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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
原標題：代理律師視角：從“青花椒”看餐飲企業(yè)商標的命名、注冊、使用及維權
今年備受行業(yè)關注的“青花椒”商標侵權案件被寫入最高人民法院工作報告，最高法在報告中明確“青花椒”等“碰瓷式維權”不受保護。4月21日，在最高人民法院知識產權宣傳周新聞發(fā)布會上，最高法再點名“青花椒”案：注重公平合理確定權利邊界，堅決遏制權利濫用。 “青花椒”案件從起訴金額看雖然是一個小案件，但對于餐飲企業(yè)的商標命名、注冊、使用及維權都具有重要的參考意義，為此，我們特意就相關問題咨詢了“青花椒”案件的代理律師——北京超成（成都）律師事務所律師馮建坤，供相關餐飲行業(yè)從業(yè)者參考。
一、“青花椒”案件中一審原告的注冊商標“青花椒”引發(fā)了公眾巨大的爭議，對于餐飲企業(yè)而言，商標命名應當注意哪些要點呢?
答：餐飲企業(yè)在進行商標命名時，一方面應考慮商標易于識別、記憶和傳播，同時也應避免商標違反《商標法》的相關規(guī)定。
具體而言，第一，避免違反禁用性條款。商標不能與國家名稱、國旗、國徽、國歌、中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點，外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗，政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似；同時，在命名過程中不能使用易使消費者對餐飲服務品質、特定誤認，以及具有不良的社會影響標識。例如，“喜茶”的前身“皇茶”，就因為“皇茶”中“皇”字帶有皇室色彩，其含義容易被理解為“皇室專供的茶”，用在奶茶飲料上，夸大了產品的特點，容易導致誤認，因而不能注冊不能使用。實踐中我們注意到，餐飲企業(yè)相對其他企業(yè)，更喜歡用網(wǎng)絡流行語，或具有一定夸大的詞匯作為商標申請或店招進行使用，企業(yè)在商標申請或使用過程中需注意，是否違反上述條款所列情形，上述條款所列情形既不能作為商標申請，也不能做作為商標進行使用，屬于絕對禁止情形。
第二，避免違反禁注性條款。餐飲企業(yè)在品牌命名過程中應注意，商標不能僅為餐飲行業(yè)的通用名稱，或者對餐飲服務的品質、特定描述，同時，在品牌命名上應具有顯著性，避免因缺乏顯著性而無法確權?！扒嗷ń贰卑讣纳姘浮扒嗷ń贰鄙虡酥砸l(fā)重大爭議就是因為顯著性問題。另外，第24417297號“澳門豆撈”復審案以及第28340815號“來碗粉”商標復審案等案件中，涉案的商標之所以無法注冊也是因為使用在備辦宴席、自助餐廳等服務上，相關商標難以起到區(qū)分服務來源的作用，缺乏商標應有的顯著性。不過需要說明的是，缺乏顯著性屬于相對條款，是可以通過大量使用獲得顯著性，例如“小肥羊”商標。
第三，避免與在先權利發(fā)生沖突。餐飲企業(yè)在品牌命名過程中應注意，商標不要與他人在先商標權、著作權、姓名權、字號權沖突，具體是指商標不要與他人在餐飲服務上已注冊的商標近似，不要侵犯知名人物的姓名權，不要侵犯他人的著作權（包含圖形、字體等），不要侵犯他人在先的字號權等。類似的典型案例有第53616170號“滇九味”商標、第19089326號“黃渤”商標等。需要說明的是，上述情形屬于與他人在先權利沖突情形，企業(yè)在商標設計或使用過程中需要避免與他人權利沖突，若執(zhí)意申請或使用后續(xù)將會面臨侵權賠償以及商標被無效等法律風險。
二、我們注意到，有些企業(yè)在確定商標時具有一定的法律意識，但是在具體設計商標標識時卻較為隨意，導致出現(xiàn)法律隱患，那商標在設計時應注意哪些風險要點?
