侵害商業(yè)秘密糾紛損害賠償數(shù)額實證分析——司法審判實務(wù)對商業(yè)秘密保護啟示（六）

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“本文從侵害商業(yè)秘密損害賠償金額認定相關(guān)的現(xiàn)行立法入手，淺析損害賠償金額的計算方式與考量因素。”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：唐小妹 北京陽光知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解中心副主任、北京京成知識產(chǎn)權(quán)研究院高級顧問
王鋮灝 北京志霖律師事務(wù)所 律師 專利代理師

商業(yè)秘密可供經(jīng)營者保持一定期限的市場競爭優(yōu)勢地位，但其價值往往難以用具體金額估算，在信息全球化的時代，商業(yè)秘密已成為競爭對手明爭暗奪的焦點，致侵權(quán)案件頻發(fā)。糾紛中損害賠償數(shù)額認定一直作為法院審理的焦點與難點問題，妥當?shù)膿p害賠償數(shù)額既關(guān)系到權(quán)利人合法權(quán)益的維護，也會對國家商業(yè)秘密保護制度架構(gòu)的合理性產(chǎn)生影響，具備重要的現(xiàn)實意義。有鑒于此，本文從侵害商業(yè)秘密損害賠償金額認定相關(guān)的現(xiàn)行立法入手，淺析損害賠償金額的計算方式與考量因素，并在粗略檢索、研究近三年最高院侵害商業(yè)秘密糾紛裁判案例的基礎(chǔ)上，梳理法院審理該類案件損害賠償金額認定思路及高判賠額案例中權(quán)利人的損害賠償主張與舉證思路，為權(quán)利人商業(yè)秘密保護提供淺薄建議。

一、立法現(xiàn)狀

近年來，我國不斷深化知識產(chǎn)權(quán)保護工作體制機制改革，損害賠償責任認定即成為重要任務(wù)之一，誠如《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》所述“加強知識產(chǎn)權(quán)保護。修訂懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的法律法規(guī)，加大司法懲處力度。提高權(quán)利人自我維權(quán)的意識和能力。降低維權(quán)成本，提高侵權(quán)代價，有效遏制侵權(quán)行為”系國家知產(chǎn)戰(zhàn)略重點之一。為實現(xiàn)該戰(zhàn)略重點，立法層面經(jīng)多次調(diào)整，就商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償規(guī)定聚焦于2019年《反不正當競爭法》第十七條第三款及第四款中，其中第三款規(guī)定賠償數(shù)額首先按照實際損失確定，實際損失難以計算的，按照侵權(quán)獲利益確定。如惡意侵犯商業(yè)秘密且情節(jié)嚴重，可適用懲罰性賠償，且明確損害賠償包括合理開支。第四款則為最高額500萬元的法定賠償規(guī)則。

以上內(nèi)容以概括性的方式規(guī)定了侵害商業(yè)秘密損害賠償金額的三種計算方式與適用順序，以及懲罰性賠償與損害賠償金額應(yīng)包含權(quán)利人維權(quán)合理開支的原則。具體地，實際損失處于第一順位，侵權(quán)獲利次之，以引導權(quán)利人積極舉證，亦體現(xiàn)權(quán)利人實際損失最能與完全賠償原則相適應(yīng)，最大限度地實現(xiàn)損害賠償責任之填平功能。在實際損失與侵權(quán)獲利均難以確定的情況下，按照最高額500萬元的法定賠償規(guī)則確定損害賠償金額，以盡可能給予權(quán)利人補償。

二、損害賠償計算依據(jù)的考量因素

具體到法律解釋層面，最高院前后共出臺《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《不正當競爭應(yīng)用解釋》）及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《商業(yè)秘密解釋》）兩部司法解釋，以明晰各損害賠償計算依據(jù)的具體考量因素。筆者從法定賠償及非法定賠償兩個方向分別展開分析，具體如下：

（一）法定賠償數(shù)額認定的考量因素

法定賠償通常指在法律預(yù)先規(guī)定的幅度內(nèi)，由法院根據(jù)特定的考量因素確定賠償數(shù)額，類似定額賠償，此含義在TRIPs協(xié)定第45條第2款中可找到支持。[1]我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度起源于1998年《最高人民法院關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》，《紀要》指出，對于已查明被告構(gòu)成侵權(quán)并造成原告損害，但原告損失額與被告獲利額均不能確認的案件可以采用定額賠償?shù)霓k法來確定損害賠償額，幅度可掌握在5000元至30萬元之間，具體數(shù)額根據(jù)被侵害知識產(chǎn)權(quán)類型、評估價值、侵權(quán)持續(xù)時間、權(quán)利人因侵權(quán)所受商譽損害等因素在定額賠償幅度內(nèi)確定。此后為滿足TRIPs協(xié)定要求，我國逐步在各類知識產(chǎn)權(quán)單行法律中引入法定賠償制度，并將之作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖詈笠环N替代性手段以盡量彌補權(quán)利人損失。

