論專(zhuān)利文獻(xiàn)中涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”的專(zhuān)利審查（一）

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“本文結(jié)合《專(zhuān)利法》、《審查指南》以及相關(guān)案例，討論專(zhuān)利局關(guān)于專(zhuān)利申請(qǐng)中關(guān)于數(shù)值或數(shù)值范圍的審查尺度、最高人民法院關(guān)于數(shù)值范圍的侵權(quán)判定，并探討如何界定專(zhuān)利申請(qǐng)中的數(shù)值或數(shù)值范圍，從而給相關(guān)的專(zhuān)利撰寫(xiě)或?qū)彶橐庖?jiàn)的答復(fù)提供指導(dǎo)。本篇為第（一）篇?！?br/>

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作者：李航 北京博思佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司

摘要

在我國(guó)《專(zhuān)利法》中有明確的規(guī)定：專(zhuān)利申請(qǐng)文件的撰寫(xiě)要求高度精確和詳細(xì)，以確保其技術(shù)方案能夠被明確、完整地公開(kāi)。而在實(shí)踐過(guò)程中，無(wú)論是在前期的FTO（Freedom To Operate）分析、專(zhuān)利撰寫(xiě)過(guò)程中，還是在后續(xù)的無(wú)效判定、侵權(quán)判定等過(guò)程中，涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的審查和判定，都是一大難點(diǎn)。

而且，專(zhuān)利局和法院對(duì)“數(shù)值或數(shù)值范圍”的審查/認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)存在一些區(qū)別。舉例而言：在對(duì)數(shù)值或數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的創(chuàng)造性進(jìn)行審查的過(guò)程中，審查員往往會(huì)著重考慮這些技術(shù)特征是否屬于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過(guò)有限的試驗(yàn)就能得到的，即該技術(shù)特征是否是顯而易見(jiàn)的；而在專(zhuān)利的侵權(quán)判定等過(guò)程中，法院對(duì)于與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅在于參數(shù)的特定數(shù)值范圍的權(quán)利要求來(lái)講，其判斷的關(guān)鍵考量因素也變成了是否產(chǎn)生了“預(yù)料不到的技術(shù)效果”。

本文主要討論的內(nèi)容為：結(jié)合《專(zhuān)利法》、《審查指南》以及相關(guān)案例，討論專(zhuān)利局關(guān)于專(zhuān)利申請(qǐng)中關(guān)于數(shù)值或數(shù)值范圍的審查尺度、最高人民法院關(guān)于數(shù)值范圍的侵權(quán)判定，并探討如何界定專(zhuān)利申請(qǐng)中的數(shù)值或數(shù)值范圍，從而給相關(guān)的專(zhuān)利撰寫(xiě)或?qū)彶橐庖?jiàn)的答復(fù)提供指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：專(zhuān)利撰寫(xiě)，數(shù)值，數(shù)值范圍，侵權(quán)判定，審查

目錄

⊙第一章 緒論
1.1 專(zhuān)利文獻(xiàn)中的數(shù)值或數(shù)值范圍
1.2 本文討論內(nèi)容

⊙第二章 對(duì)于涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專(zhuān)利審查
2.1 新穎性的判斷
2.1.1 數(shù)值或數(shù)值范圍的概念
2.1.2 新穎性判斷的總體原則
2.1.3 新穎性判斷的特殊情形
2.1.4 修改權(quán)利要求書(shū)
2.1.5 新穎性審查的具體案例
2.2 創(chuàng)造性的判斷

⊙第三章 法院對(duì)于涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專(zhuān)利判決
3.1 專(zhuān)利侵權(quán)的判定原則
3.2 法院對(duì)于數(shù)值及數(shù)值范圍等同的相關(guān)規(guī)定
3.3 對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定的基本解讀
3.4 相關(guān)判例
3.4.1 相關(guān)判例具體內(nèi)容
3.4.2 對(duì)相關(guān)判例的分析
3.5 涉及等同判定的注意事項(xiàng)

⊙第四章 如何撰寫(xiě)含有數(shù)值或數(shù)值范圍的專(zhuān)利申請(qǐng)及OA答復(fù)
4.1 如何撰寫(xiě)清晰的專(zhuān)利申請(qǐng)文本
4.2 審查意見(jiàn)答復(fù)思路

⊙參考文獻(xiàn)

第一章  緒論

1.1 專(zhuān)利文獻(xiàn)中的數(shù)值或數(shù)值范圍

在專(zhuān)利的申請(qǐng)、審查以及后續(xù)的侵權(quán)判定等多個(gè)不同階段中，由于《專(zhuān)利法》對(duì)專(zhuān)利申請(qǐng)文件的撰寫(xiě)要求是高度精確和詳細(xì)，以確保其技術(shù)方案能夠被明確地、完整地公開(kāi)。因此，無(wú)論是申請(qǐng)人/權(quán)利人、審查機(jī)構(gòu)還是法院對(duì)于專(zhuān)利文件中的技術(shù)方案是否公開(kāi)充分、權(quán)利要求范圍如何精準(zhǔn)劃分都非常重視，尤其是涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”這一細(xì)分領(lǐng)域顯得更為復(fù)雜。因此，在這樣的前提下，筆者想引出本文的主題內(nèi)容：關(guān)于專(zhuān)利文獻(xiàn)中涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”的探討。

