侵害技術(shù)秘密糾紛中技術(shù)秘密“非公知性”認定等法律適用若干問題探討 │ 侵害商業(yè)秘密糾紛篇（三）

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“本文梳理了近三年最高人民法院技術(shù)秘密案例中關(guān)于非公知性認定的審理思路和要點，并在此基礎(chǔ)上作簡要分析?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：唐小妹 北京陽光知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解中心副主任、北京京成知識產(chǎn)權(quán)研究院高級顧問

趙保春 北京志霖律師事務(wù)所 合伙人 律師 專利代理師

李乾 北京志霖律師事務(wù)所 律師 專利代理師

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019年修正）（下稱《反不正當競爭法》）第九條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。商業(yè)秘密分為技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密，技術(shù)秘密案件因涉及具體技術(shù)信息認定及比對，其復(fù)雜程度更高。審判實踐中，對于技術(shù)秘密法律構(gòu)成要件的認定通常為爭議焦點，其中，以“不為公眾所知悉”即秘密性或非公知性的認定最為關(guān)鍵和復(fù)雜。本文梳理了近三年最高人民法院技術(shù)秘密案例中關(guān)于非公知性認定的審理思路和要點，并在此基礎(chǔ)上作簡要分析。具體如下：

一、技術(shù)秘密非公知性與專利新穎性、創(chuàng)造性相關(guān)法律規(guī)定的比較

對于“非公知性”的判斷，目前尚無明確具體的法律依據(jù)，其認定在理論和實務(wù)中均存在一定爭議。鑒于技術(shù)秘密和專利為對技術(shù)信息保護的兩種知識產(chǎn)權(quán)形式，對于技術(shù)秘密中非公知性的理解和認定往往會參照專利新穎性、創(chuàng)造性的判斷標準，將兩者進行比較研究，有助于厘清非公知性認定的相關(guān)思路。

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《商業(yè)秘密司法解釋》）第四條規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關(guān)信息為公眾所知悉：（一）該信息在所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR或者行業(yè)慣例的；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；（五）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。”《中華人民共和國專利法》（下稱《專利法》）第二十二條第二款規(guī)定：“新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)”；《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2節(jié)規(guī)定：“現(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制?！?br/>

比較上述法律法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定，《商業(yè)秘密司法解釋》第四條第（三）項可對應(yīng)新穎性審查中的出版物公開；第（二）、（四）項，可對應(yīng)新穎性審查中的使用公開；第（五）項可對應(yīng)以其他方式公開，第（一）項相比于其他條款的內(nèi)容更加普遍公知。也就是說，《商業(yè)秘密司法解釋》第四條規(guī)定的 “為公眾所知悉” 認定標準與《專利法》規(guī)定的專利新穎性判斷標準基本相同，即不符合新穎性的技術(shù)秘密屬于“為公眾所知悉”。

當然，這并不意味著符合新穎性的技術(shù)秘密就必然屬于“不為公眾所知悉”，否則，當事人對技術(shù)進行一些微小改變，使其與現(xiàn)有方案稍有不同就構(gòu)成技術(shù)秘密，這樣將應(yīng)當屬于公眾的技術(shù)據(jù)為己有明顯是不公平的。而且，司法實踐中，在技術(shù)秘密與公知證據(jù)存在區(qū)別時，也可能認定技術(shù)秘密為公眾所知悉。在技術(shù)秘密與證據(jù)相比存在區(qū)別的情形下，如何判斷其非公知性，可參考《專利審查指南》關(guān)于創(chuàng)造性的判斷標準。

《專利審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)關(guān)于創(chuàng)造性的判斷方法可以概述如下：相比于最接近的現(xiàn)有技術(shù)，區(qū)別技術(shù)特征為以下情況，則發(fā)明不具備創(chuàng)造性：1）區(qū)別技術(shù)特征為公知常識，例如本領(lǐng)域慣用手段、教科書或者工具書披露的技術(shù)手段；2）區(qū)別技術(shù)特征為最接近現(xiàn)有技術(shù)其他部分披露解決相同問題的技術(shù)手段；3）區(qū)別技術(shù)特征為在另一現(xiàn)有技術(shù)中披露的解決相同問題的技術(shù)手段。

