，有害公眾和女性尊嚴，有違公序良俗，系有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志[2]，判定該商標違反《商標法》10條1款8項。至于商標自身是否具備顯著特征，再審判決認為“況且，該商標文字本身所具有的含義亦不易被消費者作為商標識別，并不能夠起到識別商品或服務來源的作用”，相當于間接認可了國家知識產權局第1次裁定的觀點。
有關該標識本身是否會被視為“有害公眾和女性尊嚴”，筆者認為值得商榷。日常生活中，“大姨媽”一詞的確使用的比較廣泛，包括女性朋友在內，大家在使用“大姨媽”指代女性經期時，是否真的出于損害女性尊嚴的角度和心態(tài)？也許更多的是一種詼諧親昵的用法。
而更值得注意的是，國知局在根據(jù)最高院判決重新審理時，并未直接援引最高院再審判決的法律依據(jù)（第10條1款8項），而是認為“商標的主要認讀部分‘大姨媽’使用在指定商品上時，不易被消費者作為商標識別，無法起到區(qū)分商品來源的作用，缺乏商標應有的顯著特征”[3]，適用《商標法》11條1款3項，宣告其注冊無效。
2021年7月20日，國家知識產權局根據(jù)第6次無效宣告裁定，在第1752期商標公告上刊登了該商標的注冊無效公告。至此，一場在商標授權確權領域內有關是否具有顯著特征的爭論終于塵埃落定。
二、圍繞“大姨媽及圖”商標展開的商標侵權民事糾紛案件
有關第12358149號商標“大姨媽及圖”是否具有顯著特征一事，在授權確權的行政案件各方觀點激烈爭論的同時，相關的民事侵權糾紛案件也如火如荼地進行著。
在商標無效宣告案件多年拉鋸戰(zhàn)的背后，是其商標注冊人——康智樂思公司推出的“大姨媽”app與無效宣告申請人——廈門美柚信息科技有限公司推出的“美柚”app之間的市場爭奪戰(zhàn)。
大姨媽app是一款以女性經期健康為核心、關愛女性健康的經期管理app，其功能包括經期記錄、經期預測等，于2012年面市。在獲得了大量的穩(wěn)定用戶后，開始將產業(yè)鏈向上游延伸，針對用戶的類型，圍繞備孕、婦科疾病等方面的核心需求，提供差異化、定制化的解決方案，2015年后開始銷售女性用品，2018年開始推出自有品牌的產品。
而美柚app也是從女性經期管理入手，最初是一款記錄女性經期的app，用戶下載該軟件，可通過管理自身數(shù)據(jù)了解到生理周期的相關信息。在獲得大量用戶后，2015年開始與電商接軌，銷售面向女性的護膚、化妝品、女性健康等女性用品。兩家企業(yè)存在高度的同質化、市場競爭互不相容。
另一家對第12358149號商標提起無效宣告申請的公司——上海禹容網絡科技有限公司（以下稱 “禹容公司”）旗下的“優(yōu)談大姨媽”也是同類型的app。
據(jù)網絡報道，大姨媽app早在2014年“大姨媽”商標尚未獲得注冊時，就發(fā)出律師函，以侵權為由要求蘋果應用商店、安卓豌豆莢下架第三方的“優(yōu)談大姨媽”app。在蘋果應用商店被下架的三個月內，“優(yōu)談大姨媽”在蘋果應用商店的10萬多用戶評論全部丟失。在此背景下，“大姨媽”商標初步審定公告后，被多方提起了異議申請。
在“大姨媽及圖”商標獲得注冊之后，2016年8月6日，康智樂思公司向蘋果應用商店發(fā)起投訴，投訴包括其最大競爭對手“美柚”在內的多個app侵犯其商標權，要求蘋果予以下架處理。2017年7月，該公司向第三方應用商店發(fā)出正式律師函，要求下架侵犯其商標專用權的所有app，此次被下架的包括“大姨媽圈”、“大姨媽出行指南”、“柚子呵護大姨媽”等。