在專(zhuān)利申請(qǐng)時(shí)的檢索、撰寫(xiě)等過(guò)程中，當(dāng)撰寫(xiě)內(nèi)容涉及數(shù)值或數(shù)值范圍時(shí)，代理人應(yīng)當(dāng)如何全面地、詳細(xì)地為客戶(hù)進(jìn)行布局，從而最大程度地提高專(zhuān)利穩(wěn)定性、規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)？對(duì)于這類(lèi)權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性又該如何判斷？

在后續(xù)的審查階段中，對(duì)于涉案專(zhuān)利和對(duì)比文件中涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的技術(shù)特征，《專(zhuān)利審查指南》中對(duì)于這類(lèi)技術(shù)特征的新穎性和創(chuàng)造性的判斷是否有明確的規(guī)定？不同的審查員在審查過(guò)程中，對(duì)于審查尺度的把控又是否有不同？

此外，在專(zhuān)利的檢索、審查、侵權(quán)等過(guò)程中，都必然會(huì)涉及到技術(shù)特征的相同或等同判斷。在等同判斷的過(guò)程中，由于權(quán)利要求的技術(shù)特征的邊界具有不明確性以及對(duì)象產(chǎn)品有意或無(wú)意的設(shè)計(jì)變動(dòng)，使得對(duì)象產(chǎn)品與涉案專(zhuān)利是否構(gòu)成等同的判斷成為了一大難點(diǎn)。法院對(duì)于這類(lèi)涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的權(quán)利要求的判斷尺度是否有明確的把握標(biāo)準(zhǔn)？

這些都是涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專(zhuān)利在申請(qǐng)、審查和侵權(quán)等過(guò)程中比較棘手的問(wèn)題。

1.2 本文討論內(nèi)容

參考最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭在其推文[1]中所寫(xiě)的內(nèi)容：對(duì)于發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利中以數(shù)值或者連續(xù)變化的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征，不宜絕對(duì)排除等同原則的適用，但應(yīng)予嚴(yán)格限制。當(dāng)具有差異的數(shù)值或者數(shù)值范圍系以基本相同的技術(shù)手段，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)相同的功能，達(dá)到實(shí)質(zhì)相同的效果，且本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到；同時(shí)，綜合考慮技術(shù)領(lǐng)域、發(fā)明類(lèi)型、權(quán)利要求修改內(nèi)容等相關(guān)因素，認(rèn)定有關(guān)技術(shù)特征等同既不違背社會(huì)公眾對(duì)權(quán)利要求保護(hù)范圍的合理期待，又可以公平保護(hù)專(zhuān)利權(quán)的，可以認(rèn)定構(gòu)成等同技術(shù)特征。

由此可見(jiàn)，法院對(duì)于以數(shù)值或者連續(xù)變化的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的等同認(rèn)定，并沒(méi)有給出非常明確的界限，但是在實(shí)際的判例中，總體而言是存在一定的偏向性的。而根據(jù)近年來(lái)各級(jí)法院的判例，是否產(chǎn)生“預(yù)料不到的技術(shù)效果”已經(jīng)成為了侵權(quán)判定中的關(guān)鍵考量因素。根據(jù)審查實(shí)踐，對(duì)于以數(shù)值或數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征，不同審查員的審查尺度不盡相同，但是同樣會(huì)存在一定的偏向性。例如在創(chuàng)造性審查的過(guò)程中，當(dāng)審查員發(fā)現(xiàn)涉案專(zhuān)利相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征僅在于參數(shù)的特定數(shù)值范圍時(shí)，他們往往會(huì)考慮這樣的區(qū)別特征的引入是否屬于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過(guò)有限的試驗(yàn)就能得到的。

可見(jiàn)，在目前的審查尺度和判斷標(biāo)準(zhǔn)下，針對(duì)以數(shù)值或數(shù)值范圍所限定的技術(shù)特征的審查、等同認(rèn)定、侵權(quán)判定等，在細(xì)節(jié)上都存在著諸多特別之處。

因此，本文所探討的主要內(nèi)容為：參考《專(zhuān)利法》、《專(zhuān)利審查指南》等官方文獻(xiàn)，結(jié)合專(zhuān)利局對(duì)于以數(shù)值或數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的審查案例以及法院的判決案例，探討專(zhuān)利局對(duì)于數(shù)值和數(shù)值范圍的審查尺度、法院的判決標(biāo)準(zhǔn)，并總結(jié)專(zhuān)利代理師在專(zhuān)利申請(qǐng)、答辯等過(guò)程中應(yīng)該如何把握數(shù)值或數(shù)值范圍的撰寫(xiě)。

第二章  對(duì)于涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專(zhuān)利審查

對(duì)于專(zhuān)利文獻(xiàn)中一些使用成分含量、參數(shù)、比例關(guān)系等數(shù)值或數(shù)值范圍來(lái)限定技術(shù)特征的專(zhuān)利申請(qǐng)，在評(píng)判權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性時(shí)，若區(qū)別技術(shù)特征僅在于數(shù)值范圍，那么什么情形下該權(quán)利要求才能夠被認(rèn)定為具備新穎性和創(chuàng)造性的呢？本章節(jié)將結(jié)合《專(zhuān)利審查指南》的相關(guān)規(guī)定以及具體案例，分析涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專(zhuān)利申請(qǐng)的新穎性和創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)。

