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“本文將從七個(gè)實(shí)務(wù)方面探討如何論述原告理由，從而讓法官支持原告撤銷國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的駁回復(fù)審決定并判令其重新做出決定的訴訟請(qǐng)求。”

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：朱瑋潔上海漕溪律師事務(wù)所

在商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟中，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局依據(jù)商標(biāo)法第三十條、第三十一條駁回復(fù)審是最常見(jiàn)的理由，意在對(duì)存在相同或者近似引證商標(biāo)的訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行駁回。對(duì)于依據(jù)上述條文被駁回的商標(biāo)行政訴訟，本文將從以下實(shí)務(wù)方面探討如何論述原告理由，從而讓法官支持原告撤銷國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的駁回復(fù)審決定并判令其重新做出決定的訴訟請(qǐng)求。

1、對(duì)引證商標(biāo)提起連續(xù)三年不使用撤銷申請(qǐng)、無(wú)效宣告申請(qǐng)、異議申請(qǐng)

如果引證商標(biāo)不存在，則訴爭(zhēng)商標(biāo)就沒(méi)有了權(quán)利障礙，便可順利注冊(cè)。因此，對(duì)引證商標(biāo)提起撤銷三年不使用，申請(qǐng)引證商標(biāo)無(wú)效宣告，或者對(duì)初審公告的引證商標(biāo)提起異議則是首先要采納的策略并進(jìn)行論述。

1）連續(xù)三年不使用商標(biāo)撤銷申請(qǐng)

商標(biāo)法第四十九條第二款是對(duì)連續(xù)三年不使用商標(biāo)撤銷申請(qǐng)的規(guī)定，該條意在鼓勵(lì)商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)的使用，若連續(xù)三年不使用，則任何單位或者個(gè)人都可以提出撤銷。在商標(biāo)駁回復(fù)審中，法院對(duì)引證商標(biāo)撤銷是否成功一般只采納該引證商標(biāo)的撤銷公告。因此，一旦發(fā)現(xiàn)有引證商標(biāo)連續(xù)三年未使用的情形，建議盡早啟動(dòng)撤銷程序。

2）異議申請(qǐng)

商標(biāo)法第三十三條是對(duì)異議申請(qǐng)的規(guī)定，對(duì)于初審公告的商標(biāo)，分兩種情況，第一種情況屬于在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)異議的情況，即違反商標(biāo)法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條的規(guī)定。第二種是任何人都可以異議的情形，即違反商標(biāo)法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款的規(guī)定。另外，異議自初審公告之日起三個(gè)月內(nèi)提出。若超期，則只能通過(guò)無(wú)效宣告申請(qǐng)來(lái)無(wú)效引證商標(biāo)。

3）無(wú)效宣告申請(qǐng)

商標(biāo)法第四十四條以及第四十五條是對(duì)于商標(biāo)無(wú)效宣告的規(guī)定，其中，第四十四條是對(duì)商標(biāo)絕對(duì)條款的無(wú)效申請(qǐng)，比如第四條，第十條等。對(duì)于絕對(duì)條款的無(wú)效申請(qǐng)，任何人或者單位都可以提出，且沒(méi)有時(shí)間限制。而第四十五條是對(duì)于相對(duì)條款的無(wú)效申請(qǐng)，比如第十五條，第三十二條等，相對(duì)條款需要在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人在五年內(nèi)提出，但是馳名商標(biāo)所有人對(duì)于惡意注冊(cè)的情況，不受五年的限制。

2、論述訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)在形音義上的顯著不同

根據(jù)2021年《商標(biāo)審查審理指南》規(guī)定，判定商標(biāo)相同或者近似時(shí), 首先應(yīng)認(rèn)定指定使用的商品或者服務(wù)是否屬于同一種或者類似商品（服務(wù))；其次應(yīng)從商標(biāo)本身的“形、音、義”和整體表現(xiàn)形式等方面, 以相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力為標(biāo)準(zhǔn)，采用隔離觀察、整體比對(duì)和主要部分比對(duì)的方法, 判斷商標(biāo)標(biāo)志本身是否相同或者近似。同時(shí)考慮商標(biāo)本身的顯著性、在先商標(biāo)知名度等因素判定是否易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆。

由上述該條文可知，對(duì)于商標(biāo)近似的比對(duì)，需從商標(biāo)整體進(jìn)行比對(duì)，也要對(duì)商標(biāo)的主要部分進(jìn)行比對(duì)，除此以外，還要對(duì)其含義以及讀音進(jìn)行比對(duì)。關(guān)于主要識(shí)別部分，在組合商標(biāo)中，文字相較于圖形是主要識(shí)別部分，而中文相較于英文是主要識(shí)別部分。

3、商品類似

法院在對(duì)近似商標(biāo)進(jìn)行判斷時(shí)，除了考量商標(biāo)的近似外，還需要考量商品的類似情況。一般情況下，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和法院在判斷商品是否類似時(shí)，參考國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局編著的類似商品和服務(wù)區(qū)分表，但是只有在一部分案件中會(huì)突破區(qū)分表進(jìn)行判斷商品是否構(gòu)成類似。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定：類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。由此可知，要突破區(qū)分表，則是需要論述訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等不具有關(guān)聯(lián)性且不相同，因此訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)共存并不會(huì)使公眾產(chǎn)生混淆。