具體到侵害商業(yè)秘密糾紛案件，《商業(yè)秘密解釋》第二十條第二款從宏觀層面列舉了糾紛案件適用《反不正當競爭法》第十七條第四款時應(yīng)當考量各個情節(jié)，包括商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢以及侵權(quán)人的主觀過錯、侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素。除與侵權(quán)情節(jié)相關(guān)的常規(guī)考量因素外，影響法定賠償額的重要考量因素在于商業(yè)秘密價值。這在《商業(yè)秘密解釋》第十九條第二款對商業(yè)秘密價值的具體考量因素做出細化指引，包括研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素。

（二）非法定賠償數(shù)額認定的考量因素

侵害商業(yè)秘密損害賠償救濟的主要任務(wù)即在于計算出被侵權(quán)行為侵奪的該部分知識產(chǎn)權(quán)價值。除法定賠償外，更有利于填平權(quán)利人損失、實現(xiàn)完全賠償原則的相對精細化之損害賠償計算方式包括權(quán)利人實際損失、侵權(quán)獲利兩類。以實際損失方式認定損害賠償金額的案件占比較低，主要原因在于權(quán)利人實際損失難以量化舉證，即便成功量化，還需證明損失與侵權(quán)具備因果關(guān)系，即若非侵權(quán)行為的出現(xiàn)，權(quán)利人市場份額不會因侵權(quán)擠占致銷量下降從而導致利潤損失。其重點及難點在于重塑市場秩序、確認無侵權(quán)行為時權(quán)利人本應(yīng)取得的合理利潤，主要表現(xiàn)為市場份額損失及因侵權(quán)產(chǎn)品進入市場而被迫采取的降價、增加廣告宣傳投入的方式以保持自身產(chǎn)品市場競爭力所致利潤下滑、管理成本增加。此外，侵權(quán)人實施商業(yè)秘密侵權(quán)的動因即在于獲取不正當利益與競爭優(yōu)勢，要求侵權(quán)人向權(quán)利人支付其因?qū)嵤┣謾?quán)所獲利潤即暗指侵權(quán)獲利本應(yīng)歸屬于商業(yè)秘密權(quán)利人，通過剝奪侵權(quán)人獲利的方式實現(xiàn)遏制侵權(quán)及社會財富再分配的制度目的，主要表現(xiàn)為侵權(quán)產(chǎn)品銷售利潤/營業(yè)利潤。正因如此，侵權(quán)情節(jié)及主觀故意對侵權(quán)獲利認定會產(chǎn)生至關(guān)重要的影響，如構(gòu)成以侵權(quán)為業(yè)，可以銷售利潤為依據(jù)計算侵權(quán)獲利。

《商業(yè)秘密解釋》第二十三至二十四條還分別規(guī)定了以生效刑事裁判認定的實際損失或違法所得確定民事案件賠償數(shù)額，以及舉證妨礙情形下對應(yīng)的損害賠償?shù)挠绊?。雖然《不正當競爭解釋》已失效廢止，但從完全賠償原則及禁止得利原則的角度出發(fā)，實際損失及侵權(quán)獲利仍可參照確定專利權(quán)損害賠償?shù)姆椒ㄟM行，即“權(quán)利人技術(shù)秘密產(chǎn)品因侵權(quán)所造成的銷售減少總數(shù)/侵害技術(shù)秘密產(chǎn)品在市場上的銷售總數(shù)×每件權(quán)利人技術(shù)秘密產(chǎn)品的合理利潤/侵害技術(shù)秘密產(chǎn)品的合理利潤”。行為與獲利間的因果關(guān)系尤為重要，這正是司法解釋采用“合理利潤”措辭之原因。

此外，根據(jù)《商業(yè)秘密解釋》第二十條第一款的規(guī)定，法律解釋層面將商業(yè)秘密許可費作為實際損失的下位計算方式之一，即權(quán)利人許可收益被侵權(quán)人非法獲取，由此導致權(quán)利人實際損失的發(fā)生，該等解釋方式系在許可費損失與侵權(quán)具備因果關(guān)系的情形下進行，且該款并未采用“許可費的倍數(shù)”及“人民法院可以根據(jù)許可的性質(zhì)、內(nèi)容、實際履行情況以及侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素確定”之措辭亦表明在法律解釋層面，商業(yè)秘密許可使用費并非獨立于權(quán)利人實際損失及侵權(quán)獲利的計算依據(jù)，而是在權(quán)利人明確請求的前提下，作為確定實際損失的方式之一。

