涉針灸專利的創(chuàng)造性判斷

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“上訴人國家知識產(chǎn)權局、上訴人杭州某醫(yī)療科技有限公司與被上訴人杭州某醫(yī)療器械有限公司實用新型專利權無效行政糾紛案?！?/strong>

涉針灸專利的創(chuàng)造性判斷

——（2022）最高法知行終132號

裁判要旨

涉針灸等中醫(yī)藥專利的創(chuàng)造性評價中，應當結合本領域技術人員的認知特點和中醫(yī)施治規(guī)律，甄別區(qū)別技術特征并審慎判斷技術方案是否顯而易見，尤其應避免簡單套用針對現(xiàn)代醫(yī)學技術的評價方法，低估中醫(yī)藥技術方案的創(chuàng)新程度。

關鍵詞

行政 實用新型專利權無效 創(chuàng)造性 中醫(yī)藥 針灸 中醫(yī)施治規(guī)律

基本案情

某醫(yī)療器械公司系專利號為201520631644.0、名稱為“一種高效自發(fā)電化學電流聯(lián)動撳針”的實用新型專利的專利權人。2019年10月28日，某醫(yī)療科技公司針對本專利權提出的無效宣告請求，對此國家知識產(chǎn)權局于2020年8月4日作出第45693號無效宣告請求審查決定，認為本專利不具備創(chuàng)造性，宣告本專利權全部無效。某醫(yī)療器械公司不服，向一審法院提起訴訟，請求撤銷被訴決定，判令國家知識產(chǎn)權局重新作出決定。

一審法院作出一審行政判決：一、撤銷國家知識產(chǎn)權局作出的第45693號無效宣告請求審查決定；二、國家知識產(chǎn)權局重新作出無效宣告請求審查決定。國家知識產(chǎn)權局、某醫(yī)療科技公司不服，提出上訴，最高人民法院于2023年10月25日作出（2022）最高法知行終132號行政判決：駁回上訴，維持原判。

裁判意見

法院生效裁判認為，與本專利權利要求1最接近的現(xiàn)有技術是證據(jù)1公開的技術方案，二者的區(qū)別技術特征是：連接黏貼其他撳針的導電醫(yī)用膠布，前述導電醫(yī)用膠布由導電膠與涂膠布制成，該導電醫(yī)用膠布的涂膠布是具有導電性能涂膠布?；谏鲜鰠^(qū)別技術特征，結合本專利的背景技術與發(fā)明目的，本專利權利要求1實際要解決的技術問題應為：如何利用人體皮膚自身特性，通過電化學提高撳針療效。證據(jù)2中關于電流的技術路徑、電流的功能效果均與本專利不同。證據(jù)2中導電膠、導電布導入的是外部電流，而本專利權利要求1中醫(yī)用導電膠布所傳導的電流是人體皮膚自身產(chǎn)生的化學電流，二者在電流來源、強度、路徑上差異較大，不能僅因均利用了“電流”，就認為現(xiàn)有技術給出了啟示。證據(jù)2中，之所以要導入外部電流，其目的是“離子導入給藥、經(jīng)皮接收給藥”時確保藥物更好更快地通過皮膚進入人體，即如何提高給藥質效；而本專利權利要求1中“電化學電流聯(lián)動”的技術追求在于通過該電化學電流聯(lián)動提升撳針療效，在此過程中并不存在“通過加電讓藥物更好更快地通過皮膚進入人體”的技術構思，二者作用機制及達到效果均有實質差異，證據(jù)2并未給出通過上述區(qū)別技術特征解決上述技術問題、進而與證據(jù)1結合得到權利要求1的技術啟示。上述區(qū)別技術特征亦不屬于本領域常規(guī)技術手段。因此，相較于證據(jù)1、證據(jù)2和公知常識的結合，本專利權利要求1具有實質性特點和進步，即具備創(chuàng)造性。