從上面內(nèi)容可知，在專利創(chuàng)造性評價中，技術(shù)方案與現(xiàn)有證據(jù)存在差異的情況下，在符合以上3種條件時，認為專利不具備創(chuàng)造性。其中第1）種條件中區(qū)別僅為公知常識，這種情況專利的創(chuàng)新水平最低。第2）、3）種條件對技術(shù)方案進行了較大改進，需結(jié)合另外的方案甚至是另外證據(jù)中的方案。我們認為，此第2）和第3）種情況下，雖然在專利評價中判斷為不具備創(chuàng)造性，但是，對于技術(shù)秘密來說，這種情況大概率已經(jīng)構(gòu)成“不為公眾所知悉”的條件了，如果技術(shù)方案達到具有專利創(chuàng)造性的水平，那么無疑是“不為公眾所知悉”了。也即是說，如果技術(shù)秘密與一個技術(shù)方案相比存在一定區(qū)別，但是區(qū)別屬于公知常識，則該技術(shù)秘密屬于“為公眾所知悉”。

二、司法實踐中關(guān)于技術(shù)秘密非公知性認定的幾種考量因素以及裁判思路參考專利新穎性、創(chuàng)造性評價方式的體現(xiàn)

（一）技術(shù)秘密的整體性評價

技術(shù)方案中的各技術(shù)特征具有其內(nèi)在邏輯，各技術(shù)特征相互配合和支持共同解決技術(shù)問題，將其機械拆分有?？茖W(xué)精神。在專利的新穎性、創(chuàng)造性判斷中，明確了是對權(quán)利要求方案整體而不是對某一特征進行評價。技術(shù)秘密中雖然沒有明確規(guī)定，但是構(gòu)成技術(shù)秘密的各組成部分也應(yīng)當作為一個技術(shù)方案整體來看待，不能將各部分割裂開來進行單獨評價。（2021）最高法知民終2298號深圳花兒綻放網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司（下稱花兒綻放公司）與浙江盤興數(shù)智科技股份有限公司（下稱盤興公司）等侵害技術(shù)秘密糾紛一案中，最高人民法院認為，代碼中涉及程序的組織結(jié)構(gòu)、調(diào)用關(guān)系、執(zhí)行邏輯等，應(yīng)將一個源代碼文件作為一個整體對待，不應(yīng)將一個完整代碼進行部分切分而判斷是否“為公眾所知悉”。

（二）類似于專利新穎性情形的判斷

1.一般常識或行業(yè)慣例

花兒綻放公司與盤興公司等侵害技術(shù)秘密糾紛一案中，最高人民法院還認為，“GoodsBuyDetail.java” “Area.java” “CusmallStatisticsInfo.java” 3個文件中的代碼由且僅由成員變量定義及成員變量對應(yīng)的geter、seter等方法組成，其中成員變量屬于常見命名，該種定義成員變量并生成geXXX、setXXX等方法的形式是Java編程語言推薦的標準寫法，屬于所屬領(lǐng)域的行業(yè)慣例，進而認定原告主張的技術(shù)秘密喪失非公知性，構(gòu)成“為公眾所知悉”。

該案屬于《商業(yè)秘密司法解釋》第四條第（一）項規(guī)定的情形，較之第（二）至（五）項規(guī)定的情形更加顯而易見地屬于“為公眾所知悉”，與專利新穎性判斷中對比文件為工具書、教科書的情形類似。

2.通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得

（2021）最高法知民終2221號四川易尚天交實業(yè)有限公司（下稱易尚天交公司）與綿陽市金義達科技有限公司（下稱金義達公司）等侵害技術(shù)秘密糾紛中，易尚天交公司提交了8份圖紙及1張表格，作為其主張保護商業(yè)秘密的載體，并明確其依該載體所要求保護的技術(shù)信息的內(nèi)容包括：圖紙1中的轉(zhuǎn)子、殼體、圓柱銷、鋼球結(jié)構(gòu)；圖紙2-8中載明的多個結(jié)構(gòu)的數(shù)量和尺寸；表格中記載的鋼球的重量。最高人民法院認為，易尚天交公司所主張的鋼球重量及相關(guān)部件的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料及連接方式等，均存在于其生產(chǎn)的產(chǎn)品之中，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得，故認定易尚天交公司所主張的相關(guān)信息因不具備非公知性而不構(gòu)成技術(shù)秘密。

