欲御風(fēng)而行，需思量所依憑——論專利創(chuàng)新空間 ?

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“是否可以在技術(shù)專利中引入‘創(chuàng)新空間’？”

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：賈巍超

今遇一專利申請(qǐng)文本的審查意見(jiàn)，在整理答復(fù)思路時(shí)，忽神游九霄，思緒萬(wàn)千，又有感于《逍遙游》，列子御風(fēng)而行，飄然極矣，卻仍有依憑——在道家一派中，列子是老莊之間的承上啟下人物，吾覺(jué)其偉大之處在于將早期的唯物洪濤引入恣肆的道家汪洋中，猶如彗星掃亮寰宇。今本騷代胡亂一篇，聊發(fā)少年狂。

專利分為技術(shù)專利（實(shí)用新型專利、發(fā)明專利）與設(shè)計(jì)專利（外觀專利）。

在外觀專利的侵權(quán)判斷與無(wú)效過(guò)程中，引入了“設(shè)計(jì)空間”。筆者思量，是否可以在技術(shù)專利中引入“創(chuàng)新空間”。

一、吃瓜下“設(shè)計(jì)空間”往事

“設(shè)計(jì)空間”取自于歐洲專利局(EPO)的外觀設(shè)計(jì)專利中的設(shè)計(jì)自由度，是指設(shè)計(jì)者對(duì)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)作自由度，即在排除了公知設(shè)計(jì)、慣常變化、功能性設(shè)計(jì)和非裝飾性設(shè)計(jì)后的創(chuàng)作空間。

在我國(guó)外觀專利訴訟案件中，“設(shè)計(jì)空間” 最早可能出現(xiàn)萬(wàn)豐公司“摩輪車車輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效行政案的判決中〔（2010）行提字第5號(hào)〕（專利號(hào)為200630110998.7），最高院認(rèn)定“設(shè)計(jì)空間對(duì)于確定相關(guān)設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力具有重要意義；在外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的判斷中，應(yīng)該考慮設(shè)計(jì)空間或者說(shuō)設(shè)計(jì)者的創(chuàng)作自由度，以便準(zhǔn)確確定該一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力?！?“即使在摩托車車輪受到設(shè)定功能限制的情況下，其輻條的設(shè)計(jì)仍可以有各種各樣的形狀，存在較大的設(shè)計(jì)空間，并由此撤銷一審和二審判決，維持了無(wú)效宣告決定?！?nbsp;

之后，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第一次通過(guò)司法解釋對(duì)設(shè)計(jì)空間予以正式確認(rèn)。該解釋第十四條規(guī)定，人民法院在認(rèn)定一般消費(fèi)者對(duì)于外觀設(shè)計(jì)所具有的知識(shí)水平和認(rèn)知能力時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)授權(quán)外觀設(shè)計(jì)所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計(jì)空間。設(shè)計(jì)空間較大的，人民法院可以認(rèn)定一般消費(fèi)者通常不容易注意到不同設(shè)計(jì)之間的較小區(qū)別；設(shè)計(jì)空間較小的，人民法院可以認(rèn)定一般消費(fèi)者通常更容易注意到不同設(shè)計(jì)之間的較小區(qū)別。

二、創(chuàng)新空間之于技術(shù)專利

（一）改造空間的簡(jiǎn)要說(shuō)明

創(chuàng)新空間包括原創(chuàng)空間與改造空間。本文重點(diǎn)討論改造空間。

技術(shù)專利的改進(jìn)手段是基于技術(shù)特征的增、減、變或其組合使用?；诂F(xiàn)有技術(shù)空間，改造空間是發(fā)明人對(duì)技術(shù)方案的改造自由度，受制于法律、觀念、實(shí)用性及使用等因素，是在剔除現(xiàn)有技術(shù)、慣用技術(shù)手段、應(yīng)用環(huán)境、下位概念、等同置換、當(dāng)前慣性思維與技術(shù)水平后的技術(shù)空間。

在專利審查、無(wú)效時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮專利申請(qǐng)日所屬技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)空間，來(lái)確定技術(shù)專利改造空間。在侵權(quán)判定時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)授權(quán)技術(shù)專利所屬技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)空間，來(lái)確定改造空間。

如果改造空間較大的，則法院、國(guó)知局可以認(rèn)定本領(lǐng)域技術(shù)人員通常容易采用較多的改造技術(shù)特征，改造域大，創(chuàng)造難度小；改造空間較小的，則使用的改造技術(shù)特征受限，改造域小，創(chuàng)造難度大。

（二） 在專利審查與無(wú)效過(guò)程中，關(guān)于創(chuàng)造性的認(rèn)定

首先，筆者建議采用隔離原則，先將技術(shù)專利及所涉及技術(shù)問(wèn)題從現(xiàn)有空間中進(jìn)行滌除；然后，將對(duì)比文件進(jìn)行拆解，僅通過(guò)現(xiàn)有技術(shù)啟示與技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行聯(lián)想，看看是否可以得到本技術(shù)專利的改造空間并確定其的域范圍。