另外，本專利所屬針灸領域是傳統(tǒng)中醫(yī)藥學中的分支領域，該領域與現(xiàn)代科技手段的結合途徑較為有限，對現(xiàn)有技術資源的整合難度較高，所屬領域技術人員容易想到的技術構思、路徑、手段較為局限。因此，在涉針灸專利技術方案的創(chuàng)造性審查中，應審慎甄別此類專利與現(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征，站在本領域技術人員的角度，從手段、功能、效果、背景技術、發(fā)明目的、解決問題等多個維度考察相關權利要求是否顯而易見，避免簡單套用針對現(xiàn)代醫(yī)學領域新興技術的評價方法，警惕因“事后諸葛亮”低估針灸技術的創(chuàng)新程度。

關聯(lián)索引

《中華人民共和國專利法》第22條第3款（本案適用的是2009年10月1日施行的《中華人民共和國專利法》第22條第3款）

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院
行政判決書

（2022）最高法知行終132號

上訴人（一審被告）：國家知識產(chǎn)權局。住所地：北京市海淀區(qū)薊門橋西土城路6號。
法定代表人：申長雨，該局局長。
委托訴訟代理人：張某，該局審查員。
委托訴訟代理人：趙某，該局審查員。
　　
上訴人（一審第三人、無效宣告請求人）：杭州某醫(yī)療科技有限公司。住所地：浙江省杭州市。
法定代表人：陳某，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：胡寅旭，杭州仁杰專利代理事務所（特殊普通合伙）專利代理師。

