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凱撒的歸凱撒,上帝的歸上帝——從“主播跳槽”的多案裁判看《反不正當競爭法》一般性條款的裁判規(guī)則演進

深度
納暮2年前
凱撒的歸凱撒,上帝的歸上帝——從“主播跳槽”的多案裁判看《反不正當競爭法》一般性條款的裁判規(guī)則演進

#本文僅代表作者觀點,不代表IPRdaily立場,未經(jīng)作者許可,禁止轉載#


“本文通過三個案例,來觀察反不正當競爭法的一般性條款的裁判規(guī)則隨之演進的現(xiàn)象,以及裁判者價值取向的變遷?!?/strong>


來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)

作者:袁玥 中國貿促會專利商標事務所


一、背景


在《反不正當競爭法》的第二章“不正當競爭行為”中,明確列舉了若干屬于不正當競爭而應適用《反不正當競爭法》予以規(guī)范的行為,例如市場混淆、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密等等。然而,在實際的經(jīng)營中,涉及不正當競爭的行為形形色色、五花八門,并非僅限于所明確列舉的行為種類。

對此,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第一條規(guī)定,“經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權益,且屬于違反反不正當競爭法第二章及專利法、商標法、著作權法等規(guī)定之外情形的,人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定?!?/p>


其中提及的“反不正當競爭法第二條”,是指如下規(guī)定:


“經(jīng)營者在生產經(jīng)營活動中,應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則,遵守法律和商業(yè)道德。

本法所稱的不正當競爭行為,是指經(jīng)營者在生產經(jīng)營活動中,違反本法規(guī)定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為。


本法所稱的經(jīng)營者,是指從事商品生產、經(jīng)營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織?!?/span>


該條款即為反不正當競爭法的一般性條款,用于調整和保護那些無法歸入其它專門法保護的市場行為。近年來,隨著越來越多的新業(yè)態(tài)模式跟隨新技術一起出現(xiàn),反不正當競爭法的一般性條款的調整范圍逐漸擴展和縱深化,越來越頻繁地出現(xiàn)在社會公眾的視野中。


在司法實踐中,適用該一般性條款規(guī)范競爭行為時,公認的是應秉持審慎、謙抑的原則,避讓其他專門法,這是一個構成要件;同時,另一個構成要件——確有其它經(jīng)營者或消費者的合法權益因該競爭行為而受到損害,實踐中認定的爭議一般也不大;但是對于被訴具體行為是否違反了誠信原則、商業(yè)道德,則各案有各案的分析——有時候可能不同法院甚至同一法院在不同歷史時期對于相似的案情,會出現(xiàn)相反的結論。這是正常的現(xiàn)象,因為不同裁判者,甚至相同裁判者在不同時期,可能對于“商業(yè)道德”的理解各自不同,從這些不同的裁判中,也可以見到裁判者對此秉持的不同價值觀。


在本文中,介紹了三個不同的案例,案情都涉及直播平臺的主播跳槽、被挖角,我們以此來管中窺豹,探討一下反不正當競爭法視角下,自由競爭與不正當競爭的邊界位置,以及反不正當競爭法的一般性條款的裁判規(guī)則的演進。


二、三個“主播跳槽”案


網(wǎng)絡直播在當今是民眾喜聞樂見的一種娛樂形式,其興起在2014年,并且在2016年達到了頂峰,各大網(wǎng)絡直播平臺如雨后春筍般地冒出,不少主播迅速走紅,流量和收入比肩傳統(tǒng)藝人明星。因此2016年被媒體稱為“網(wǎng)絡直播元年”。這種模式通常由直播平臺、主播、粉絲構成,通常來說,主播并非直播平臺的員工,而是由第三方服務公司輸送,與平臺簽約,通過從第三方公司或平臺收取固定收益、粉絲打賞分成、廣告分成等來獲取收入。在這樣的模式下,各個平臺對主播的競爭成為一種新形態(tài),主播轉換平臺屢見不鮮,由此也引發(fā)了一些平臺與主播、其它平臺之間的不正當競爭糾紛。以下是三個比較典型的案例:


1. 案例一:【(2017)鄂01民終4950號】——斗魚TV主播走穴全民TV案


本案中,朱某(秋日)是斗魚TV自行培養(yǎng)并捧紅的簽約游戲主播,隨著其粉絲數(shù)量不斷增加,從2014年10月到2015年9月期間,其報酬由每月2500元漲至400萬元年薪。雙方合同履行期為5年,約定在此期間主播不能擅自在其他直播平臺進行直播活動。但朱某在合同存續(xù)期間未經(jīng)斗魚TV允許,自行在全民TV進行直播活動,因此斗魚TV在2016年將朱某和全民TV控股公司一并告上法院,起訴對方侵犯著作權并且不正當競爭。該案經(jīng)過兩審裁判,由湖北省武漢中院于2017年做出終審判決。審理過程中查明,全民TV是明知朱某為斗魚TV的獨家簽約主播而仍舊與其合作。判決認為不存在侵犯著作權的行為,但是全民TV構成不正當競爭。終審判決適用《反不正當競爭法》一般條款(第二條)的規(guī)定,認為全民TV的行為違反了直播行業(yè)特有的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德,具有不正當性。主要理由如下:


第一,網(wǎng)絡直播行業(yè)有其自身的競爭環(huán)境及特點,需要探求該行業(yè)公認的商業(yè)道德。不同于傳統(tǒng)行業(yè)中參與市場競爭的是產品,網(wǎng)絡直播行業(yè)中,主播本身是獲取流量的“產品”。使用他人簽約主播,實質上就是直接攫取他人競爭果實——不僅僅是平臺花費大量人財物所培養(yǎng)的優(yōu)質主播資源,也包括了平臺通過激烈競爭和長期經(jīng)營所積累的觀眾及流量。


第二,全民TV所在公司違反了網(wǎng)絡直播行業(yè)公認的商業(yè)道德。網(wǎng)絡直播行業(yè)屬于新興市場領域,其中的各種商業(yè)規(guī)則整體上還處于探索當中,諸多競爭行為是否違反商業(yè)道德在市場共同體中并沒有形成共識。但這并不意味著網(wǎng)絡直播行業(yè)即可無序競爭,商業(yè)倫理標準仍有跡可循。若競爭行為既損害了其他競爭者利益,又無法促進市場效率,反而擾亂了公平競爭市場秩序,有損行業(yè)發(fā)展,則應歸于可責性的不正當競爭行列:(1)對行業(yè)效率的影響方面,挖角競爭對手的主播,所提供的仍是同質化的服務,并未促進行業(yè)效率的提升;(2)在對競爭對手的損害方面,挖角行為跳過了自行培養(yǎng)階段,不用付出培養(yǎng)代價就直接使用對手的主播資源,取代了對手本應擁有的競爭優(yōu)勢;(3)在對競爭秩序及行業(yè)發(fā)展的影響方面,網(wǎng)絡直播行業(yè)資金的投入相當大的比例在于主播的發(fā)掘及培養(yǎng),如果不加節(jié)制地允許市場主體任意使用他人通過巨大投入所培養(yǎng)的主播,以及放任主播的隨意更換平臺,競爭主體將著力于直接攫取主播資源及其所附帶的觀眾和流量,而不再對優(yōu)質主播資源的培養(yǎng)和產生進行投入,最終導致無序及無效競爭,整個行業(yè)的發(fā)展放緩;(4)在對消費者福利的影響方面,主播平臺的更換并不會增加消費者的選擇,反而是若主播的培養(yǎng)者和資源投入者的利益不能得到保護,無序競爭的放任,將可能導致投入的減少和行業(yè)發(fā)展的減緩,消費者的利益最終將受到損害。


第三,反不正當競爭法介入具有必要性。互聯(lián)網(wǎng)等新興市場的新類型競爭行為大量涌現(xiàn)使得反不正當競爭法區(qū)別于傳統(tǒng)知識產權保護的獨立功能日趨重要;從網(wǎng)絡直播行業(yè)的競爭特點看,合同法律規(guī)范由于不能約束第三方(競爭對手)而并不足以制止該類挖角行為。