三、司法案例分析

截至2023年10月，檢索裁判文書網(wǎng)近三年最高院商業(yè)秘密生效裁判共24件，其中技術(shù)秘密糾紛18件，經(jīng)營秘密糾紛6件。進一步地，因主張的權(quán)利基礎(chǔ)不具備秘密性、保密性，或同一性認定存在缺陷而判決駁回原告全部訴訟請求的案件共11件（技術(shù)秘密糾紛8件，經(jīng)營秘密糾紛3件），剩余13件案件對損害賠償金額的認定，以實際損失方式認定的案件共2件，以侵權(quán)獲利方式認定的案件共4件，以法定賠償方式認定的案件共5件，另有1起案件僅判賠合理開支，1起案件以約定違約金方式認定損害賠償金額。以下結(jié)合具體案例分別予以說明：

（一）披露行為的侵權(quán)期間認定對法律適用的影響

在（2021）最高法知民終第2298號花兒綻放案中，被告員工違反保密義務(wù)披露涉案源代碼。在法律適用問題上，一審法院認為被訴侵權(quán)行為系披露以及公開渠道的持續(xù)擴散，故將行為持續(xù)時間認定為2018年12月31日（首次披露）至2019年7月初（平臺刪除），據(jù)此適用2019年《反不正當競爭法》以法定賠償額上限認定500萬元的損害賠償。而最高院則認為，源碼于2018年12月31日在Github網(wǎng)站披露，一經(jīng)實施即造成公開后果，此后的持續(xù)擴散僅是行為后果的延續(xù)，而非侵權(quán)行為的持續(xù)，故本案侵權(quán)行為發(fā)生于2018年底，應(yīng)適用2017年《反不正當競爭法》（法定賠償上限為300萬元人民幣）。

筆者認為，對本案而言，被告員工披露源碼的行為一經(jīng)實施已導致涉案技術(shù)秘密公開，即該行為本身的持續(xù)時間僅包括2018年12月31日這一時間節(jié)點，此后其他用戶基于披露之技術(shù)秘密實施的復(fù)制、傳播行為屬該披露行為損害后果的持續(xù)，對損害賠償責任認定有所影響，但不影響侵權(quán)行為持續(xù)時間的認定?？梢姡謾?quán)行為持續(xù)期間的認定將影響到案件法律適用問題，進而影響損害賠償金額認定。此外，《商業(yè)秘密解釋》第十九條第一款規(guī)定，因侵權(quán)行為致商業(yè)秘密為公眾所知的，損害賠償數(shù)額可以考慮商業(yè)秘密價值。本案損害賠償數(shù)額的確定即重點考察涉案軟件源碼研發(fā)費用（形成價值）及軟件營利下滑幅度（經(jīng)營價值）。有鑒于此，權(quán)利人維權(quán)主張中應(yīng)對此形成重視，仔細分析案涉侵權(quán)行為類型及持續(xù)期間，根據(jù)個案情況妥善提出主張，以期充分維護自身合法權(quán)益。

（二）損害賠償證據(jù)與侵權(quán)因果關(guān)系的實質(zhì)性審查

同樣是（2021）最高法知民終第2298號花兒綻放案，原告圍繞實際損失提交《審計報告》主張涉案軟件源碼研發(fā)費用約360萬元，并提交《價值評估鑒定》認定評估損失為1012萬元，同時還提交被訴行為實施前后軟件收款統(tǒng)計表，證明軟件收益因披露導致顯著下滑。最高院詳細分析《價值評估鑒定》后認定其內(nèi)容存在諸多不合常理之處，應(yīng)不予采納，如軟件完成開發(fā)年度研發(fā)費用低于后續(xù)更新迭代費明顯與行業(yè)慣例相悖，又如軟件預(yù)估銷售收入在微信平臺開放小程序開發(fā)渠道前后相同等明顯有違市場規(guī)律之情形?！秾徲媹蟾妗酚涊d的軟件研發(fā)費用、研發(fā)歷程可與收款統(tǒng)計表記載的銷售收入（涉案軟件的獲利方式主要系許可收益）變化狀況契合。而源碼被披露勢必導致軟件商業(yè)價值貶損，軟件收入在披露行為前后確有大幅下滑，表明《審計報告》可與收款統(tǒng)計表相互印證，花兒綻放公司因被訴侵權(quán)行為受損系不爭的事實。