被上訴人（一審原告、專利權人）：杭州某醫(yī)療器械有限公司。住所地：浙江省杭州市。
法定代表人：張某某，該公司總經(jīng)理。
　　
上訴人國家知識產(chǎn)權局、上訴人杭州某醫(yī)療科技有限公司（以下簡稱某醫(yī)療科技公司）與被上訴人杭州某醫(yī)療器械有限公司（以下簡稱某醫(yī)療器械公司）實用新型專利權無效行政糾紛一案，涉及專利權人為某醫(yī)療器械公司、名稱為“一種高效自發(fā)電化學電流聯(lián)動撳針”的實用新型專利（以下簡稱本專利）。針對某醫(yī)療科技公司就本專利提出的無效宣告請求，國家知識產(chǎn)權局作出第45693號無效宣告請求審查決定（以下簡稱被訴決定），宣告本專利權全部無效；某醫(yī)療器械公司不服，向北京知識產(chǎn)權法院提起訴訟。北京知識產(chǎn)權法院于2021年9月26日作出（2020）京73行初14640號行政判決，判決撤銷被訴決定，國家知識產(chǎn)權局重新作出審查決定。國家知識產(chǎn)權局與某醫(yī)療科技公司均不服，向本院提起上訴。本院于2022年2月21日立案后，依法組成合議庭，并于2022年4月20日詢問當事人，上訴人國家知識產(chǎn)權局的委托訴訟代理人張琳、趙鑫，上訴人某醫(yī)療科技公司的委托訴訟代理人胡寅旭，被上訴人某醫(yī)療器械公司的法定代表人張某某到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審理終結。
　　
本案基本事實如下：本專利系名稱為“一種高效自發(fā)電化學電流聯(lián)動撳針”的實用新型專利，專利權人原為張某甲，后變更為某醫(yī)療器械公司，專利號為201520631644.0，專利申請日為2015年8月17日，授權日為2016年2月17日。作為本案審查基礎的權利要求為：
　　
“1.一種高效自發(fā)電化學電流聯(lián)動撳針，其特征是：該高效自發(fā)電化學電流聯(lián)動撳針是由撳針針具和具有固定該撳針針具連接黏貼其他撳針的導電醫(yī)用膠布組成，前述導電醫(yī)用膠布由導電膠與涂膠布制成，該撳針針具應固定在具有固定該撳針針具連接黏貼其他撳針的導電醫(yī)用膠布上；該導電醫(yī)用膠布的涂膠布是具有導電性能涂膠布。
　　
2.根據(jù)權利要求1所述的一種高效自發(fā)電化學電流聯(lián)動撳針，其特征是：該高效自發(fā)電化學電流聯(lián)動撳針還可以另配有可連接兩枚以上撳針的連接用導電醫(yī)用膠布和/或外接導線連接點。
　　
3.根據(jù)權利要求1所述的一種高效自發(fā)電化學電流聯(lián)動撳針，其特征是：該導電醫(yī)用膠布的導電膠應該采用既具有導電性能、又不會損傷人體的材料制作。
　　
4.根據(jù)權利要求3所述的一種高效自發(fā)電化學電流聯(lián)動撳針，其特征是：該撳針針具可制有一個或一個以上的針頭?！?br/>　　
2019年10月28日，某醫(yī)療科技公司請求國家知識產(chǎn)權局宣告本專利權全部無效，其主要理由包括：本專利不符合2008年修正的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十二條第三款的規(guī)定。
　　
某醫(yī)療科技公司提交了如下證據(jù)：
　　
證據(jù)1：授權公告號為CN202950933U的中國實用新型專利，授權公告日為2013年5月29日。證據(jù)1針對現(xiàn)有撳針針具較小，電化學作用以及范圍有限等缺陷，提供一種大幅度提高撳針與貼膏在治療中互動、互補作用，使得撳針與貼膏共同產(chǎn)生電化學、電磁功能的撳針電化學貼膏（參見證據(jù)1說明書第[0002]-[0006]段），該撳針電化學貼膏其由撳針針具1、膏藥和／或磁貼2組成，撳針針具固定在膏藥和／或磁貼上（參見證據(jù)1權利要求1技術方案），膏藥和／或磁貼可分別選用各種醫(yī)用黏膠以及各種所需外用物和／或磁性物混合制成，以用于撳針及皮膚的固定黏貼、用于撳針與貼膏的互動、互補的電化學電磁治療（參見證據(jù)1說明書第[0009]段）。
　　