2. 案例二:【(2020)浙民終515號】——觸手TV主播“圣光”跳槽虎牙直播案


本案中,李某(圣光)是觸手TV的獨家簽約主播,其在與觸手平臺的獨家合約期內,違反約定擅自與虎牙公司簽約、收取預付款及在虎牙平臺上進行直播;且在離開觸手平臺后仍繼續(xù)使用原“圣光”昵稱、頭像進行用戶導流。


浙江省高級人民法院認定上述二行為均不構成不正當競爭。理由如下:


第一,對于主播的違約跳槽行為,法院認為:


對于主播個人來說,在市場環(huán)境下,雖然應當倡導恪守合同、誠信履約,但主播作為理性經(jīng)濟人,并不能禁止其在充分考量違約代價的預期成本前提下自由作出行為選擇。該主播跳槽及收取虎牙平臺預付款的行為雖然違反了有關的協(xié)議,但主播個人為追求自身利益最大化而違約,并不等同于其行為存在反不正當競爭法意義上的不正當性。雖然觸手TV會因李某的違約跳槽而遭受一定用戶群體的流失和流量的損失,但該公司可以規(guī)范和優(yōu)化相應的合同設計,完善內部管理體系,通過與經(jīng)紀公司約定高額違約金等方式,避免主播跳槽的違約收益高于成本,實現(xiàn)對此類行為的有效規(guī)制。在當事人能夠通過合同方式得到有效救濟的情況下,反不正當競爭法的適用更應秉持審慎、謙抑的原則,而不應隨意干預當事人的行為自由。本案中觸手TV與主播已經(jīng)就違約事項進行賠償協(xié)商,并簽訂了賠償總額為366萬元的補充協(xié)議,實際上已經(jīng)通過合同方式彌補了該主播跳槽所可能遭受的經(jīng)濟損失,足以平衡各方利益,故在本案中針對主播的違約跳槽行為,反不正當競爭法沒有再行介入的空間和必要。


對于虎牙公司來說,應以特定商業(yè)領域普遍認同和接受的經(jīng)濟人倫理為尺度,避免把誠信原則和商業(yè)道德簡單等同于個人道德或者社會公德?;⒀乐辈ヒ浴案咝健弊鳛槲瞬诺姆绞剑谝粋€競爭充分的市場中當屬常態(tài),不應認定有悖于商業(yè)道德。


第二,關于主播在離開觸手平臺后仍繼續(xù)使用原“圣光”昵稱、頭像的行為是否構成不正當競爭的問題,法院認為:


對于主播個人來說,昵稱、頭像具有人身權和財產權的雙重屬性,其雖然明顯包含有商業(yè)利益,但亦與主播的人身利益緊密關聯(lián)。主播離開觸手平臺后仍繼續(xù)使用原昵稱和頭像,在人身指向上并無偏差,不存在導致相關公眾混淆誤認的情況,因此不屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第二項所規(guī)制的“擅自使用他人有一定影響的藝名”的混淆行為。至于主播違反合同,違規(guī)使用昵稱和頭像,由于其已經(jīng)承擔了違約責任,反不正當競爭法沒有再行介入之必要。


對于虎牙公司來說,無證據(jù)表明虎牙公司明知主播與前平臺關于昵稱、頭像的約定而主動要求主播使用原昵稱和頭像針對性地對觸手平臺的用戶及流量進行引流?;⒀拦镜男袨榭陀^上雖然在一定程度上損害了競爭對手的競爭利益,但競爭本身就意味著對交易機會的爭奪,一方競爭獲利往往意味著相對方的受損,在案證據(jù)不能證明虎牙公司系采取了有違商業(yè)道德的惡意誘導手段或其他不當舉措來進行商業(yè)競爭。


關于虎牙公司的涉案被訴行為是否擾亂了市場競爭秩序,是否損害了消費者合法權益的問題,法院認為:憑資金優(yōu)勢以較高的薪酬吸引優(yōu)秀主播加入,形成人才的正常流動,充分調動人才創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的積極性,有利于市場充分競爭。游戲直播行業(yè)形成自律規(guī)范的過程中,司法不宜過度介入。主播的跳槽也不影響消費者自主選擇平臺和主播的自由。