該案屬于《商業(yè)秘密司法解釋》第四條第（二）項規(guī)定的情形，對應(yīng)于專利新穎性判斷中“使用公開”的情形。對于專利來說，采用使用公開作為證據(jù)的情形相對較少，絕大部分是出版物公開，但是對于機械類技術(shù)秘密，其以進入流通領(lǐng)域的上市產(chǎn)品為技術(shù)秘密的外部性載體，如技術(shù)信息可以通過觀察外部載體直接獲得，則極易被認定為不具備非公知性。

（三）類似于專利創(chuàng)造性“公知”情形的判斷

（2021）最高法知民終1363號盎億泰地質(zhì)微生物技術(shù)（北京）有限公司與英索油能源科技（北京）有限責(zé)任公司侵害技術(shù)秘密糾紛中，公知證據(jù)為一篇公開出版的論文，其公開了四次重復(fù)法即“四個平行”，與密點15記載的方法相同；公知證據(jù)還公開了“七個梯度的稀釋度”。據(jù)此，最高人民法院認定，本領(lǐng)域相關(guān)人員容易根據(jù)細菌含量進行密點15所述的“六個梯度的稀釋度”，密點15不具備秘密性。該案的證據(jù)屬于《商業(yè)秘密司法解釋》第四條第（三）項規(guī)定的出版物公開的情形，不過由于技術(shù)秘密相對于公知證據(jù)有差異，具有新穎性，但是所述差異太小，屬于公知常識，本領(lǐng)域技術(shù)人員不付出創(chuàng)造性勞動就可以獲得，符合上述創(chuàng)造性判斷第1）種條件，進而否定了該密點的非公知性。

（2022）最高法知民終275號深圳市明燈科技有限公司（下稱明燈公司）與湖北納禹新能源科技有限公司（下稱納禹公司）、尤鵬禹等侵害技術(shù)秘密糾紛中，納禹公司、尤鵬禹主張明燈公司的配方不具有秘密性，并提交在先期刊論文、出版物及專利文件等技術(shù)文獻予以證明。最高人民法院經(jīng)審查，上述技術(shù)文獻中，部分文獻并未披露結(jié)焦抑制劑的配方，部分文獻雖然列舉了相關(guān)配方，但成分及配比與明燈公司的配方均不相同，上述文獻均不能證明涉案配方已經(jīng)被公開并為相關(guān)公眾所普遍知悉。

這兩案均采用了公開出版物證據(jù)，但最高人民法院通過審查技術(shù)秘密與證據(jù)相比差異的不同程度作出了不同的認定，其審查判斷標準與專利創(chuàng)造性評價中區(qū)別技術(shù)特征是否為公知常識的認定類似，前一案中，技術(shù)方案與證據(jù)的工序相同，區(qū)別特征僅僅在于重復(fù)次數(shù)差一次，該區(qū)別特征對于行業(yè)內(nèi)技術(shù)人員來說屬于公知常識，進而得出的結(jié)論是密點“為公眾所知悉”；而后一案中，技術(shù)方案與證據(jù)的區(qū)別特征較多，而且明顯不是公知常識，最終得出的結(jié)論是技術(shù)方案“不為公眾所知悉”。