證據(jù)2：授權公告號為CN201423082Y的中國實用新型專利說明書，授權公告日為2010年3月17日。證據(jù)2公開了一種具有離子導入給藥、經(jīng)皮接收給藥雙重功能的離子導入藥貼，該藥貼包括醫(yī)用導電布1、導電凸極2、醫(yī)用導電膠3等，所述醫(yī)用導電布1的一面露出導電凸極2，另一面涂敷醫(yī)用導電膠3（參見證據(jù)2說明書第2頁第4段及說明書附圖）。
　　
證據(jù)3：授權公告號為CN202822096U的中國實用新型專利，授權公告日為2013年3月27日。
　　
2020年8月4日，國家知識產(chǎn)權局作出被訴決定，認為：本專利權利要求1-4均不具備創(chuàng)造性，并據(jù)此宣告本專利權全部無效。
　　
某醫(yī)療器械公司不服，于2020年10月27日向一審法院提起訴訟，請求：判決撤銷被訴決定，并責令國家知識產(chǎn)權局重新作出決定。事實和理由為：（一）被訴決定作出所依據(jù)的主要證據(jù)不足，且國家知識產(chǎn)權局超越職權、錯誤分配舉證責任、違反法定程序，其動機、目的存疑，且遺漏某醫(yī)療器械公司提出的理由以及證據(jù)。（二）被訴決定對本專利權利要求1實際要解決的技術問題認定有誤，且錯誤認定證據(jù)2公開了相關區(qū)別技術特征，屬于適用法律錯誤。（三）本專利權利要求1具備創(chuàng)造性。在權利要求1具備創(chuàng)造性的情況下，本專利權利要求2-4也具備創(chuàng)造性。
　　
國家知識產(chǎn)權局辯稱：被訴決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求法院依法駁回某醫(yī)療器械公司的訴訟請求。
　　
某醫(yī)療科技公司述稱：被訴決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求法院依法駁回某醫(yī)療器械公司的訴訟請求。
　　
一審法院經(jīng)審理認定了上述事實。
　　
一審法院認為：
　　
（一）關于本案的程序問題
　　
本案中，某醫(yī)療器械公司主張國家知識產(chǎn)權局擅自引入常規(guī)技術手段評價本專利創(chuàng)造性的做法違反請求原則和聽證原則。對此，一審法院認為，結合某醫(yī)療科技公司在無效宣告請求書及口審中的表述可知，使用“對比文件1+對比文件2+常規(guī)技術手段”的組合方式對本專利創(chuàng)造性進行評價系某醫(yī)療科技公司的真實意思表示，且某醫(yī)療科技公司在庭審中亦予以認可，故國家知識產(chǎn)權局的做法并未違反請求原則；而基于現(xiàn)有證據(jù)，亦無法得出國家知識產(chǎn)權局沒有給予某醫(yī)療器械公司就此陳述意見機會的結論。因此，某醫(yī)療器械公司相關主張缺乏事實依據(jù)，一審法院對此不予支持。
　　
（二）關于本案的實體問題
　　
本案中，權利要求1和證據(jù)1的區(qū)別在于，權利要求1使用的是導電醫(yī)用膠布，證據(jù)1使用的是膏藥和／或磁貼，并且證據(jù)1沒有公開該導電醫(yī)用膠布的結構以及膠布連接黏貼對象除了固定撳針針具以外還包括其他撳針，即區(qū)別特征在于“連接黏貼其他撳針的導電醫(yī)用膠布，前述導電醫(yī)用膠布由導電膠與涂膠布制成，該導電醫(yī)用膠布的涂膠布是具有導電性能涂膠布?！被谠搮^(qū)別特征，權利要求1實際要解決的技術問題是如何在大范圍內產(chǎn)生電化學電流聯(lián)動。
　　
就此，證據(jù)2公開了一種具有離子導入給藥、經(jīng)皮接收給藥雙重功能的離子導入藥貼，其中含有導電膠與導電布，用于離子給藥、肌膚給藥的導電。國家知識產(chǎn)權局主張，關于該醫(yī)用導電膠布用于固定該撳針針具并連接黏貼其他撳針的手段，將針柄相導通的兩個或兩個以上金屬針具扎入人體從而在大范圍內形成電化學電流聯(lián)動是本領域用于擴大診療面積的常規(guī)技術手段。
　　