答：根據(jù)本人執(zhí)業(yè)的經驗，商標設計中應當注意如下內容：
（1）商標設計若委托設計公司設計需要與設計公司簽訂設計協(xié)議，明確設計后的版權歸屬，同時需要約定若后續(xù)因設計侵權，設計公司應承擔主要責任，避免后期因設計原因產生相應法律糾紛。
（2）商標設計若公司內部員工設計，屬于職務著作權，應與員工明確著作權的權屬問題，避免后續(xù)產生法律糾紛。
（3）在商標設計過程中需要使用他人作品，如他人持有版權的設計字體、圖片等，需要征得原著作權人許可，若未經他人同意擅自使用，會產生侵權賠償、停止使用等法律風險。
（4）檢查并梳理店面其外觀設計、著作權、商標、特有包裝、裝潢。對于已申請外觀設計的，檢查下關聯(lián)設計作品的發(fā)表時間、商標在先使用以及廣告投放的時間，避免自相矛盾，使得自己的外觀設計專利因無新穎性而被無效；一旦出現(xiàn)這種情況，盡可能尋找證據(jù)確保著作權的穩(wěn)定性，以及對商標的補充申請。至于最后是否需要補充其他知識產權，應在調查梳理工作后，積極查漏補缺。
三、在確定商標名稱和具體商標標識后，申請是不是隨便進行遞交就可以？
答：不是的，商標是按照一標一類的方式進行注冊的，在確定商標名稱和具體標識后，還需要確定申請的具體類別，在條件許可的情況下，建議提前做好關聯(lián)類別的商標布局，防止他人搶注商標。
四、那餐飲企業(yè)具體應如何布局商標呢？
答：餐飲企業(yè)的核心類別是43類，關聯(lián)類別是29類、30類、31類、32類、33類、35類、40類。核心類別必須取得注冊商標專用權，否則沒有權利保障，關聯(lián)類別可結合企業(yè)經營發(fā)展計劃，以及品牌知名度等因素綜合考慮決定。整體上，餐飲企業(yè)重點選擇餐飲主營服務，再根據(jù)自身經營范圍及發(fā)展計劃，選擇食品、食材、生鮮農產、調味品、酒飲料及食品加工服務等關聯(lián)產品服務。商品選擇參考標準如下：
（1）核心類別為43類
43類（餐飲）：1、餐廳；2、餐館；3、酒吧服務；4、流動飲食供應；5、茶館；6、私人廚師服務；7、住所代理（旅館、供膳寄宿處）；8、假日野營住宿服務；9、提供野營場地設施；10、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
（2）關聯(lián)類別29類、30類、31類、32類、33類、35類、40類
29類（食品魚肉）：1、肉；2、魚（非活）；3、肉罐頭；4、速凍方便菜肴；5、蛋；6、奶制品；7、食用油；8、加工過的堅果；9、干食用菌；10、豆腐制品。
30類（食品佐料）：1、調味品；2、食品用香料（含醚香料和香精油除外）；3、食用淀粉；4、方便米飯；5、以谷物為主的零食小吃；6、谷類制品；7、面條；8、糖；9、咖啡；10、茶。
31類（生鮮農產）：1、谷（谷類）；2、活動物；3、活魚；4、活家禽；5、軟體動物（活的）；6、新鮮水果；7、新鮮蔬菜；8、鮮食用菌；9、未加工谷種；10、植物。
32類（啤酒飲料）：1、啤酒；2、礦泉水（飲料）；3、植物飲料；4、豆類飲料；5、果汁；6、汽水；7、無酒精飲料；8、水（飲料）；9、含果汁的非酒精飲料；10、制作飲料用無酒精配料。
33類（酒精飲料）：1、酒精飲料原汁；2、蒸餾飲料；3、含水果酒精飲料；4、汽酒；5、果酒（含酒精）；6、葡萄酒；7、酒精飲料（啤酒除外）；8、燒酒；9、清酒（日本米酒）；10、白酒。
35類（商業(yè)經營）：1、餐館外賣和送餐的在線預訂服務；2、特許經營的商業(yè)管理；3、飯店商業(yè)管理；4、為他人推銷；5、市場營銷6、人事管理咨詢；7、為推銷優(yōu)化搜索引擎；8、廣告；9、計算機數(shù)據(jù)庫信息系統(tǒng)化；10、自動售貨機出租。
40類（食品加工）：1、食物熏制；2、定制生產面包；3、面粉加工；4、食物和飲料的防腐處理；5、榨水果；6、食物冷凍；7、油料加工；8、研磨加工；9、動物屠宰；10、雕刻。
五、對于餐飲企業(yè)而言，商標使用中有什么需要注意的嗎?
答：餐飲企業(yè)在使用中應該注意如下事項：
1. 按照申請或核準的商標標樣規(guī)范使用商標。不規(guī)范使用注冊商標，屬于違法行為，行政機關有權責令改正，期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標。同時，不規(guī)范使用注冊商標也可能落入他人注冊商標的保護范圍，進而產生商標侵權風險。
2. 盡可能在商標核準注冊后才開始使用商標，以避免侵害他人在先的注冊商標專用權。如果在申請階段就開始使用，建議自行或委托專業(yè)機構查詢是否存在在先的注冊商標，避免侵權。同時注意申請中的商標不能標注注冊商標標識“?”。
3. 對于顯著性較弱的商標，在使用過程中，需要將區(qū)分作為商標的使用以及作為商品名稱等描述性詞語的使用，避免弱化商標的顯著性。具體可以通過字體顏色、字體、大小等方式，將商標文字與其他文字進行區(qū)分，并盡可能標注注冊商標標識“?”。
六、在遇到他人侵害自身注冊商標時，應當正當、合理如何維護自身的權利，避免被認定為是“碰瓷式維權”？
答：首先，在遇到他人侵權自身注冊商標權時，權利人應該堅決采取維權措施，維護自身的合法權益，這是我國知識產權強保護政策所鼓勵的。但是，在維權過程中，需要更多關注規(guī)模較大的侵權者和故意侵權者。對于因為經營地域差異等原因，對自身影響有限的小微經營主體，同時侵權者數(shù)量又較多的情況，個人建議權利人采用先通過發(fā)函或者發(fā)送聲明等非訴訟方式，以制止侵權為主要目的，如果侵權者繼續(xù)故意侵權再提起訴訟，以平衡社會公眾與商標權人之間的利益，避免被認定為是“碰瓷式維權”。
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代理律師簡介
馮建坤
超成律所資深商標版權律師
執(zhí)業(yè)專利代理師
成都市行政法學研究會理事
廈門大學法律碩士
主要從事知識產權維權及爭議解決、公司日常法律服務業(yè)務。曾為阿里巴巴、華為、中糧、極米、無印良品、咕咚、百詞斬等大型企業(yè)和創(chuàng)業(yè)公司提供知識產權在內的法律服務，具備豐富的執(zhí)業(yè)經驗和扎實的專業(yè)知識。曾在《中華商標》、《中國知識產權》、《四川律師》等國家級或省級刊物發(fā)表十余篇專業(yè)文章。
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編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：代理律師視角：從“青花椒”看餐飲企業(yè)商標的命名、注冊、使用及維權（點擊標題查看原文）
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