2.1 新穎性的判斷

我們都知道權(quán)利要求的新穎性的判斷適用單獨(dú)對(duì)比原則，而單獨(dú)對(duì)比原則的實(shí)質(zhì)是要求將發(fā)明或者實(shí)用新型的每項(xiàng)權(quán)利要求的每個(gè)技術(shù)方案分別與一份對(duì)比文件中記載的單個(gè)技術(shù)方案對(duì)比。

實(shí)際上，針對(duì)數(shù)值或數(shù)值范圍的權(quán)利要求的新穎性的判斷的總體原則依然適用單獨(dú)對(duì)比原則，但正如上一章所說(shuō)，在審查的細(xì)節(jié)上存在著諸多特別之處。

2.1.1 數(shù)值或數(shù)值范圍的概念

在對(duì)數(shù)值范圍進(jìn)行判斷的過(guò)程中，很多待判定的數(shù)值并非直接落入既定的數(shù)值范圍之中，而是落在數(shù)值范圍的端點(diǎn)處，此時(shí)就可能會(huì)出現(xiàn)歧義，因?yàn)閷?duì)于數(shù)值范圍的理解，在不同的領(lǐng)域、場(chǎng)景下，相同的表達(dá)方式可能會(huì)出現(xiàn)含義不同的情況。因此，在專(zhuān)利審查的過(guò)程中，為了避免產(chǎn)生歧義，在《專(zhuān)利審查指南》[2]的第二部分第二章3.3“權(quán)利要求的撰寫(xiě)規(guī)定”中進(jìn)行了如下規(guī)定：在一般情況下，權(quán)利要求中包含有數(shù)值范圍的，其數(shù)值范圍盡量以數(shù)學(xué)方式表達(dá)，例如，“≥30℃”、“＞5”等。通常，“大于”、“小于”、“超過(guò)”等理解為不包括本數(shù)；“以上”、“以下”、“以?xún)?nèi)”等理解為包括本數(shù)。

2.1.2 新穎性判斷的總體原則

在《專(zhuān)利審查指南》的第二部分第三章3.2.4“數(shù)值或數(shù)值范圍”[2]部分，對(duì)數(shù)值或數(shù)值范圍的審查基準(zhǔn)進(jìn)行了如下規(guī)定：

如果要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型中存在以數(shù)值或者連續(xù)變化的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征，例如部件的尺寸、溫度、壓力以及組合物的組分含量，而其余技術(shù)特征與對(duì)比文件相同，則其新穎性的判斷應(yīng)當(dāng)依照以下各項(xiàng)規(guī)定。（為了便于讀者理解，本文采用手繪圖對(duì)各案例分別進(jìn)行表示）

（1）對(duì)比文件公開(kāi)的數(shù)值或者數(shù)值范圍落在上述限定的技術(shù)特征的數(shù)值范圍內(nèi)，將破壞要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

【例1】

專(zhuān)利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種銅基形狀記憶合金，包含10％～35％（重量）的鋅和2％～8％（重量）的鋁，余量為銅。如果對(duì)比文件公開(kāi)了包含20％（重量）鋅和5％（重量）鋁的銅基形狀記憶合金，則上述對(duì)比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖1所示：

圖1 例1中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

【例2】
專(zhuān)利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種熱處理臺(tái)車(chē)窯爐，其拱襯厚度為100～400毫米。如果對(duì)比文件公開(kāi)了拱襯厚度為180～250毫米的熱處理臺(tái)車(chē)窯爐，則該對(duì)比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖2所示：

圖2 例2中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

（2）對(duì)比文件公開(kāi)的數(shù)值范圍與上述限定的技術(shù)特征的數(shù)值范圍部分重疊或者有一個(gè)共同的端點(diǎn)，將破壞要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

【例3】

專(zhuān)利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種氮化硅陶瓷的生產(chǎn)方法，其燒成時(shí)間為1～10小時(shí)。如果對(duì)比文件公開(kāi)的氮化硅陶瓷的生產(chǎn)方法中的燒成時(shí)間為4～12小時(shí)，由于燒成時(shí)間在4～10小時(shí)的范圍內(nèi)重疊，則該對(duì)比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖3所示：

圖3 例3中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

【例4】
專(zhuān)利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種等離子噴涂方法，噴涂時(shí)的噴槍功率為20～50ｋＷ。如果對(duì)比文件公開(kāi)了噴槍功率為50～80ｋＷ 的等離子噴涂方法，因?yàn)榫哂泄餐亩它c(diǎn)50ｋＷ，則該對(duì)比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖4所示：

圖4 例4中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

（3）對(duì)比文件公開(kāi)的數(shù)值范圍的兩個(gè)端點(diǎn)將破壞上述限定的技術(shù)特征為離散數(shù)值并且具有該兩端點(diǎn)中任一個(gè)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性，但不破壞上述限定的技術(shù)特征為該兩端點(diǎn)之間任一數(shù)值的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

【例5】
專(zhuān)利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種二氧化鈦光催化劑的制備方法，其干燥溫度為40℃、58℃、75℃或者100℃。如果對(duì)比文件公開(kāi)了干燥溫度為40℃～100℃的二氧化鈦光催化劑的制備方法，則該對(duì)比文件破壞干燥溫度分別為40℃和100℃時(shí)權(quán)利要求的新穎性，但不破壞干燥溫度分別為58℃和75℃時(shí)權(quán)利要求的新穎性。如圖5所示：