2017年，康智樂思公司對禹容公司的“優(yōu)談大姨媽”app的使用行為提起民事侵權訴訟，認為禹容公司的app名稱中包含其具有商標專用權的文字“大姨媽”，構成商標侵權。一審法院認為，康智樂思公司的注冊商標是由圖形和文字構成的組合商標，禹容公司在app中僅使用了文字部分。且，文字部分“大姨媽”一詞本身具有指代女性生理周期的含義，屬于生活中約定俗成的叫法，該詞匯用于管理女性生理周期信息的手機應用軟件，系為了描述該軟件的功能和用途，是一種描述性的正當使用[4]。2017年11月26日，一審判決駁回康智樂思公司的訴訟請求。
從時間上來看，上述一審民事判決作出時，正值第12358149號商標的第1次無效宣告行政訴訟的一審審理過程中，第一次無效宣告裁定判定該商標缺乏顯著特征。上述判決與當時的無效宣告裁定內容吻合。
康智樂思公司不服一審判決，向北京知識產權法院提起二審。二審審理期間，第12358149號商標的第1次無效宣告行政訴訟一審判決（審理法院：北京知識產權法院；判決結果：該商標具備顯著特征）已經下發(fā)，認定該商標具有顯著特征。2018年8月27日，二審法院作出二審判決，首先根據(jù)無效宣告行政糾紛一審判決的內容，認定“大姨媽”一詞使用在計算機軟件等商品上具備顯著特征，然后認為禹容公司作為康智樂思公司的同行競爭者，在手機軟件上突出大量使用與其注冊商標的顯著識別文字“大姨媽”相同的標識，會導致消費者的混淆誤認，因此，構成侵權。并綜合考慮康智樂思公司的app知名度、禹容公司的主觀惡意等，判令禹容公司立即停止使用包含“大姨媽”字樣的移動客戶端應用軟件名稱的侵權行為，并判令承擔侵權賠償額200萬元。[5]
隨后，禹容公司向北京高院提起再審申請。再審判決認為“禹容公司在明知他人注冊有‘大姨媽’商標的情況下，有意識的在軟件名稱中直接且突出使用‘大姨媽’文字的行為，已經超出了使用‘大姨媽’文字原有指代含義的范圍，屬于突出使用他人注冊商標的行為，容易造成混淆誤認，構成商標侵權。”[6]維持了二審判決，駁回禹容公司的再審申請。再審判決的作出時間為2018年12月10日，此時正是第12358149號商標的第1次無效宣告行政訴訟二審判決（審理法院：北京高院；判決結果：該商標具備顯著特征）下發(fā)的2個月之后。
而隨著最高院的無效宣告行政訴訟再審判決下發(fā)、國家知識產權局第6次無效宣告裁定、刊登商標無效公告，第12358149號商標的注冊最終被宣告無效，前述民事糾紛判決已經失去了繼續(xù)執(zhí)行的法律基礎。禹容公司向檢察院提出申訴，北京知識產權法院接受檢察建議，2021年6月決定再審該案件，并裁定再審期間中止二審判決的執(zhí)行。[7]目前，再審案件還在審理中。
至此，女性經期app行業(yè)內持續(xù)多年的商標搶奪大戰(zhàn)終于將要落下帷幕。商標顯著性的爭論背后，是雖不見硝煙、卻遠比硝煙彌漫更激烈的商業(yè)之戰(zhàn)，事關多家企業(yè)的生死、融資機構的去留、無數(shù)從業(yè)人員的生計。
“大姨媽”案件的硝煙落盡，有關該商標的顯著性判斷，先后6次無效宣告裁定、4件行政訴訟、3起民事訴訟中，涉及13個合議組、合議庭的39名審查員、法官，判斷各不相同，不免有霧里看花、撲朔迷離之感，但細細分析，從中也可以看出大致脈絡。
國家知識產權局第6次無效宣告的裁定與第1次裁定的結果基本相同，認為該標識的主要識別部分直接表示指定商品的內容功能等，因此商標整體亦缺乏顯著特征。中間幾次受法院判決影響，改變認定結果。而最高院在行政訴訟的再審判決中間接支持了國家知識產權局的裁定。