最高院對損害賠償主張所依據(jù)證據(jù)的審查并不全然拘泥于形式，而是采取相對客觀謹慎的態(tài)度分析證據(jù)內(nèi)容的真實性、合理性及證據(jù)能否相互印證，本案《價值評估鑒定》雖是具備評估鑒定資質(zhì)的專業(yè)評估機構(gòu)出具，但因內(nèi)容本身有違市場規(guī)律未被采納。而《審計報告》、軟件收款統(tǒng)計表雖是花兒綻放單方委托，但二者相互印證，反而證明相關(guān)數(shù)據(jù)的客觀真實性。

（三）裁量性賠償規(guī)則的適用

裁量性賠償規(guī)則主要應(yīng)對實際損失、侵權(quán)獲利均無法精細化計算，但確有證據(jù)表明二者超出法定賠償最高額具備高度蓋然性，基于司法權(quán)威性和終局性的基本屬性，為積極回應(yīng)社會需求發(fā)展對損害賠償制度提出的現(xiàn)實需求，以加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度并充分補償權(quán)利人損失而形成。其規(guī)則始見于2009年最高院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，《意見》指出，對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高額以上合理確定賠償額。此后，2016年7月，最高院副院長陶凱元在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上進一步強調(diào)，要充分考慮知識產(chǎn)權(quán)市場價值的客觀性和不確定性雙重特點，在確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額時，既要力求準確反映被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)市場價值，又要適當考慮侵權(quán)行為人的主觀狀態(tài)，實現(xiàn)以補償為主、以懲罰為輔的雙重效果。要善于運用根據(jù)具體證據(jù)酌定實際損失或侵權(quán)所得的裁量性賠償方法，引導當事人對于損害賠償問題積極舉證，進一步提高損害賠償計算的合理性。[2]

在最高院司法政策的不斷激勵下，各級法院在實踐中逐步完善裁量性賠償規(guī)則法律適用問題，關(guān)鍵問題即裁量性賠償規(guī)則的定性與適用要件，北京高院2020年發(fā)布《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省访鞔_該等損害賠償金額的計算方式不是法定賠償，而是對實際損失或侵權(quán)獲利的一種概括計算。最高院在花兒綻放案中還指出，在案證據(jù)可證明涉案軟件研發(fā)費用360萬元，軟件保持競爭優(yōu)勢的時間、可得許可收益的下滑系由被告披露行為、微信小程序開發(fā)渠道已公開、市場內(nèi)同質(zhì)化產(chǎn)品較多等因素共同作用的多因一果情形所致，故無法直接認定610萬元的收益下滑均為侵權(quán)獲利，但可以反映出實際損失或侵權(quán)獲利的大致范圍，并據(jù)此適用裁量性賠償規(guī)則，遂以裁量性賠償規(guī)則認定權(quán)利人花兒綻放實際損失必然高于2017年《反不正當競爭法》規(guī)定的法定賠償最高額300萬元，并明確指出本案不宜適用法定賠償，在360萬元至610萬元的區(qū)間范圍內(nèi)結(jié)合案件情況綜合認定450萬元的侵權(quán)獲利，其審理思路、裁判邏輯更加經(jīng)得起推敲。

筆者認為，基于上述司法政策文件及最高院判例指引，裁量性賠償規(guī)則適用要件有三，其一是在案證據(jù)不足以直接適用實際損失或侵權(quán)獲利精細化計算損害賠償數(shù)額；其二是在案證據(jù)足以使實際損失或侵權(quán)獲利已超過個案法律適用下法定賠償最高限額這一待證事實具備高度蓋然性；其三是必須有證據(jù)證明實際損失或侵權(quán)獲利大致數(shù)額區(qū)間，如無任何證據(jù)證明的，人民法院應(yīng)依法適用法定賠償。在花兒綻放案件中，軟件源代碼類型的技術(shù)秘密之價值基礎(chǔ)在于秘密性及保密措施帶來的相對壟斷使用，如因披露行為導致技術(shù)秘密公開，則權(quán)利人實際損失的極小值可初步確定為軟件源代碼研發(fā)成本360萬元（符合前述第二要件），而本案軟件商業(yè)化利用可獲利潤在侵權(quán)行為實施前后顯著下滑610萬元，因其他市場因素共同作用而無法將下滑數(shù)值的全部均認定為實際損失（符合前述第一要件），但在案證據(jù)已使得權(quán)利人實際損失處于360萬元至610萬元這個區(qū)間的事實具備高度蓋然性（符合前述第三要件），滿足裁量性賠償規(guī)則的適用要件。

