結(jié)合案例淺析商標(biāo)申請(qǐng)通過使用獲得顯著特征（商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定）的認(rèn)定要點(diǎn)

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“申請(qǐng)商標(biāo)被認(rèn)定為缺少顯著性而遭遇駁回時(shí)，可通過遞交實(shí)際、真實(shí)的商標(biāo)性使用證據(jù)，證明申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)具備區(qū)別功能，構(gòu)成通過使用獲得顯著特征的情形，從而通過初審?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李琳

商標(biāo)的主要功能是區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，描述商品或者服務(wù)特點(diǎn)的標(biāo)志本身不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，但可以通過使用取得顯著特征，從而具備區(qū)分商品或者服務(wù)來源的功能。

【相關(guān)依據(jù)】 《中華人民共和國商標(biāo)法》第十一條  下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；

（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；

（三）其他缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

在標(biāo)志自身缺乏顯著性的情況下，其并不當(dāng)然失去作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的可能性，該標(biāo)志亦可以通過在市場(chǎng)流通、經(jīng)營(yíng)過程中的實(shí)際使用，獲得其固有含義之外的“第二含義”，即通過實(shí)際、有效使用獲得顯著性。

在判斷標(biāo)志是否通過使用獲得顯著性時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行考量：1、該標(biāo)志實(shí)際使用的方式、效果、作用，即是否以商標(biāo)的方式進(jìn)行使用，在此應(yīng)當(dāng)以是否能夠達(dá)到識(shí)別商品或服務(wù)的來源為判斷基準(zhǔn)；2、該標(biāo)志實(shí)際持續(xù)使用的時(shí)間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營(yíng)情況；3、該標(biāo)志在相關(guān)公眾中的知曉程度；4、該標(biāo)志通過使用是否具有顯著性的其他因素。本文將通過下述案例，探討通過使用獲得顯著特征的認(rèn)定要點(diǎn)。

【案例一】關(guān)于第27010414號(hào)“這！就是街舞”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評(píng)字[2019]第0000132943號(hào)
（申請(qǐng)人：優(yōu)酷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司）

【案例二】關(guān)于第13956115號(hào)“理財(cái)通”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評(píng)字[2018]第0000179599號(hào)
（申請(qǐng)人：騰訊科技(深圳)有限公司）

【案例三】關(guān)于第21016545號(hào)“理財(cái)通”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評(píng)字[2018]第0000179598號(hào)
（申請(qǐng)人：騰訊科技(深圳)有限公司）

【案例四】關(guān)于第22537374號(hào)“發(fā)育寶”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評(píng)字[2018]第0000094849號(hào)
（申請(qǐng)人：上海信元?jiǎng)游锼幤酚邢薰?原申請(qǐng)人：佑達(dá)股份有限公司)）

由上述案件不難看出，申請(qǐng)商標(biāo)被認(rèn)定為缺少顯著性而遭遇駁回時(shí)，可通過遞交實(shí)際、真實(shí)的商標(biāo)性使用證據(jù)，證明申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)具備區(qū)別功能，構(gòu)成通過使用獲得顯著特征的情形，從而通過初審。

在復(fù)審中所提交的證據(jù)將最終決定申請(qǐng)商標(biāo)是否可以通過初審。為提高復(fù)審成功率，建議：1、遞交在申請(qǐng)項(xiàng)目范圍內(nèi)的真實(shí)有效的商標(biāo)性使用證據(jù)，即申請(qǐng)項(xiàng)目與實(shí)際使用證據(jù)范圍要對(duì)應(yīng)；2、遞交可以證明銷售范圍、規(guī)模、持續(xù)時(shí)間的使用證據(jù)，如全球范圍內(nèi)銷售合同、商標(biāo)注冊(cè)證、出口報(bào)關(guān)單、品牌榮譽(yù)等；3、遞交第三方對(duì)于申請(qǐng)商標(biāo)的評(píng)價(jià)、報(bào)道，如各路媒體報(bào)道、國家圖書館出具的檢索報(bào)告等；4、遞交申請(qǐng)商標(biāo)宣傳相關(guān)證據(jù)，如參與展會(huì)、贊助賽事等。

已滿足《商標(biāo)法》第十一條第二款構(gòu)成要件的申請(qǐng)商標(biāo)將可以通過初審，獲得商標(biāo)專用權(quán)，但由于標(biāo)志中部分構(gòu)成仍為描述商品或服務(wù)勢(shì)必會(huì)用到的詞匯，故仍無法排除他人在必要限度內(nèi)，善意使用該詞匯來描述其他商品或服務(wù)，該行為將不會(huì)判定為侵權(quán)。

（原標(biāo)題：結(jié)合案例淺析商標(biāo)申請(qǐng)通過使用獲得顯著特征<商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定>的認(rèn)定要點(diǎn)）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李琳

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：結(jié)合案例淺析商標(biāo)申請(qǐng)通過使用獲得顯著特征（商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定）的認(rèn)定要點(diǎn)（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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