對此，一審法院認為，撳針屬于中醫(yī)針灸范疇的皮內針、皮下埋針，是對古代針刺留針方法的發(fā)展；撳針技術亦專屬于中醫(yī)針灸領域，未見于西醫(yī)治療領域，亦不屬于“物理治療”、即所謂“理療”的范疇。而證據(jù)2涉及的離子導入藥貼，屬于利用離子導入法治療疾病的“理療”的范疇；離子導入法是利用連續(xù)性之直流電流、以同電性相斥的原理，將離子或帶電的化學藥物驅送至體內的治療方法，又稱為離子電泳法；其所在技術領域與利用穴位經(jīng)絡進行疾病治療的針灸領域，難以被認定為同一技術領域。在此情況下，即使使用導電膠與導電布的證據(jù)2與本專利使用的導電醫(yī)用膠布具有相似性，也不應將證據(jù)2與本專利和證據(jù)1視為相同技術領域的技術方案，并借此結合證據(jù)1、2及“常規(guī)技術手段”而認為本專利的權利要求1不具備創(chuàng)造性。被訴決定認定事實有誤，一審法院對此予以糾正。至于某醫(yī)療器械公司“增加訴訟請求申請書”中增加的九項“訴訟請求”，則缺乏法律依據(jù)，一審法院對此不予支持。
　　
一審法院依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一項、第二項之規(guī)定，判決：“一、撤銷被告國家知識產(chǎn)權局作出的第45693號無效宣告請求審查決定；二、被告國家知識產(chǎn)權局重新作出無效宣告請求審查決定。案件受理費一百元，由被告國家知識產(chǎn)權局負擔（于本判決生效之日起七日內交納）?！?br/>　　
國家知識產(chǎn)權局與某醫(yī)療科技公司均不服一審判決，分別向本院提起上訴，均請求：撤銷一審判決，維持被訴決定，駁回某醫(yī)療器械公司訴訟請求。事實與理由均為：（一）本專利雖沿用了中醫(yī)針灸的理念，但其改進點在于通過對撳針施加電流，利用電化學效應進行治療。證據(jù)2也是將帶電的藥物離子通過導電凸極導入人體，可見二者均通過施加電流從而進行治療，其技術領域相同。（二）即使認為技術領域存在差異，證據(jù)2中的導電膠起到將導電凸極的電流引出擴大電流范圍的作用，而本專利中的導電醫(yī)用膠布同樣起到擴大電流范圍的作用，故二者所起作用完全相同。（三）相對于證據(jù)1和證據(jù)2及公知常識的結合，本專利權利要求1是顯而易見的，不具備創(chuàng)造性。
　　
某醫(yī)療器械公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決結果無誤，國家知識產(chǎn)權局與某醫(yī)療科技公司的上訴理由不能成立，請求法院判決駁回上訴，維持原判。此外，與本專利技術方案實質相同的專利申請已在美國、日本、韓國等國家獲得專利授權，可進一步印證本專利具備創(chuàng)造性。
　　
二審中，各方當事人均未提交新的證據(jù)。
　　
本院經(jīng)審理查明：一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
　　
本院另查明，某醫(yī)療器械公司將包含上述區(qū)別技術特征且技術構思與本專利基本相同的技術方案分別在美國、日本、韓國提出專利申請，并均已獲得專利授權。國家知識產(chǎn)權局對該節(jié)事實未提出異議，但認為該境外授權情況不能作為本專利是否具備創(chuàng)造性的判斷依據(jù)。
　　
本院認為：本專利申請日在2008年修正的專利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的專利法施行日（2021年6月1日）之前，本案應適用2008年修正的專利法。本案二審爭議焦點問題是：本專利是否具備創(chuàng)造性。
　　
專利法第二十二條第三款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步?！痹谂袛嘁豁棇嵱眯滦褪欠窬哂袑嵸|性特點時，通常第一步應確定最接近的現(xiàn)有技術，即現(xiàn)有技術中與請求保護的實用新型最密切相關的一項技術方案；第二步應確定請求保護的實用新型相對于現(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征，并由此確定該實用新型實際解決的技術問題；第三步應從最接近的現(xiàn)有技術和實用新型實際解決的技術問題出發(fā)，判斷請求保護的實用新型對本領域技術人員來說是否顯而易見。結合各方訴辯意見，本院對本專利是否具備創(chuàng)造性評述如下。
　　
（一）關于本專利權利要求1是否具備創(chuàng)造性
　　