（四）不正當競爭致交易機會喪失可以預(yù)期及實際收益推定實際損失或侵權(quán)獲利

在（2021）最高法知民終第1363號盤億泰訴英索油案中，盤億泰員工離職成立英索油并違反保密義務(wù)使用其在盤億泰工作期間獲取的技術(shù)秘密與盤億泰競標。2017年4月盤億泰、英索油在洛克項目中投標額分別為775、735萬元，后者中標并利用技術(shù)秘密交付項目服務(wù)。盤億泰從實際損失與侵權(quán)獲利雙角度并舉，英索油《中標合同》表明侵權(quán)獲利450萬元，并主張以盤億泰兩歷史項目《審計報告》利潤率均值43.85%與盤億泰洛克項目報價775萬元計算喪失交易機會的預(yù)期利潤損失。二審期間，英索油提交《洛克項目審計報告》主張利潤率僅為27.91%。

最高院從涉案技術(shù)秘密所屬地質(zhì)微生物勘探服務(wù)領(lǐng)域非市場競爭充分的普通商事領(lǐng)域之特殊性出發(fā)，結(jié)合糾紛起因系員工離職組建新公司利用技術(shù)秘密與權(quán)利人不當競爭，認定英索油侵權(quán)主觀惡意顯著，可推定英索油不當攫取了本屬于盤億泰之交易機會。至于英索油是否惡意低價競標、競標過程中是否還使用其他技術(shù)，以及所用技術(shù)秘密貢獻率大小，均不影響損害賠償金額的計算。換言之，最高院認為盤億泰洛克項目預(yù)期利益、英索油洛克項目實際收益分別可推定為實際損失及侵權(quán)獲利數(shù)額，其中實際損失（盤億泰洛克項目投標價775萬元×盤億泰兩同類項目平均利潤率43.85%≈339萬元）及侵權(quán)獲利（英索油洛克項目中標價735萬元×英索油洛克項目審計利潤率27.91%≈205萬元）均明顯超過盤億泰公司的損害賠償主張，遂予全額支持。在以實際損失或侵權(quán)獲利之計算依據(jù)認定損害賠償金額時，法院通常會考慮侵權(quán)人有明顯過錯且侵權(quán)行為直接決定商業(yè)機會的情形下，將不當攫取交易機會所得收益劃入間接經(jīng)濟損失范疇，并基于侵權(quán)主觀惡意及侵權(quán)情節(jié)將其推定為實際損失或侵權(quán)獲利。

（五）以侵權(quán)為業(yè)情節(jié)的認定

如前所述，對完全以侵權(quán)為業(yè)的被告，可按銷售利潤計算侵權(quán)獲利，即毛利潤，依照現(xiàn)行財務(wù)會計制度規(guī)定，二者差距主要體現(xiàn)在銷售費用、財務(wù)費用及管理費用。實踐中對以侵權(quán)為業(yè)的認定通常圍繞主客觀方面進行審查，客觀方面重點審查侵權(quán)行為是否構(gòu)成企業(yè)主營業(yè)務(wù)或主要利潤來源，主觀方面重點審查行為人包括企業(yè)實際控制人及高管等，是否明知其行為構(gòu)成侵權(quán)而仍予以實施等因素。

在（2020）最高法知民終第1667號香蘭素案中，王龍集團以賄取方式獲得涉案技術(shù)秘密后交王龍科技利用該技術(shù)秘密制作圖紙外采非標設(shè)備用于搭建侵權(quán)生產(chǎn)線，后設(shè)立喜孚獅王龍生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品，王龍科技與喜孚獅王龍均為以香蘭素研發(fā)、生產(chǎn)、銷售為主營業(yè)務(wù)且構(gòu)成企業(yè)主要利潤來源的公司。最高院據(jù)此認定喜孚獅王龍為王龍集團、王龍科技專為實施技術(shù)秘密侵權(quán)而設(shè)立的公司，結(jié)合王龍集團、王龍科技以賄取方式誘導原告員工泄密、離職，并立刻上馬香蘭素項目等因素認定其侵權(quán)主觀惡意極為顯著，手段極其惡劣，故認定王龍科技、喜孚獅王龍實際上均以侵權(quán)為業(yè)。

在（2019）最高法知民終第562號卡波案中，兩審法院均認為，紐曼自稱其為專業(yè)研發(fā)、生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)卡波產(chǎn)品的企業(yè)，且沒有證據(jù)證明其還有非侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)銷售，故可認定其完全以侵權(quán)為業(yè)。但筆者注意到，據(jù)此僅只能滿足以侵權(quán)為業(yè)認定的客觀構(gòu)成要件，而在案證據(jù)還表明，紐曼在關(guān)聯(lián)案件刑事判決生效后仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為，且銷售額超3700萬，區(qū)域覆蓋數(shù)十個國家，規(guī)模廣袤，獲利巨大，侵權(quán)主觀惡意極為顯著，符合以侵權(quán)為業(yè)主的主觀構(gòu)成要件。