圖5 例5中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

（4）上述限定的技術(shù)特征的數(shù)值或者數(shù)值范圍落在對(duì)比文件公開(kāi)的數(shù)值范圍內(nèi)，并且與對(duì)比文件公開(kāi)的數(shù)值范圍沒(méi)有共同的端點(diǎn)，則對(duì)比文件不破壞要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

【例6】
專(zhuān)利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種內(nèi)燃機(jī)用活塞環(huán)，其活塞環(huán)的圓環(huán)直徑為95毫米，如果對(duì)比文件公開(kāi)了圓環(huán)直徑為70～105毫米的內(nèi)燃機(jī)用活塞環(huán)，則該對(duì)比文件不破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖6所示：

圖6 例6中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

【例7】
專(zhuān)利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種乙烯－丙烯共聚物，其聚合度為100～200，如果對(duì)比文件公開(kāi)了聚合度為50～400的乙烯－丙烯共聚物，則該對(duì)比文件不破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖7所示：

圖7 例7中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

作為專(zhuān)利代理師而言，在撰寫(xiě)的過(guò)程中，當(dāng)遇到涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的權(quán)利要求時(shí)，一定要注重所撰寫(xiě)的權(quán)利要求的數(shù)值或數(shù)值范圍與現(xiàn)有技術(shù)中所披露的相關(guān)內(nèi)容之間的關(guān)系。在撰寫(xiě)時(shí)即為申請(qǐng)人提供完整的、全面的專(zhuān)利分析，確保所撰寫(xiě)的涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的權(quán)利要求具備新穎性。

2.1.3 新穎性判斷的特殊情形

除了上述總體判斷規(guī)則之外，在對(duì)產(chǎn)品權(quán)利要求新穎性的審查過(guò)程中，還有可能遇到一些包含性能、參數(shù)、用途或者制備方法等特征的權(quán)利要求，也就是說(shuō)權(quán)利要求中的數(shù)值或數(shù)值范圍不是單純地依靠數(shù)字來(lái)限定，而是通過(guò)物理或者化學(xué)參數(shù)的形式出現(xiàn)。而在審查實(shí)踐中，如果產(chǎn)品權(quán)利要求的區(qū)別技術(shù)特征僅為參數(shù)時(shí)，審查員往往會(huì)考慮數(shù)值或數(shù)值范圍的參數(shù)特征的不同是否能夠得出產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的不同，若產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)實(shí)質(zhì)上相同，那么即使在參數(shù)的數(shù)值或數(shù)值范圍存在區(qū)別時(shí)，產(chǎn)品權(quán)利要求也不具備新穎性。

對(duì)于這一點(diǎn)，在《專(zhuān)利審查指南》的第二部分第三章3.2.5“包含性能、參數(shù)、用途或者制備方法等特征的產(chǎn)品權(quán)利要求”[2]部分，進(jìn)行了如下規(guī)定：

對(duì)于包含性能、參數(shù)、用途、制備方法等特征的產(chǎn)品權(quán)利要求新穎性的審查，應(yīng)當(dāng)按照以下原則進(jìn)行。

（1）包含性能、參數(shù)特征的產(chǎn)品權(quán)利要求

對(duì)于這類(lèi)權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利要求中的性能、參數(shù)特征是否隱含了要求保護(hù)的產(chǎn)品具有某種特定結(jié)構(gòu)和/或組成。如果該性能、參數(shù)隱含了要求保護(hù)的產(chǎn)品具有區(qū)別于對(duì)比文件產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成，則該權(quán)利要求具備新穎性；相反，如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)該性能、參數(shù)無(wú)法將要求保護(hù)的產(chǎn)品與對(duì)比文件產(chǎn)品區(qū)分開(kāi)，則可推定要求保護(hù)的產(chǎn)品與對(duì)比文件產(chǎn)品相同，因此申請(qǐng)的權(quán)利要求不具備新穎性，除非申請(qǐng)人能夠根據(jù)申請(qǐng)文件或者現(xiàn)有技術(shù)證明權(quán)利要求中包含性能、參數(shù)特征的產(chǎn)品與對(duì)比文件產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)和/或組成上不同。例如，專(zhuān)利申請(qǐng)的權(quán)利要求為用X 衍射數(shù)據(jù)等多種參數(shù)表征的一種結(jié)晶形態(tài)的化合物A，對(duì)比文件公開(kāi)的也是結(jié)晶形態(tài)的化合物A，如果根據(jù)對(duì)比文件公開(kāi)的內(nèi)容，難以將兩者的結(jié)晶形態(tài)區(qū)分開(kāi)，則可推定要求保護(hù)的產(chǎn)品與對(duì)比文件產(chǎn)品相同，該申請(qǐng)的權(quán)利要求相對(duì)于對(duì)比文件而言不具備新穎性，除非申請(qǐng)人能夠根據(jù)申請(qǐng)文件或者現(xiàn)有技術(shù)證明，申請(qǐng)的權(quán)利要求所限定的產(chǎn)品與對(duì)比文件公開(kāi)的產(chǎn)品在結(jié)晶形態(tài)上的確不同。