第一，關于最接近的現(xiàn)有技術及區(qū)別技術特征。被訴決定與一審判決認為，與本專利權利要求1最接近的現(xiàn)有技術是證據(jù)1公開的技術方案，二者區(qū)別技術特征是：連接黏貼其他撳針的導電醫(yī)用膠布，前述導電醫(yī)用膠布由導電膠與涂膠布制成，該導電醫(yī)用膠布的涂膠布是具有導電性能涂膠布。各方對此不持異議，本院予以認可。
　　
第二，關于本專利權利要求1實際要解決的技術問題。被訴決定認為，基于上述區(qū)別特征，本專利權利要求1實際要解決的技術問題是：如何在大范圍內產(chǎn)生電化學電流聯(lián)動。本院認為該認定有所不妥，理由如下：本領域公知，針灸是我國傳統(tǒng)醫(yī)療領域中的重要療法，是針法和灸法的合稱。針法是將針具按照一定角度刺入體內，運用捻轉與提插等針刺手法，對人體特定部位進行刺激，從而達到治療目的；而灸法是以預制灸炷或艾草在體表特定穴位上燒灼、熏熨，利用熱刺激達到治療目的。據(jù)此可知，傳統(tǒng)針灸的治療機制與原理一般聚焦于捻轉、提插等外部動作與燒灼、熏熨等熱刺激。本專利技術方案應屬針法的應用范疇，本專利權利要求1在傳統(tǒng)針法基礎上引入了現(xiàn)代電學范疇的技術手段，具體包括在基材上涂覆導電膠、充分利用人體自帶生物電、電流之間相互聯(lián)動成片等技術要素。雖然證據(jù)1也提及電磁療法，但并未公開“利用電化學電流聯(lián)動提高針灸治療效果”的任何技術內容。而本專利權利要求1中，所述撳針是由撳針針具和具有固定該撳針針具連接黏貼其他撳針的導電醫(yī)用膠布組成，所述導電醫(yī)用膠布由導電膠與具有導電性能的涂膠布制成，所述撳針針具固定在所述導電醫(yī)用膠布上。該技術方案的整體構思聚焦于：在無外部電流輸入情況下，如何利用人體皮膚自身特性，通過由點到面的方式，在醫(yī)用膠布與皮膚貼合范圍內起到電化學電流聯(lián)動的功能，進而達到提高撳針療效的效果。因此，就本專利權利要求1實際解決的技術問題而言，“如何在大范圍內產(chǎn)生電化學電流聯(lián)動”的歸納與提煉實際是將技術手段等同于所要解決的技術問題，因而偏離了該區(qū)別技術特征在本專利權利要求1中的具體作用與效果，難以展現(xiàn)和還原技術思維的推導過程與邏輯性，未能客觀準確地體現(xiàn)出權利要求1本應具有的創(chuàng)新程度?；谏鲜鰠^(qū)別技術特征，結合本專利的背景技術與發(fā)明目的，本專利權利要求1實際要解決的技術問題應為：如何利用人體皮膚自身特性，通過電化學提高撳針療效。
　　
第三，關于現(xiàn)有技術是否給出技術啟示。被訴決定認為，證據(jù)2公開了一種具有離子導入給藥、經(jīng)皮接收給藥雙重功能的離子導入藥貼，其中含有導電膠與導電布，用于離子給藥、肌膚給藥的導電。關于所述醫(yī)用導電膠布用于固定該撳針針具并連接黏貼其他撳針的手段，將針柄相導通的兩個或兩個以上金屬針具扎入人體從而在大范圍內形成電化學電流聯(lián)動，是本領域用于擴大診療面積的常規(guī)技術手段。因此，相較于證據(jù)1、證據(jù)2及公知常識的結合，權利要求1對本領域技術人員是顯而易見的，故不具備創(chuàng)造性。本院對此不予認可，理由如下：
　　
首先，關于電流的技術路徑不同。證據(jù)2中導電膠、導電布導入的是外部電流，而本專利權利要求1中醫(yī)用導電膠布所傳導的電流是人體皮膚自身產(chǎn)生的化學電流，二者在電流來源、強度、路徑上差異較大，故此電非彼電。換言之，不能僅因均利用了“電流”，就認為現(xiàn)有技術給出了啟示。
　　
其次，關于電流的功能及效果不同。證據(jù)2公開技術方案中，之所以要導入外部電流，其目的是“離子導入給藥、經(jīng)皮接收給藥”時確保藥物更好更快地通過皮膚進入人體，即如何提高給藥質效；而本專利權利要求1中“電化學電流聯(lián)動”的技術追求在于通過該電化學電流聯(lián)動提升撳針療效，在此過程中并不存在“通過加電讓藥物更好更快地通過皮膚進入人體”的技術構思。故二者作用機制及達到效果均有實質差異，證據(jù)2并未給出通過上述區(qū)別技術特征解決上述技術問題、進而與證據(jù)1結合得到權利要求1的技術啟示。
　　
再者，關于本專利區(qū)別技術特征是否屬于常規(guī)手段。國家知識產(chǎn)權局與某醫(yī)療科技公司認為，將針柄相導通的兩個或兩個以上金屬針具扎入人體從而在大范圍內形成電化學電流聯(lián)動是針灸領域常規(guī)技術手段。該觀點既缺乏充分證據(jù)支持，也不符合本領域即針灸研發(fā)領域技術人員的普遍認知，故本院對該項上訴理由不予支持。