值得注意的是，本案二審期間，紐曼為證明其并非以侵權(quán)為業(yè)，未從實際經(jīng)營產(chǎn)品類型及營利構(gòu)成方面組織證據(jù)，僅提交注冊成立時的營業(yè)執(zhí)照，企圖以經(jīng)營范圍說明卡波產(chǎn)品僅為其業(yè)務(wù)之一。企業(yè)登記設(shè)立時營業(yè)執(zhí)照所載范圍僅表明設(shè)立時預(yù)計從事業(yè)務(wù)范圍，實際經(jīng)營范圍還需以在案證據(jù)的認定為準。在案證據(jù)恰好證明紐曼僅從事卡波產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、出口業(yè)務(wù)，結(jié)合紐曼于兩審均未提交非卡波產(chǎn)品經(jīng)營證據(jù)，亦說明紐曼系完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，適用銷售利潤計算其侵權(quán)獲利方可實現(xiàn)損害賠償責任所追求的填平損失、遏制侵權(quán)、警示社會的制度價值。

（六）損害賠償舉證責任的轉(zhuǎn)移

侵權(quán)獲利的精確數(shù)據(jù)通常由被告掌控，權(quán)利人僅能根據(jù)被告是否屬特殊類型主體、行為實施平臺是否留存銷售數(shù)據(jù)、行為所涉行業(yè)權(quán)威咨詢調(diào)研機構(gòu)披露數(shù)據(jù)及行為是否受相關(guān)機關(guān)監(jiān)管等情形，在個案中提供侵權(quán)獲利的初步證據(jù)。此時若仍要求權(quán)利人盡到精確計算侵權(quán)獲利的舉證責任，無疑將大幅增加維權(quán)難度。因此，司法解釋明確規(guī)定被告在法院責令其提交侵權(quán)獲利相關(guān)證據(jù)的情況下無正當理由拒不提供或不如實提供，可依照權(quán)利人的主張認定損害賠償金額。然而何種情形可構(gòu)成“無正當理由拒不提供”或“不如實提交”，及適用舉證妨礙規(guī)則后如何計算損害賠償數(shù)額均未予以明確。學界中亦有觀點認為，需將知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)部門法、民事訴訟法及相關(guān)司法解釋中關(guān)于舉證妨礙規(guī)則作目的解釋、體系解釋，提高舉證妨礙規(guī)則在司法實踐中的應(yīng)用頻率，切實解決權(quán)利人損害賠償主張舉證難的問題。[3]本文研究案例中恰好存在兩件高判賠案例將舉證妨礙情形作為侵權(quán)獲利數(shù)額認定的考量因素之一，下面筆者將結(jié)合案例對舉證妨礙規(guī)則的適用及計算方式予以論述。

關(guān)于“無正當理由拒不提交”如何認定，以及符合該情節(jié)下適用舉證妨礙規(guī)則后的損害賠償金額計算問題，（2020）最高法知民終第1667號香蘭素案給出了頗具指導性意義的裁判要旨。最高院在被告迅速上馬侵權(quán)生產(chǎn)線之事實確鑿而兩審均不提交銷量及圖紙證據(jù)的情形下，認定其符合“無正當理由拒不提交”的舉證妨礙情形，再結(jié)合被告其他訴訟不誠信情節(jié)，將侵權(quán)獲利的舉證責任轉(zhuǎn)移，再以被告未按法院要求提供證據(jù)，應(yīng)承擔舉證不能的不利后果綜合認定侵權(quán)獲利計算方式中的“每件侵害技術(shù)秘密所得產(chǎn)品的合理利潤”可以按照原告舉證的權(quán)利人技術(shù)秘密產(chǎn)品單位銷售利潤（結(jié)合被告構(gòu)成以侵權(quán)為業(yè)）計算出被告侵權(quán)獲利，切實解決了技術(shù)秘密權(quán)利人損害賠償主張舉證難的問題。