相對(duì)來(lái)說(shuō)，在機(jī)械領(lǐng)域中，所出現(xiàn)的往往是“某結(jié)構(gòu)的數(shù)量為4個(gè)”或者“某結(jié)限位件的長(zhǎng)度為3~5cm”這類(lèi)對(duì)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)進(jìn)行直接限定的數(shù)值/數(shù)值范圍特征。而在某些特殊的領(lǐng)域（例如化學(xué)領(lǐng)域）中，參數(shù)特征有時(shí)候并非是針對(duì)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)進(jìn)行的直接限定。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)產(chǎn)品權(quán)利要求中的一個(gè)或多個(gè)技術(shù)特征無(wú)法直接用結(jié)構(gòu)特征予以清楚地表征時(shí)，允許借助物理或化學(xué)參數(shù)表征，而當(dāng)無(wú)法用結(jié)構(gòu)特征并且也不能用參數(shù)特征予以清楚地表征時(shí)，允許借助方法特征進(jìn)行表征。也就是說(shuō)，某些產(chǎn)品權(quán)利要求中出現(xiàn)參數(shù)特征是因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)特征無(wú)法清楚地表征權(quán)利要求所要求的保護(hù)范圍等原因，因此采用參數(shù)特征來(lái)做間接限定。所以參數(shù)特征的不同，并不一定意味著產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的不同，有可能只是因?yàn)闊o(wú)法用結(jié)構(gòu)特征予以清楚地表征。因此，對(duì)于參數(shù)特征，正如上文所述：審查員往往會(huì)考慮數(shù)值或數(shù)值范圍的參數(shù)特征的不同是否能夠得出產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的不同，若產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)實(shí)質(zhì)上相同，那么即使在參數(shù)的數(shù)值或數(shù)值范圍存在區(qū)別時(shí)，產(chǎn)品權(quán)利要求也不具備新穎性。

因此，專(zhuān)利代理師在對(duì)此類(lèi)權(quán)利要求的新穎性進(jìn)行撰寫(xiě)或者判斷時(shí)，需要重點(diǎn)考慮作為區(qū)別技術(shù)特征的參數(shù)特征是否實(shí)質(zhì)上對(duì)產(chǎn)品權(quán)利要求中所限定的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了影響。

2.1.4 修改權(quán)利要求書(shū)

除了申請(qǐng)時(shí)提交的權(quán)利要求書(shū)之外，關(guān)于答復(fù)審查意見(jiàn)時(shí)，權(quán)利要求中包含的數(shù)值范圍也可以在允許的情況下進(jìn)行修改。對(duì)此，《專(zhuān)利審查指南》的第二部分第八章5.2.2“允許的修改”[2]部分，做了如下規(guī)定：

這里所說(shuō)的“允許的修改”，主要指符合專(zhuān)利法第三十三條規(guī)定的修改。

其中，5.2.2.1“對(duì)權(quán)利要求書(shū)的修改”部分具體規(guī)定了：

變更獨(dú)立權(quán)利要求中的技術(shù)特征，以克服原獨(dú)立權(quán)利要求未以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)、未清楚地限定要求專(zhuān)利保護(hù)的范圍或者無(wú)新穎性或創(chuàng)造性等缺陷。只要變更了技術(shù)特征的獨(dú)立權(quán)利要求所述的技術(shù)方案未超出原說(shuō)明書(shū)和權(quán)利要求書(shū)記載的范圍，這種修改就應(yīng)當(dāng)被允許。

對(duì)于含有數(shù)值范圍技術(shù)特征的權(quán)利要求中數(shù)值范圍的修改，只有在修改后數(shù)值范圍的兩個(gè)端值在原說(shuō)明書(shū)和/或權(quán)利要求書(shū)中已確實(shí)記載且修改后的數(shù)值范圍在原數(shù)值范圍之內(nèi)的前提下，才是允許的。例如，權(quán)利要求的技術(shù)方案中，某溫度為20℃～90℃，對(duì)比文件公開(kāi)的技術(shù)內(nèi)容與該技術(shù)方案的區(qū)別是其所公開(kāi)的相應(yīng)的溫度范圍為0℃～100℃，該文件還公開(kāi)了該范圍內(nèi)的一個(gè)特定值40℃，因此，審查員在審查意見(jiàn)通知書(shū)中指出該權(quán)利要求無(wú)新穎性。如果發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)的說(shuō)明書(shū)或者權(quán)利要求書(shū)還記載了20℃～90℃范圍內(nèi)的特定值40℃、60℃和80℃，則允許申請(qǐng)人將權(quán)利要求中該溫度范圍修改成60℃～80℃或者60℃～90℃。

此外，5.2.3“不允許的修改”部分做了如下規(guī)定：

作為一個(gè)原則，凡是對(duì)說(shuō)明書(shū)（及其附圖）和權(quán)利要求書(shū)作出不符合專(zhuān)利法第三十三條規(guī)定的修改，均是不允許的。

具體地說(shuō)，如果申請(qǐng)的內(nèi)容通過(guò)增加、改變和/或刪除其中的一部分，致使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員看到的信息與原申請(qǐng)記載的信息不同，而且又不能從原申請(qǐng)記載的信息中直接地、毫無(wú)疑義地確定，那么，這種修改就是不允許的。

這里所說(shuō)的申請(qǐng)內(nèi)容，是指原說(shuō)明書(shū)（及其附圖）和權(quán)利要求書(shū)記載的內(nèi)容，不包括任何優(yōu)先權(quán)文件的內(nèi)容。