4、類似群組檢索

在同類或者不同類的類似群組對(duì)同類型商標(biāo)進(jìn)行檢索，證明在該類型上的商標(biāo)有在先眾多商標(biāo)共存的情形，因此本案訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)共存也不會(huì)使公眾發(fā)生混淆，而即使商標(biāo)個(gè)案認(rèn)定，也應(yīng)遵循一致性以及連貫性的原則，保護(hù)商標(biāo)申請(qǐng)人的信賴?yán)妗?/p>

在實(shí)務(wù)中，比如訴爭(zhēng)商標(biāo)“北極航空”與引證商標(biāo)“北極”在12類構(gòu)成近似，那么在做類似群組檢索時(shí)，在12類上檢索“北極AB”與“北極”在同一類似群組上共存的商標(biāo)，同時(shí)也檢索“AB航空”與“AB”共存的商標(biāo)。在與12類有關(guān)聯(lián)的39類上以上述方法也做類似檢索。另外，在12類以及39類以外的其他類上，也可以上述方法做類似檢索。

5、相關(guān)公眾的注意力

對(duì)于不同產(chǎn)品，相關(guān)公眾的一般注意力也是不同的。比如，對(duì)于一般商品，相關(guān)公眾只施以一般注意力，但是對(duì)于價(jià)格昂貴的商品，醫(yī)藥類商品或者有關(guān)嬰兒類商品，相關(guān)公眾會(huì)施以極高的注意力。在極高的注意力下，相關(guān)公眾不會(huì)輕易對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)和引證商標(biāo)產(chǎn)生混淆。

比如，本田技研工業(yè)株式會(huì)社 “” 商標(biāo)與現(xiàn)代自動(dòng)車株式會(huì)社“”商標(biāo)，商標(biāo)都是字母“H”，如果屬于一般領(lǐng)域，極大可能會(huì)因近似而被駁回。然而，由于其屬于汽車領(lǐng)域，汽車價(jià)格極其昂貴，相關(guān)公眾購(gòu)買時(shí)必定施加極高注意力，且兩個(gè)商標(biāo)都通過(guò)宣傳獲得了極高知名度，相關(guān)公眾不易產(chǎn)生混淆。

6、訴爭(zhēng)商標(biāo)的知名度證據(jù)

商標(biāo)的功能是指示商品或者服務(wù)的來(lái)源，而判斷商標(biāo)是否近似的原則是相關(guān)公眾是否對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成混淆，是否會(huì)讓相關(guān)公眾誤認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)的商品或者服務(wù)來(lái)源于引證商標(biāo)的權(quán)利人，或者與引證商標(biāo)的權(quán)利人之間有特定聯(lián)系。而提交知名度證據(jù)則是為了證明訴爭(zhēng)商標(biāo)通過(guò)宣傳和使用，在相關(guān)公眾中產(chǎn)生極高知名度，訴爭(zhēng)商標(biāo)與原告已形成一一對(duì)應(yīng)的緊密關(guān)系，從而不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆。

對(duì)于知名度證據(jù)，在商標(biāo)行政訴訟中各法院采納的標(biāo)準(zhǔn)不一，有的法院不采納知名度證據(jù)，而有的法院則會(huì)采納知名度證據(jù)，從而判斷相關(guān)公眾是否會(huì)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成混淆。因此，在實(shí)務(wù)中，我們建議原告提供盡可能多的知名度證據(jù)，不僅提交訴爭(zhēng)商標(biāo)的知名度證據(jù)，還可提交原告的知名度證據(jù)，從而證明相關(guān)公眾對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)和引證商標(biāo)不會(huì)產(chǎn)生混淆。

7、共存協(xié)議

目前司法實(shí)踐中，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)共存協(xié)議不普遍接受，而在法院層面，只有部分法官能接受共存協(xié)議。共存協(xié)議即是訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人與引證商標(biāo)權(quán)利人達(dá)成共識(shí)，認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)共存不會(huì)對(duì)相關(guān)公眾造成混淆，且雙方也同意兩商標(biāo)共存于市場(chǎng)。但是由于商標(biāo)法一方面保護(hù)私權(quán)，即商標(biāo)所有人權(quán)利，另一方面保護(hù)公共利益，即消費(fèi)者公眾的權(quán)利，其目的則是為了避免公眾對(duì)商標(biāo)產(chǎn)生混淆，造成其損失。因此，對(duì)于相同或者極其近似的商標(biāo)，即使雙方達(dá)成了共存協(xié)議，法官為了保護(hù)公眾利益，也不會(huì)采納該共存協(xié)議。

結(jié)語(yǔ)

商標(biāo)是企業(yè)的生命，因此商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟的成敗對(duì)企業(yè)至關(guān)重要。本文拋磚引玉，對(duì)商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟從實(shí)務(wù)層面進(jìn)行探析，希望對(duì)企業(yè)以及各位同仁在辦理商標(biāo)行政訴訟案件中有所助益。

（原標(biāo)題：商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟實(shí)務(wù)探析）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：朱瑋潔上海漕溪律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟實(shí)務(wù)探析（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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