關(guān)于“不如實提交”如何認定，以及符合該情節(jié)下適用舉證妨礙規(guī)則后的損害賠償金額計算問題，（2019）最高法知民終第562號卡波案給出了頗具指導性意義的裁判要旨。一審法院責令紐曼提交2014年至2019年紐曼卡波產(chǎn)品獲利數(shù)據(jù)，并要求附加相應(yīng)財務(wù)賬冊與原始憑證，在權(quán)利人已履行初步證明責任的情形下，將舉證責任合理轉(zhuǎn)移至掌握相關(guān)證據(jù)的紐曼，而紐曼庭后僅提交由其自行編制的年度及月度資產(chǎn)負債表和利潤表，并以數(shù)量龐大且路途遙遠為由未提供財務(wù)賬冊和原始憑證，該等理由在信息化建設(shè)已頗具規(guī)模的2019年顯然是不具備說服力的，故認定紐曼構(gòu)成舉證妨礙，應(yīng)當承擔舉證不能的不利后果。同時，一審法院對于紐曼主張資產(chǎn)負債表與利潤表中反映的年年虧損，因未附財務(wù)賬冊與原始憑證，不予采納，但并非完全不予采納該證據(jù)的全部內(nèi)容，而是結(jié)合該等證據(jù)中反映的紐曼自認其卡波產(chǎn)品銷售額已明顯超過關(guān)聯(lián)刑事案件中公安機關(guān)委托鑒定的紐曼卡波產(chǎn)品銷售額、一審法院調(diào)取的紐曼卡波產(chǎn)品海關(guān)出口數(shù)據(jù)之和的事實，認定本案紐曼卡波產(chǎn)品銷售額的極小值，并以該極小值為基數(shù)計算可確定部分的侵權(quán)獲利，對無法確定部分并行適用法定賠償，避免法律適用的僵化。

四、思考與建議

侵害商業(yè)秘密糾紛損害賠償金額確定一直是法院審理焦點與難點，具有相當?shù)膹?fù)雜性，實踐中往往難以找到與實際損失或侵權(quán)獲利直接對應(yīng)的證據(jù)。權(quán)利人舉證證明其損害賠償主張時，除證據(jù)三性問題外，還要考慮到證明內(nèi)容與損害賠償主張間的對應(yīng)性，證明難度較大。有鑒于此，筆者通過對本文所涉案例原告舉證及法院審理思路的分析，總結(jié)出如下維權(quán)舉證建議以饗權(quán)利人。

（一）積極履行舉證責任，協(xié)助法院查明案件事實

損害賠償主張的舉證責任主要在權(quán)利人處，即便是合議庭適用書證提出命令或《商業(yè)秘密解釋》第二十四條責令被告提交損害賠償相關(guān)證據(jù)，亦要求權(quán)利人申請且證明書證掌握在被訴侵權(quán)人控制之下或提供侵權(quán)獲利初步證據(jù)。因此，權(quán)利人應(yīng)全面履行舉證義務(wù)，在法律允許的范圍盡可能地收集損害賠償計算相關(guān)證據(jù)。同時關(guān)注證據(jù)內(nèi)容是否符合所屬行業(yè)慣例與通識、證據(jù)間相互能否印證等要素，以提高證據(jù)被采信的可能。

從本文所涉案例中看，關(guān)于實際損失的證明，可圍繞商業(yè)秘密研發(fā)成本、實施可獲收益、保持競爭優(yōu)勢的持續(xù)時間等因素，尤其注意當侵權(quán)行為導致商業(yè)秘密公開將導致本可保持的競爭優(yōu)勢一并消弭的情形，可據(jù)此初步推定實際損失基本與全額研發(fā)成本相當；關(guān)于侵權(quán)獲利的證明則更依賴于被訴侵權(quán)產(chǎn)品的財務(wù)數(shù)據(jù)，如侵權(quán)人或其母公司為上市公司，相關(guān)公告披露數(shù)據(jù)可作為侵權(quán)獲利計算依據(jù)的基礎(chǔ)，又如產(chǎn)品通過第三方平臺對外銷售，由該無利害關(guān)系的第三方平臺留存的銷售數(shù)據(jù)基本可以精確統(tǒng)計產(chǎn)品銷量，再如規(guī)模、體量與侵權(quán)人類似的同行業(yè)其他主體披露的財務(wù)數(shù)據(jù)，均可計算侵權(quán)獲利。以上提示權(quán)利人圍繞損害賠償主張積極舉證，完善履行初步舉證證明責任，在證據(jù)提出環(huán)節(jié)充分協(xié)助法院查明案件事實。

（二）依據(jù)順位階梯式提供損害賠償主張，提供多種計算方案

立法明確規(guī)定侵害商業(yè)秘密糾紛損害賠償主張的結(jié)算依據(jù)適用順位不同，各類計算依據(jù)又存在多種計算方式，由于單一訴訟主張對應(yīng)的計算方式下各類證據(jù)的證明內(nèi)容不一定與待證事實間均具備關(guān)聯(lián)性及充足的證明力，法院可能僅會采納部分。筆者建議，圍繞在案證據(jù)提供不同的損害賠償主張計算依據(jù)，在各個主張下均盡可能提供多種計算方式，供合議庭參考。