（四）非公知性判斷中其他考量因素

前面提到的方法對于一些技術(shù)相對簡單的案子可以直接給出結(jié)論，但是對于一些復(fù)雜的案件還得綜合考慮多方面因素：

1.技術(shù)秘密生成的難易程度

在（2021）最高法知民終1687號大連倍通數(shù)據(jù)平臺管理中心（下稱倍通數(shù)據(jù)）與崔恒吉侵害技術(shù)秘密糾紛中，最高人民法院認為涉案技術(shù)信息是倍通數(shù)據(jù)付出創(chuàng)造性勞動而獲得的成果。倍通數(shù)據(jù)為了向醫(yī)藥企業(yè)提供技術(shù)支持，聘用崔恒吉在內(nèi)的多名計算機軟件技術(shù)人員組成團隊共同開發(fā)爬蟲平臺項目，并且投入數(shù)據(jù)技術(shù)部成本25.2萬元。涉案技術(shù)信息凝聚了研發(fā)人員的智力成果和技術(shù)能力，且涉案技術(shù)信息與崔恒吉提供的公知證據(jù)存在差異，據(jù)此認定倍通數(shù)據(jù)主張的技術(shù)秘密并非所屬領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的智力成果。

由此可見，司法實踐中技術(shù)秘密的生成難度大，比如權(quán)利人付出巨大人力、物力和時間成本才能到得到技術(shù)信息，可以輔助證明其存在更高的非公知性。

2.自主定制因素的考量

對于技術(shù)信息的載體為根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要而定制的設(shè)備裝置、生產(chǎn)工藝或技術(shù)圖紙，則可認定上述技術(shù)信息存在更高的非公知性。這是因為，首先，定制化或個性化的技術(shù)信息載體通常與相關(guān)領(lǐng)域的公有信息具有一定程度的區(qū)別；其次，定制化或個性化的技術(shù)信息載體通常不能從公開市場或渠道購買獲得。

在（2022）最高法知民終541號四川金象賽瑞化工股份有限公司（下稱金象賽瑞公司）與山東華魯恒升化工股份有限公司（下稱華魯恒升公司）等侵害技術(shù)秘密糾紛中，最高人民法院認為，首先，涉案技術(shù)信息是企業(yè)自行設(shè)計的非標設(shè)備及工藝流程參數(shù)信息，主要為計算機應(yīng)用軟件繪制、表達的工程圖形信息。其次，對于不同三聚氰胺生產(chǎn)企業(yè)而言，其使用的生產(chǎn)設(shè)備及其連接方式、工藝流程的步驟和控制方法往往基于企業(yè)自身的規(guī)模、技術(shù)實力、技術(shù)路線、實踐經(jīng)驗等具有各自的特點。金象賽瑞公司的設(shè)備圖、管道儀表流程圖是根據(jù)其自身生產(chǎn)工藝對參數(shù)優(yōu)選數(shù)值的有機組合……并且，被告提交的證據(jù)文檔與金象賽瑞公司主張的技術(shù)秘密載體之一工藝操作指南中“第四章工藝過程概述”部分內(nèi)容有文字上的相同，但涉及的數(shù)據(jù)參數(shù)并不相同，且一些操作步驟也有不同。所以金象賽瑞公司的技術(shù)秘密并非為公眾所知悉。

通過以上梳理和分析，我們認為，司法實踐中認定一項技術(shù)秘密是否為公眾所知悉，其判斷標準可以參考具備較低創(chuàng)造性的專利評價標準。具體來說，建議首先將一項技術(shù)秘密作為一個整體與證據(jù)比對；其次，如果比對結(jié)果符合《商業(yè)秘密司法解釋》第四條（即不具備新穎性）的規(guī)定，或者存在差異但是差異屬于公知（即不具備創(chuàng)造性的第1）種條件），則可認為該技術(shù)秘密屬于“為公眾所知悉”；如果是其他情況，則大概率屬于“不為公眾所知悉”，并且，在這一過程中可根據(jù)具體案情參考前述技術(shù)生成難易程度、自主定制因素等輔助標準來綜合判斷。