3. 案例三:【(2021)鄂知民終568號】——斗魚與滕某、虎牙不正當競爭案


本案案情與前兩案類似,斗魚TV的多名獨家簽約的游戲主播集體跳槽至虎牙直播,因此斗魚將虎牙告上法院,起訴其“惡意集中挖角”、“引誘主播跳槽”等不正當競爭行為。但本案一審法院武漢中院和二審法院湖北高院均判決虎牙的行為不構成不正當競爭。


原因在于,法院認為,基于市場競爭行為方式的多樣性和可變性,對不屬于反不正當競爭法第二章“不正當競爭行為”規(guī)定情形內的被訴競爭行為,人民法院雖仍可適用反不正當競爭法第二條的一般性規(guī)定,從反不正當競爭的角度適度介入,引導行業(yè)更加秩序化、規(guī)范化發(fā)展,以免造成行業(yè)的過度混亂,但在援引該規(guī)定認定法律未列舉的不正當競爭行為時,亦應遵循謙抑性原則,防止原則規(guī)定適用的隨意性,避免妨礙市場自由公平競爭。斗魚TV若認為主播的被訴行為構成違約并導致其基于合同相對性的利益受損,完全可在合同框架范圍內依據(jù)合同法律規(guī)范加以解決,雙方之間的爭議實質屬合同爭議,不屬反不正當競爭法調整范疇。主播的跳槽、自主擇業(yè)或被挖走,均是直播平臺(企業(yè))所需面臨的經(jīng)營風險。亦即就直播平臺(企業(yè))之間的關系而言,其在市場競爭中對交易機會(諸如主播核心資源)的獲得或喪失,均會是競爭結果的必然體現(xiàn),其在市場競爭中出現(xiàn)的利益受損,也并不意味著即應當然地能夠獲得競爭法的救濟,只有當經(jīng)營者實施了不正當競爭手段攫取他人合理預期的商業(yè)利益,違反了誠實信用原則和商業(yè)道德時,才應為反不正當競爭法所禁止。市場競爭并不排除直播平臺(企業(yè))在不違反商業(yè)道德的前提下通過更高薪酬、更優(yōu)待遇等更優(yōu)條件去正當?shù)貭帄Z交易機會,在斗魚公司不能舉證證明虎牙公司實施有“惡意挖角”或“惡意引誘”主播跳槽等不正當競爭手段的情形下,不能僅憑其與主播之間存在的獨家性授權協(xié)議和訴稱的合同利益受損,而當然地推定虎牙公司接收跳槽主播或與跳槽主播的簽約行為即具有了不正當競爭屬性。


三、分析與比較


由以上三案可見,案情大同小異,均是某直播平臺的獨家簽約主播違反約定擅自在另一家直播平臺開展直播活動,因此老東家將該主播與新東家一起告上法院。其中,案例一由湖北省武漢市中級人民法院裁判于2017年,即網(wǎng)絡直播元年的次年,判決被告存在不正當競爭行為;案例二由浙江省高級人民法院裁判于2020年,并且被列為該年度浙江法院十大知識產權案件之一,判決被告不存在不正當競爭行為;案例三由湖北省高級人民法院新近裁判于2022年,同樣判決被告不存在不正當競爭行為,值得一提的是,案例三的一審也由湖北省武漢市中級人民法院裁判,武漢中院一改2017年的裁判思路,認為該案中不存在不正當競爭行為。


如果仔細閱讀過案例一和案例二的判決書,就會發(fā)現(xiàn),盡管案例一和案例二的結論截然相反,但是它們的分析思路其實是相似的,都將涉案爭議分成了幾乎相同的幾個問題來考量,只是對有些問題的結論持不同觀點,導致最終裁判結論不同:


凱撒的歸凱撒,上帝的歸上帝——從“主播跳槽”的多案裁判看《反不正當競爭法》一般性條款的裁判規(guī)則演進


由以上比較分析可見,案例一和案例二中都對反不正當競爭法的適用應秉持審慎、謙抑的原則予以認可、也都查明競爭行為損害了經(jīng)營者權益,但在“挖角”行為是否違反商業(yè)道德,以及反不正當競爭法介入是否有必要方面存在分歧:


在是否違反商業(yè)道德方面,案例一中認為,商業(yè)倫理是一種在長期商業(yè)實踐中所形成的公認的行為準則。網(wǎng)絡直播行業(yè)屬于新興市場領域,其中的各種商業(yè)規(guī)則整體上還處于探索當中,諸多競爭行為是否違反商業(yè)道德在市場共同體中并沒有形成共識。但這并不意味著網(wǎng)絡直播行業(yè)即可無秩競爭,商業(yè)倫理標準仍有跡可循。反不正當競爭法不是追求一般社會意義上的公平,而是效率基礎上的公平,因此,商業(yè)倫理標準可以實際的行業(yè)背景下的商業(yè)慣常做法為依據(jù),它必須以市場效率為基礎和目標,并符合行業(yè)的競爭環(huán)境及特點。


案例二中則認為,商業(yè)道德是誠實信用原則在反不正當競爭法中的體現(xiàn),應正確把握誠實信用原則和商業(yè)道德的評判標準,以特定商業(yè)領域普遍認同和接受的經(jīng)濟人倫理為尺度,避免把誠信原則和商業(yè)道德簡單等同于個人道德或者社會公德。同時,游戲直播行業(yè)并非事關國計民生,可被給予充分的競爭自由和完全市場化的運營環(huán)境,司法應充分尊重相關行業(yè)的發(fā)展規(guī)律。鑒于主播在游戲直播行業(yè)中的重要性,相關行業(yè)可能會形成一些自律規(guī)范,但自律規(guī)范的形成過程勢必存在多方利益的充分博弈,需要市場發(fā)展的積淀,司法不宜過度介入。此外,隨著行業(yè)發(fā)展,行業(yè)資源向頭部企業(yè)集聚是一種普遍的經(jīng)濟現(xiàn)象,從現(xiàn)有證據(jù)和市場運行狀況判斷,主播跳槽行為并未導致行業(yè)陷入無序競爭的混亂局面,相關企業(yè)會根據(jù)自身經(jīng)營策略和經(jīng)濟狀況作出經(jīng)營選擇,經(jīng)濟規(guī)律仍在繼續(xù)發(fā)揮有效作用,并能調整市場競爭者的行為,使其趨于理性,進而達到市場的整體平衡。


具體來說,案例一和案例二在被訴行為是否不利于行業(yè)發(fā)展、是否損害消費者利益方面都進行了分析但卻得到了不同的結論。


在反不正當競爭法介入的必要性方面,案例一和案例二也是持截然相反的態(tài)度:案例一認為合同法律規(guī)范無法約束競爭者而不足以調整此類行為;案例二則認為在合同中約定高額違約金足以彌補經(jīng)營者的損失。


總的來說,我們可以看出案例一和案例二隱約透露出兩種不同的價值理念:


案例一主張法律應起到主動引導和規(guī)范的作用,在出現(xiàn)無序競爭苗頭的時候司法應及時介入調整;


案例二則認為市場的歸市場,法律的歸法律,要尊重市場經(jīng)濟的規(guī)律這只“看不見的手”,司法沒有必要介入行業(yè)自律規(guī)范的形成。

我們再來看案例三,案例三中的裁判思路與案例二類似,認為自由市場上競爭雙方有權利正當?shù)貭帄Z交易機會(直播平臺高薪吸引主播),而被挖走主播的平臺,完全可以在合同法律框架下尋求受損利益的補償,市場競爭中出現(xiàn)的利益受損不意味著當然地獲得競爭法的救濟。