5.2.3.2“不允許的改變”：

由不明確的內(nèi)容改成明確具體的內(nèi)容而引入原申請(qǐng)文件中沒(méi)有的新的內(nèi)容。

【例1】
一件有關(guān)合成高分子化合物的發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)，原申請(qǐng)文件中只記載在“較高的溫度”下進(jìn)行聚合反應(yīng)。當(dāng)申請(qǐng)人看到審查員引證的一份對(duì)比文件中記載了在40℃下進(jìn)行同樣的聚合反應(yīng)后，將原說(shuō)明書(shū)中“較高的溫度”改成“高于40℃的溫度”。雖然“高于40℃的溫度”的提法包括在“較高的溫度”范圍內(nèi)，但是，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，并不能從原申請(qǐng)文件中理解到“較高的溫度”是指“高于40℃的溫度”。因此，這種修改引入了新內(nèi)容。

改變說(shuō)明書(shū)中的某些特征，使得改變后反映的技術(shù)內(nèi)容不同于原申請(qǐng)文件記載的內(nèi)容，超出了原說(shuō)明書(shū)和權(quán)利要求書(shū)記載的范圍。

【例2】
原申請(qǐng)文件中限定溫度條件為10℃或者300℃，后來(lái)說(shuō)明書(shū)中修改為10℃～300℃，如果根據(jù)原申請(qǐng)文件記載的內(nèi)容不能直接地、毫無(wú)疑義地得到該溫度范圍，則該修改超出了原說(shuō)明書(shū)和權(quán)利要求書(shū)記載的范圍。

【例3】
原申請(qǐng)文件中限定組合物的某成分的含量為5%或者45%～60%，后來(lái)說(shuō)明書(shū)中修改為5%～60%，如果根據(jù)原申請(qǐng)文件記載的內(nèi)容不能直接地、毫無(wú)疑義地得到該含量范圍，則該修改超出了原說(shuō)明書(shū)和權(quán)利要求書(shū)記載的范圍。

由上述《專(zhuān)利審查指南》中所列舉的各項(xiàng)允許和不允許的修改可知，作為專(zhuān)利代理師在撰寫(xiě)的過(guò)程中，當(dāng)權(quán)利要求相對(duì)于背景技術(shù)的改進(jìn)點(diǎn)涉及數(shù)值或數(shù)值范圍時(shí)，最好給出兩個(gè)端點(diǎn)值和/或兩個(gè)端點(diǎn)值附近的實(shí)施例；而當(dāng)數(shù)值范圍較寬時(shí)，還應(yīng)當(dāng)給出至少一個(gè)中間值的實(shí)施例。這樣做的目的是為了給出充分的依據(jù)，從而能夠在后續(xù)的程序中對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行修改時(shí)，確保權(quán)利要求的修改符合專(zhuān)利法第三十三條以及專(zhuān)利法第二十六條第二款的規(guī)定。

2.1.5 新穎性審查的具體案例

對(duì)于包含參數(shù)特征的產(chǎn)品權(quán)利要求，在其與對(duì)比文件的差異僅為所限定的參數(shù)特征時(shí)，如果所屬領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)專(zhuān)利文件或?qū)＠暾?qǐng)文件能夠確認(rèn)該參數(shù)特征是由產(chǎn)品特定的結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的，參數(shù)特征的不同暗含著產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的不同，則產(chǎn)品權(quán)利要求具備新穎性[3]。

【案例1】

在（2016）京73行初2798號(hào)所涉案件中，權(quán)利要求1保護(hù)一種太陽(yáng)能電池用聚酯樹(shù)脂片，具體限定該聚酯樹(shù)脂片在波長(zhǎng)300nm～350nm下的光線(xiàn)透射率為0.005%～10%，相對(duì)反射率為80%～105%，表觀密度為1.37g/cm3～1.65g/cm3，光學(xué)濃度為0.55～3.50，光學(xué)濃度偏差相對(duì)于中心值在20%以?xún)?nèi)。

對(duì)比文件1公開(kāi)了一種用于密封太陽(yáng)能電池的背面薄膜，同樣為在聚酯樹(shù)脂層上具有二氧化鈦層的聚酯樹(shù)脂片，但對(duì)比文件1未公開(kāi)權(quán)利要求1中所限定的光線(xiàn)透射率、相對(duì)反射率和光學(xué)濃度偏差參數(shù)。

最高院認(rèn)為：本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)比文件1是否隱含公開(kāi)了本專(zhuān)利權(quán)利要求1的以下技術(shù)特征：（1）波長(zhǎng)300～350nm的光線(xiàn)透射率為0.005～10％；（2）相對(duì)反射率為80％以上105％以下；（3）光學(xué)濃度偏差相對(duì)于中心值在20％以?xún)?nèi)。

本專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)記載，聚酯樹(shù)脂片的“光學(xué)濃度偏差在20%的范圍以外時(shí)，會(huì)波及UV透射率的偏差、總光線(xiàn)透射率的偏差、相對(duì)反射率的偏差?！睋?jù)此可知，如果光學(xué)濃度偏差過(guò)大，會(huì)影響UV透射率和相對(duì)反射率，因此，權(quán)利要求1限定的前述三個(gè)技術(shù)特征，其中光線(xiàn)透射率和相對(duì)反射率不僅由二氧化鈦的含量和粒徑?jīng)Q定，也與特征（3），即光學(xué)濃度偏差相關(guān)。因此，特征（3）是否被公開(kāi)是對(duì)比文件1能否影響本專(zhuān)利權(quán)利要求1新穎性問(wèn)題的關(guān)鍵。