三、技術(shù)秘密保護建議

根據(jù)以上分析及司法實務(wù)經(jīng)驗，對于技術(shù)秘密的保護提出以下三點建議：

（一）根據(jù)不同的技術(shù)領(lǐng)域選取相應(yīng)保護方式

裁判文書網(wǎng)近三年最高人民法院技術(shù)秘密生效判決共有18份，主要涉及機械設(shè)備、材料化工、生物育種及信息通訊等行業(yè)領(lǐng)域。其中有7件判決涉及機械設(shè)備，判決結(jié)果均是權(quán)利人敗訴，其中6件判決敗訴的理由均是機械零件通過觀察可得知具體技術(shù)秘密點，而其余領(lǐng)域的判決均不存在這種情況。

這顯然是因為絕大部分機械結(jié)構(gòu)直接觀察或者拆解后觀察就可以得知其技術(shù)細節(jié)，無法達到對抗不特定第三人“簡單反向工程”的強度，所以對于機械設(shè)備領(lǐng)域的技術(shù)方案一般不建議采用技術(shù)秘密的方式保護，采用專利保護的方式更為妥當。而對于材料化工、生物育種及信息通訊等不容易被反向工程的領(lǐng)域，可以優(yōu)選技術(shù)秘密保護，或者技術(shù)秘密和專利保護并行的方式。

（二）根據(jù)技術(shù)信息創(chuàng)新程度選取保護方式

如前所述，技術(shù)秘密的非公知性判斷標準要低于專利創(chuàng)造性的判斷標準，也就是說，對于部分技術(shù)方案，雖然不能達到滿足專利創(chuàng)造性的標準，但是可能滿足構(gòu)成技術(shù)秘密的標準。

權(quán)利人創(chuàng)新完成技術(shù)方案后，建議委托專業(yè)的機構(gòu)來進行檢索分析，對于滿足專利創(chuàng)造性的方案，可采用專利保護和/或技術(shù)秘密保護；對于不滿足專利創(chuàng)造性且與現(xiàn)有技術(shù)差異并非公知的技術(shù)方案，可以采用技術(shù)秘密的方式來進行保護。

（三）啟動保護程序前對技術(shù)秘密非公知性初步判斷的必要性

技術(shù)秘密案件多涉及刑民交叉。從刑事司法實踐來看，商業(yè)秘密犯罪立案，報案人需提交技術(shù)秘密非公知性和侵權(quán)技術(shù)方案同一性鑒定報告，立案后，公安機關(guān)還需委托鑒定機構(gòu)再次就上述事實進行鑒定。也就是說，技術(shù)秘密的非公知性在刑事程序中需要兩次鑒定，這對于權(quán)利人來說有一定的經(jīng)濟負擔。因此建議，若權(quán)利人啟動商業(yè)秘密刑事保護程序，最好自行或者聘請專業(yè)律師團隊對技術(shù)秘密非公知性作初步判斷，既可避免鑒定費用的浪費，也便于后續(xù)程序正常啟動和有序推進，維護自身合法權(quán)益。

對于商業(yè)秘密民事案件，上述18份民事判決涉及的案件中，只有不到20%的案件進行了司法鑒定。從具體案件的審理情況來看，最高人民法院對于涉案技術(shù)秘密非公知性的認定主要依據(jù)還是當事人提交的證據(jù)。因此，充分的舉證，是技術(shù)秘密民事途徑維權(quán)的基礎(chǔ)。

總而言之，技術(shù)秘密的非公知性認定是權(quán)利人維權(quán)主張的重點。本文通過對比《專利法》、《商業(yè)秘密司法解釋》、《專利審查指南》等相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合一些司法判例，粗淺地梳理了一些技術(shù)秘密非公知性認定的思路，希望對司法實務(wù)有所幫助。同時，文中若有不當或錯誤之處，也請同行批評指正，不吝賜教！

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（原標題：侵害技術(shù)秘密糾紛中技術(shù)秘密“非公知性”認定等法律適用若干問題探討）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：唐小妹 北京陽光知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解中心副主任、北京京成知識產(chǎn)權(quán)研究院高級顧問

趙保春 北京志霖律師事務(wù)所 合伙人 律師 專利代理師

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編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：侵害技術(shù)秘密糾紛中技術(shù)秘密“非公知性”認定等法律適用若干問題探討 │ 侵害商業(yè)秘密糾紛篇（三）（點擊標題查看原文）

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