最高院的再審判決認為該標識具有不良影響。若國家知識產權局原樣照搬再審判決，適用《商標法》第10條1款8項宣告商標注冊無效，則該標識屬于第10條1款規(guī)制的“不得作為商標使用”情形，將會大大限縮商業(yè)標識的正常使用空間。國家知識產權局最終適用《商標法》第11條，無疑是考慮現(xiàn)實中行業(yè)內多家企業(yè)的使用情況及普通消費者的認知水平等客觀情況，將“大姨媽”歸入“行業(yè)公共資源”的行列，所有市場主體都可以合法使用“大姨媽”進行宣傳。該認定更加合理。
而行政訴訟中一審二審法院都認定圖文組合的商標整體具備顯著特征。
民事訴訟中，各級法院均根據(jù)審理時、相關商標無效行政案件的最新裁定或判決，判斷訴爭商標是否具備顯著特征，再在此基礎上針對是否構成侵權等進一步分析。
回歸商標的本質，作為手機APP開發(fā)企業(yè)，推出一款名為“大姨媽”的女性生理周期app時，其目的無疑是借助該名稱所指代的信息，快速讓消費者識別出軟件的功能用途，好讀好記，節(jié)約廣告成本。但是，隨著社會認知的不斷變化，在多數(shù)消費者之間 “大姨媽”與女性生理周期已建立起來約等于的關系時，當通過互聯(lián)網以 “大姨媽”為關鍵詞進行搜索，結果中出現(xiàn)了諸如“八款大姨媽記錄app，總有一款適合你”的文章時，消費者需要花費更多的精力、成本去分析究竟哪一款“大姨媽”才是最好的，恐怕最初用其命名的企業(yè)會欲哭無淚。
商標的顯著特征之爭，前有葡萄酒行業(yè)的“解百納”案件，后有手機app行業(yè)的“大姨媽”案件。每次都有涉及多方主體、勞師動眾長達數(shù)年，耗財費時，俱敗俱傷。相信今后也會有類似的案件再現(xiàn)江湖，商標顯著性的爭論也遠未終止。
從商標保護、盡量避免糾紛、防控風險的角度，筆者有以下幾點建議：
1、盡量選取與指定商品服務關聯(lián)性弱、顯著性較強的標識作為商標。不僅可大大提高注冊的成功幾率，注冊后權利較為穩(wěn)定，亦可獲得較強的保護。
2、在對商品功能特點進行描述時，針對關鍵詞最好先做商標查詢，確認相關詞匯是否已被他人注冊為商標。若已被注冊為商標，盡量避免使用相同的表述。若實在無法避免，則不要突出使用該詞匯，確保在“描述性使用”的范圍內安全使用。
3、針對重要案件，尤其是行政案件與民事案件交叉的案件，積極利用法律救濟程序堅持走下去。說不定就會迎來柳暗花明。
備注：
1.（2018）京行終3813號行政判決書
2.（2019）最高法行再239號行政判決書
3.商評字[2017]第0000105612號重審第0000002615號重審第0000000615號商標無效宣告請求裁定書
4.（2017）京0105民初252號一審民事判決書
5.（2018）京73民終1001號二審民事判決書
6.（2018）京民申4684號再審民事裁定書
7.（2021）京73民監(jiān)1號再審民事裁定書
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：宗可麗 北京魏啟學律師事務所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：一枚身系6份無效宣告裁定的商標——從“大姨媽”案看商標的顯著性判斷（點擊標題查看原文）
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