在聚酯樹(shù)脂片的生產(chǎn)中，光學(xué)濃度偏差與二氧化鈦在產(chǎn)品中的均勻分布程度相關(guān)，而均勻分布程度取決于加工工藝。對(duì)比文件1的實(shí)施例4-6的加工工藝是將二氧化鈦顆粒與原料摻混后擠出。而本專(zhuān)利的相關(guān)工藝為將含有二氧化鈦的母料片與聚酯片混合后擠出，屬于二次分散的工藝，即先形成50%二氧化鈦重量的母料片（第一次分散），將母料片與聚酯片混合后擠出（第二次分散），二次分散工藝與對(duì)比文件1中的直接將二氧化鈦顆粒與基礎(chǔ)片混合擠出的工藝相比，具有混合均勻性更高的優(yōu)勢(shì)，由于對(duì)比文件1與本專(zhuān)利采取了不同的工藝，其公開(kāi)的技術(shù)方案和相關(guān)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)中也并未限定相關(guān)參數(shù)，因此，不能推定出采用對(duì)比文件1中制備方法獲得的產(chǎn)品，其光學(xué)濃度偏差相對(duì)于中心值在20%以?xún)?nèi)的范圍內(nèi)，也即，對(duì)比文件1的方案中并未公開(kāi)特征（3）。

基于上述理由，對(duì)比文件1并未公開(kāi)特征（3），且由于特征（1）和（2）與特征（3）相關(guān)聯(lián)，在未公開(kāi)特征（3）的基礎(chǔ)上，對(duì)比文件1也未公開(kāi)特征（1）和（2）。因此，被告認(rèn)定本專(zhuān)利權(quán)利要求1的技術(shù)方案相對(duì)于對(duì)比文件1具有新穎性，并無(wú)不當(dāng)。

【案例2】

在第32159號(hào)復(fù)審決定（99801366.8）所涉案件中，權(quán)利要求1要求保護(hù)一種多晶型體（晶體A），采用X射線(xiàn)粉末衍射圖譜參數(shù)定義，對(duì)比文件1公開(kāi)了同一化合物的晶體，但是采用紅外光譜參數(shù)定義。決定認(rèn)為，雖然權(quán)利要求1與對(duì)比文件1采用了不同的理化參數(shù)定義，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法將二者直接進(jìn)行比較；但是，對(duì)比分析涉案申請(qǐng)說(shuō)明書(shū)記載的晶體A的紅外光譜數(shù)據(jù)和對(duì)比文件1公開(kāi)的晶體的紅外光譜數(shù)據(jù)，二者具有較大的相似性，僅存的部分差異并不具有重要的鑒別意義，導(dǎo)致所屬領(lǐng)域技術(shù)人員不能將二者區(qū)分開(kāi)來(lái)，因此推定權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件1不具備新穎性。

2.2 創(chuàng)造性的判斷

在《專(zhuān)利審查指南》中，對(duì)于由數(shù)值或數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的創(chuàng)造性并未給出具體的規(guī)定，也并沒(méi)有舉例。因此，涉及數(shù)值范圍的創(chuàng)造性的評(píng)判，原則上需要遵循創(chuàng)造性審查的三步法。

但是對(duì)于與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅在于參數(shù)的特定數(shù)值范圍的權(quán)利要求，如果按照審查指南中“三步法”的方式來(lái)評(píng)判其是否具有“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”，往往會(huì)將問(wèn)題歸結(jié)到權(quán)利要求中的特定數(shù)值范圍是否能夠“通過(guò)合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)得到”?！秾?zhuān)利審查指南》中關(guān)于“有限的試驗(yàn)”的規(guī)定僅僅是原則性的，并未對(duì)具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍進(jìn)行細(xì)化，如此一來(lái)，得到的結(jié)論也容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

根據(jù)近年來(lái)各級(jí)法院的判例，對(duì)于與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅在于參數(shù)的特定數(shù)值范圍的權(quán)利要求來(lái)講，是否產(chǎn)生“預(yù)料不到的技術(shù)效果”已經(jīng)成為其創(chuàng)造性判斷的關(guān)鍵考量因素。

下面我們通過(guò)一個(gè)具體的判例作為參考。

【例】（2019）京73行初4315號(hào)

涉案專(zhuān)利權(quán)利要求范圍：

1.一種電路，包括：
晶體管柵極，其形成于集成電路的襯底上；
柵極絕緣體，其形成于所述晶體管柵極與所述集成電路的所述襯底之間，且其中所述柵極絕緣體的一部分為所述晶體管柵極界定有源區(qū)域；
絕緣層，其形成于所述晶體管柵極上；
金屬觸點(diǎn)插塞，其形成于直接在所述有源區(qū)域上的所述絕緣層的一部分中，所述金屬觸點(diǎn)插塞與所述晶體管柵極形成電接觸，并且其中所述金屬觸點(diǎn)形成于位于柵極氧化層上的所述晶體管柵極的區(qū)域上；
以及
配置于所述晶體管柵極與所述絕緣層之間的蝕刻停止層，其中所述蝕刻停止層包括Ti，且形成為所述晶體管柵極的厚度的四分之一的厚度。