這兩種價值理念,其實沒有孰對孰錯。如果關注其裁判時間,就更加不難理解裁判思路。如前所述,案例一裁判于2017年,即網(wǎng)絡直播元年的次年,彼時得益于網(wǎng)絡直播行業(yè)的監(jiān)管寬松,行業(yè)短短一兩年間爆發(fā)式地高速發(fā)展,難免帶來很多社會和法律問題,案例一的判決書仔細分析了網(wǎng)絡直播行業(yè)這個新興行業(yè)的特點,得到了該新興行業(yè)特有的商業(yè)道德的范疇,并且依靠司法介入來調整行業(yè)的發(fā)展,在當時顯然是有進步意義的;而案例二裁判于2020年,此時直播行業(yè)已經(jīng)發(fā)展了四、五年,行業(yè)的市場規(guī)律已經(jīng)逐漸開始形成,此時充分尊重市場經(jīng)濟規(guī)律,避免司法過度介入則是極其合理的;案例三最新裁判于2022年,其一審裁判于2021年,此時直播行業(yè)發(fā)展已經(jīng)進入有序階段,主播跳槽、平臺挖角已經(jīng)屢見不鮮,并且遵循著其行業(yè)已經(jīng)日漸成熟的自律規(guī)范,因此同一法院與時俱進,更改了2017年的裁判思路,是值得贊賞的。


四、結語


應注意的是,本文介紹三個不正當競爭糾紛的裁判案例,并不是為了探討“網(wǎng)絡主播被挖角究竟是不是不正當競爭行為”。事實上,隨著主播跳槽引發(fā)的糾紛越來越多,從最近兩年的司法實踐來看,只要挖角平臺沒有采用不正當?shù)氖侄?,比如脅迫主播等,基本都被認定為是市場行為而不具有競爭法意義上的可責性。


此外,也有地方法院發(fā)布了相關裁判指引。例如,在作為網(wǎng)絡直播行業(yè)發(fā)達的廣東省,網(wǎng)紅、主播群體龐大,廣州甚至有“一線城市第一大直播之城”的稱號,廣東省高級人民法院將網(wǎng)絡游戲主播跳槽寫進了裁判指引,見《關于網(wǎng)絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引(試行)粵高法發(fā)〔2020〕3號》:


“第三十一條【游戲主播違約跳槽行為的審查】原告主張被告通過不正當手段引誘游戲主播違約跳槽,不當搶奪相關市場和利益,違反反不正當競爭法第二條規(guī)定的,應審查相關行為是否違背了商業(yè)道德,是否具備不正當性與可責性。


游戲主播以自身知識和技能優(yōu)勢為其他平臺獲取市場競爭優(yōu)勢,未違背商業(yè)道德,未擾亂市場競爭秩序的,一般不構成不正當競爭行為。主播違反競業(yè)禁止協(xié)議或相關獨家、排他直播協(xié)議的,依照協(xié)議約定承擔相應違約責任?!?/em>


即,主播違約跳槽并不會當然引發(fā)反不正當競爭法的救濟,主要還是看新平臺的行為是否具備不正當性,顯然,高薪吸引主播跳槽是算不上不正當?shù)男袨榈?。主播跳槽如果違約那就承擔合同法律規(guī)范下的違約責任即可。


本文介紹這三個案例,是由于這三個案例裁判于一個新興行業(yè)的不同成長時期,本文希望能通過這樣的三個案例,管中窺豹,來觀察反不正當競爭法的一般性條款的裁判規(guī)則隨之演進的現(xiàn)象,以及裁判者價值取向的變遷:裁判的價值觀是如何由保姆式呵護新興行業(yè)的稚嫩秩序,發(fā)展到最終放手——凱撒的歸凱撒,上帝的歸上帝,任由市場經(jīng)濟規(guī)律去調整其中的關系,這是一種有趣的觀察,也是值得我們關注和深思的。


凱撒的歸凱撒,上帝的歸上帝——從“主播跳槽”的多案裁判看《反不正當競爭法》一般性條款的裁判規(guī)則演進


(原標題:凱撒的歸凱撒,上帝的歸上帝——從“主播跳槽”的多案裁判看《反不正當競爭法》一般性條款的裁判規(guī)則演進)


來源:IPRdaily中文網(wǎng)(iprdaily.cn)

作者:袁玥 中國貿促會專利商標事務所

編輯:IPRdaily趙甄          校對:IPRdaily縱橫君


注:原文鏈接凱撒的歸凱撒,上帝的歸上帝——從“主播跳槽”的多案裁判看《反不正當競爭法》一般性條款的裁判規(guī)則演進點擊標題查看原文)


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