在（2019）最高法知民終第562號卡波案中，天賜提出包括實際損失及侵權(quán)獲利兩種計算方式，圍繞實際損失提出如下主張：①因紐曼侵權(quán)低價銷售產(chǎn)品致天賜產(chǎn)品價差損失=（13年天賜產(chǎn)品平均售價－對比年度天賜產(chǎn)品平均售價）×對比年度天賜產(chǎn)品銷量；②以天賜產(chǎn)品審計報告及年報數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)參照專利侵權(quán)案件實際損失=天賜產(chǎn)品單件毛利×紐曼卡波銷量；

圍繞侵權(quán)獲利提出如下主張：①以紐曼配方助劑數(shù)量推算產(chǎn)品銷售額；②以紐曼官網(wǎng)宣傳產(chǎn)能推算銷售額；③公權(quán)力機關(guān)調(diào)取紐曼產(chǎn)品銷售額；④關(guān)聯(lián)案件及本案審理法院依法取得的財務(wù)資料及委托鑒定所確定的紐曼產(chǎn)品銷售額；⑤向合議庭申請責令紐曼提交其產(chǎn)品獲利數(shù)據(jù)。

最終兩審法院在認定紐曼構(gòu)成舉證妨礙及完全以侵權(quán)為業(yè)的情形下，結(jié)合天賜產(chǎn)品審計報告中發(fā)票載明的售價與公權(quán)力機關(guān)依法取得的紐曼產(chǎn)品發(fā)票售價基本持平的事實（采納實際損失主張②審計報告及侵權(quán)獲利主張③載明的原被告產(chǎn)品售價），推定適用天賜作為上市公司具備較高可信度的年報平均毛利潤（采納實際損失主張②天賜年平均毛利率），計算紐曼侵權(quán)獲利=紐曼產(chǎn)品總銷售額×天賜卡波產(chǎn)品平均銷售利潤×侵權(quán)持續(xù)時間/年。

筆者認為，商業(yè)秘密權(quán)利人可通過持有并實施商業(yè)秘密在市場競爭中獲得更多商業(yè)機會與競爭優(yōu)勢，相應(yīng)地，非法獲取、泄露、實施商業(yè)秘密的侵權(quán)人必然會削弱權(quán)利人競爭優(yōu)勢，減少商業(yè)機會。其中，實施非法獲取的商業(yè)秘密直接與權(quán)利人競爭，侵權(quán)行為人在侵權(quán)期間的財務(wù)數(shù)據(jù)與侵權(quán)獲利間具備密切的關(guān)聯(lián)性。而泄露商業(yè)秘密將削弱權(quán)利人可保持競爭優(yōu)勢的期間長度，甚至直接喪失競爭優(yōu)勢地位，相關(guān)商業(yè)秘密研發(fā)成本、未泄密前權(quán)利人利用商業(yè)秘密所獲收益、泄密前后權(quán)利人實施收益減少量均與實際損失具備對應(yīng)性。至于侵權(quán)行為僅局限于非法獲取的情形，雖然該部分損失難以通過證據(jù)證明，但并不意味著損失不存在，對此種情形亦應(yīng)予以懲處。在個案中，每種損害賠償計算方式所需證明內(nèi)容繁雜多樣，難以與計算方式中的各項要素一一對應(yīng)，權(quán)利人可通過盡可能多地圍繞實際損失及侵權(quán)獲利提出損害賠償計算方式的主張，以供合議庭參考適用其中能夠與案件事實高度關(guān)聯(lián)且可采信度高的部分證明內(nèi)容，通過精細化或概括計算的方式確定損害賠償金額，避免承擔舉證不能的不利后果。

上述分析建立在有限檢索和梳理基礎(chǔ)上，不一定妥當，請同行批評指正，不吝賜教！

參考文獻：
[1]TRIPs協(xié)定第45條第2款規(guī)定，在適當?shù)那闆r下，各成員可授權(quán)司法機關(guān)責令其退還利潤和／或支付法定的賠償，即使侵權(quán)人并非故意或沒有充分理由知道自己從事侵權(quán)活動。
[2]參見最高人民法院：《進一步加大知識產(chǎn)權(quán)案件損害賠償力度》，載《中國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟動態(tài)》，2016年第13期，第6頁。
[3]參見劉曉：《證明妨礙規(guī)則在確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中的適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2017年第2期，第55至63頁。

（原標題：侵害商業(yè)秘密糾紛損害賠償數(shù)額實證分析——司法審判實務(wù)對商業(yè)秘密保護啟示<六>）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：唐小妹 北京陽光知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解中心副主任、北京京成知識產(chǎn)權(quán)研究院高級顧問

王鋮灝 北京志霖律師事務(wù)所 律師 專利代理師

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：侵害商業(yè)秘密糾紛損害賠償數(shù)額實證分析——司法審判實務(wù)對商業(yè)秘密保護啟示（六）（點擊標題查看原文）

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