之后，再?gòu)募夹g(shù)問(wèn)題、技術(shù)原理、技術(shù)手段、技術(shù)啟示等各面位從高到低逐級(jí)評(píng)價(jià)。

（三）在侵權(quán)判定時(shí)，關(guān)于等同的認(rèn)定

首先，以整個(gè)技術(shù)方案作為產(chǎn)品空間，在分離相同的現(xiàn)有空間后，考慮改造空間的域范圍；然后，確定等同技術(shù)特征在域范圍中的影響力。 

（四）關(guān)于等同與技術(shù)啟示的判斷方法 

隨著，專利認(rèn)知的深入，傳統(tǒng)的三步法中顯得位階不夠，特別是針對(duì)“技術(shù)啟示” ，“是否可以聯(lián)想到時(shí)”，其沒(méi)有考慮到技術(shù)問(wèn)題、設(shè)計(jì)原理及技術(shù)思路等諸多高位階因素，顯得有些武斷，自由裁量邊界不可控。

因此，改造設(shè)計(jì)空間這個(gè)判斷因素的引入，可以對(duì)傳統(tǒng)三步法中的“技術(shù)啟示” ，“是否可以聯(lián)想到時(shí)”進(jìn)行有益的完善和補(bǔ)充。

三、改造空間對(duì)侵權(quán)判斷的影響和認(rèn)定因素

對(duì)于改造空間域大的技術(shù)領(lǐng)域而言，由于發(fā)明人的設(shè)計(jì)自由度較大，設(shè)計(jì)方案必然形式多樣、結(jié)構(gòu)迥異，創(chuàng)造難度低；相反，在改造空間受到很大限制的技術(shù)領(lǐng)域，由于發(fā)明人的設(shè)計(jì)自由度較小，該技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)方案必然存在較多的相同或者相似之處，創(chuàng)造難度大。

從另一角度來(lái)說(shuō)，某一技術(shù)特征對(duì)應(yīng)的現(xiàn)有技術(shù)方案越多，對(duì)該特征改造空間擠占越顯著，其改造空間越小，替代性技術(shù)方案越少，細(xì)微的改進(jìn)會(huì)對(duì)整體技術(shù)效果產(chǎn)生較大的影響；反之，現(xiàn)有技術(shù)特征越少，對(duì)該特征現(xiàn)有技術(shù)空間擠占越輕微，其改造空間越大，替代性技術(shù)方案越多，細(xì)微的改進(jìn)不會(huì)對(duì)整體技術(shù)效果產(chǎn)生明顯的影響。

實(shí)踐中真正的難點(diǎn)在于如何分析認(rèn)定某類特定技術(shù)方案空間的大小。可以綜合考慮的因素有：技術(shù)方案的功能、用途，現(xiàn)有技術(shù)的整體狀況，用于技術(shù)手段，法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，國(guó)家、行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，需要考慮的其他因素。

四、后記

作為補(bǔ)充，改造空間的大小是一個(gè)相對(duì)的概念，因技術(shù)方案種類的不同而不同，不同時(shí)期而不同，即使同一種技術(shù)方案，改造空間也會(huì)因現(xiàn)有技術(shù)的增多、技術(shù)進(jìn)步、法律變遷等因素而擴(kuò)張或縮小。改造空間在極限位置時(shí)，其對(duì)技術(shù)專利技術(shù)啟示或聯(lián)想判斷的影響較為明顯，一般情況下，改造空間的作用，筆者認(rèn)為會(huì)相對(duì)弱化，因此，在創(chuàng)造性及等同判斷中，應(yīng)當(dāng)注意避免對(duì)改造空間適用的濫用。 

手機(jī)一響，神回肉身，重整思路。審查意見(jiàn)采用了對(duì)比文件CN1832275作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，通過(guò)對(duì)比文件US4802186A及現(xiàn)有技術(shù)組合來(lái)評(píng)析專利文件（暫不公開(kāi)，不好意思）的創(chuàng)造性。

鍵盤一敲，文字萬(wàn)條。尊敬的……，專利權(quán)人認(rèn)為受制于技術(shù)方案所應(yīng)用的空間，為了減少熱量，減少光損耗，提高透光性，在滿足行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的前提下，現(xiàn)有技術(shù)空間要求是盡量簡(jiǎn)化結(jié)構(gòu)，減少零部件，體積盡可能減少，因此，改造空間有限。

在有限的改造空間內(nèi)，傳統(tǒng)思維，正如審查意見(jiàn)所述，均是犧牲A，從而增益B。而本發(fā)明在不允許增加多余技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，增益A，從而犧牲B，效果更佳，從而具有創(chuàng)造性。

敲完字后，發(fā)呆，不知答復(fù)審查的是夢(mèng)我，還是與列子討論飛行速度和所憑借之物之大小為夢(mèng)我？

（原標(biāo)題：欲御風(fēng)而行，需思量所依憑——論專利創(chuàng)新空間）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：賈巍超

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：欲御風(fēng)而行，需思量所依憑——論專利創(chuàng)新空間 （點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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