復(fù)審委在針對(duì)涉案專(zhuān)利的無(wú)效決定中指出：將刻蝕停止層厚度設(shè)置為下方需要保護(hù)層的1/4以得到期望的防護(hù)效果，這對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)可以根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行選擇的，而且選擇這樣的厚度，并沒(méi)有產(chǎn)生預(yù)想不到的技術(shù)效果，其技術(shù)效果是可以預(yù)期的。因此，在對(duì)比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對(duì)比文件2和本領(lǐng)域公知常識(shí)，從而得到權(quán)利要求1的技術(shù)方案，對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是顯而易見(jiàn)的，因此權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件1、2和本領(lǐng)域公知常識(shí)的結(jié)合不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著技術(shù)進(jìn)步，因此不具備專(zhuān)利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。

專(zhuān)利權(quán)人在行政訴訟的訴狀中對(duì)復(fù)審委的意見(jiàn)并不贊同，認(rèn)為復(fù)審委沒(méi)有給出公知常識(shí)的證據(jù)。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：對(duì)于蝕刻停止層為1/4是否為區(qū)別技術(shù)特征，本專(zhuān)利中權(quán)利要求中對(duì)蝕刻停止層為1/4所能達(dá)到的效果及采用1/4的原因未進(jìn)行闡述，亦未有實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)證實(shí)蝕刻層設(shè)置為1/4的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。故本院難以認(rèn)定本專(zhuān)利設(shè)置蝕刻停止層的1/4的厚度，系在先技術(shù)的實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，亦不能作為區(qū)別技術(shù)特征。

專(zhuān)利權(quán)人不服該判決，并提出上訴。在（2020）最高法知行終36號(hào)二審行政判決書(shū)中提到：

本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對(duì)防止柵極被過(guò)度刻蝕的技術(shù)問(wèn)題時(shí)，能夠根據(jù)柵極刻蝕工藝需要合理選擇各種常見(jiàn)的停止層材料并依照蝕刻速度合理選用停止層厚度，采用Ti作為硬質(zhì)的蝕刻停止層從而提高防護(hù)效果，是本領(lǐng)域常用的用于蝕刻停止層的材料，屬于本領(lǐng)域的公知常識(shí)，至于蝕刻的厚度，則是本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)蝕刻需要所做的選擇，1/4厚度的選擇并沒(méi)有產(chǎn)生意想不到的技術(shù)效果。

從上述判例中可以看出，是否產(chǎn)生“預(yù)料不到的技術(shù)效果”是判斷數(shù)值或數(shù)值范圍對(duì)創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)的關(guān)鍵考量因素。因此，對(duì)于專(zhuān)利代理師而言，在撰寫(xiě)專(zhuān)利申請(qǐng)文件時(shí)，在權(quán)利要求中對(duì)參數(shù)的數(shù)值或數(shù)值范圍進(jìn)行限定的同時(shí)，也需要在說(shuō)明書(shū)中對(duì)數(shù)值/數(shù)值范圍的選擇所能帶來(lái)的技術(shù)效果進(jìn)行充分的描述，從而為專(zhuān)利權(quán)的獲取和后續(xù)的穩(wěn)定性提供幫助。

綜上所述，在基于數(shù)值或數(shù)值范圍判斷權(quán)利要求的創(chuàng)造性時(shí)，往往由于難以進(jìn)行特征比對(duì)、難以舉出預(yù)料不到的技術(shù)效果等原因而使得創(chuàng)造性證明變得困難，這時(shí)作為專(zhuān)利代理師可以考慮：

（1）基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的基礎(chǔ)知識(shí)，盡可能比對(duì)技術(shù)特征。
（2）不僅要考慮對(duì)比文件與本專(zhuān)利相關(guān)部分的內(nèi)容，還要考慮對(duì)比文件的其他具體實(shí)施例，避免出現(xiàn)未發(fā)現(xiàn)對(duì)比文件破壞本申請(qǐng)權(quán)利要求的新穎性的情況。
（3）盡量找出本申請(qǐng)權(quán)利要求中的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征所帶來(lái)的優(yōu)于對(duì)比文件的技術(shù)效果。特別是，本申請(qǐng)中記載的比較例（即與本申請(qǐng)作對(duì)比參照的例子）與對(duì)比文件公開(kāi)的內(nèi)容相當(dāng)時(shí)，會(huì)更有說(shuō)服力。
（4）當(dāng)技術(shù)效果是由多個(gè)數(shù)值范圍的組合共同實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以考慮爭(zhēng)辯通過(guò)合乎邏輯的分析、推理或者有限次試驗(yàn)也無(wú)法得到，來(lái)獲取審查員的認(rèn)可。

*因文章內(nèi)容較長(zhǎng)，本文分三篇發(fā)布，后文還請(qǐng)持續(xù)關(guān)注IPRdaily公眾號(hào)。

參考文獻(xiàn)：
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（原標(biāo)題：關(guān)于專(zhuān)利文獻(xiàn)中涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”的探討）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李航 北京博思佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論專(zhuān)利文獻(xiàn)中涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”的專(zhuān)利審查（一）（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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