　　
第四，關于“技術領域”的相關上訴理由。國家知識產(chǎn)權局與某醫(yī)療科技公司上訴認為，一審判決關于“本專利屬理療范疇、而證據(jù)2公開的離子導藥法不屬于該范疇”的相關評述有誤，二者均屬醫(yī)療范疇，故不存在技術領域方面的結合障礙。對此，本院認為，相對于證據(jù)1、2和公知常識的結合，本專利是否具備創(chuàng)造性的關鍵并不在于相關技術方案是否均屬“理療”范疇，也不在于是否均涉及“電流”，更不在于是否均能取得相應治療效果，而在于：1.本專利區(qū)別技術特征與證據(jù)2公開的對應技術特征二者在各自技術方案中的原理機制、功能作用及追求或達到的技術效果是否實質相同；2.該區(qū)別技術特征是否屬于“針灸”領域的常規(guī)技術手段。如果將創(chuàng)造性判斷聚焦于何謂“理療”、有無“電流”、能否“治療”等關聯(lián)性不足、浮于表面或過于籠統(tǒng)的技術問題，將會偏離本案爭議的焦點所在，難以觸及創(chuàng)造性判斷的核心。因此，證據(jù)2同為醫(yī)療器械領域技術方案，國家知識產(chǎn)權局可以將其納入本領域現(xiàn)有技術文獻，用以評述本專利是否具備創(chuàng)造性，但證據(jù)2無法給出相關技術啟示的原因并非其不屬于“理療”范疇，而在于其未公開該區(qū)別特征，更不能給出“將該區(qū)別特征與證據(jù)1結合得到本專利權利要求1以解決上述技術問題”的啟示。一審判決有關技術領域差異的評述理由不夠充分，國家知識產(chǎn)權局與某醫(yī)療科技公司關于技術領域的上訴理由雖然成立，但并不能據(jù)此說明證據(jù)2已給出相應技術啟示。
　　
綜上，相較于證據(jù)1、證據(jù)2和公知常識的結合，本專利權利要求1具有“實質性特點和進步”，即具備創(chuàng)造性。被訴決定關于“相較于證據(jù)1、證據(jù)2及公知常識的結合，權利要求1屬顯而易見”的結論有誤，應予糾正。
　　
（二）關于本專利權利要求2-4是否具備創(chuàng)造性
　　
本專利權利要求2-4均直接或間接引用權利要求1?；谙嗤碛?，相較于證據(jù)1、2和公知常識的結合，在本專利權利要求1具備創(chuàng)造性的情形下，本專利權利要求2-4亦具備創(chuàng)造性。
　　
（三）關于針灸技術是否具備創(chuàng)造性的其他考量因素
　　
本專利所屬針灸領域是傳統(tǒng)中醫(yī)藥學中的分支領域，該領域與現(xiàn)代科技手段的結合途徑較為有限，對現(xiàn)有技術資源的整合難度較高，所屬領域技術人員容易想到的技術構思、路徑、手段較為局限。因此，在涉針灸專利技術方案的創(chuàng)造性審查中，應審慎甄別此類專利與現(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征，站在本領域技術人員的角度，從手段、功能、效果、背景技術、發(fā)明目的、解決問題等多個維度考察相關權利要求是否顯而易見，避免簡單套用針對現(xiàn)代醫(yī)學領域新興技術的評價方法，警惕因“事后諸葛亮”低估針灸技術的創(chuàng)新程度。
　　
綜上，國家知識產(chǎn)權局與某醫(yī)療科技公司關于本專利權利要求1-4不具備創(chuàng)造性的相關上訴理由缺乏充分的事實與法律依據(jù)，本院不予支持。一審判決結果無誤，應予維持。
　　
綜上所述，國家知識產(chǎn)權局與某醫(yī)療科技公司的上訴請求均不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律基本準確，裁判結果正確，應予維持。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
　　
駁回上訴，維持原判。
　　
二審案件受理費100元，由國家知識產(chǎn)權局和杭州某醫(yī)療科技有限公司各負擔50元。
　　
本判決為終審判決。

審判長 岑宏宇
審判員 周  覓
審判員 孔立明
二〇二三年十月二十五日
法官助理 諸方卉
書記員 鄭  帥

（原標題：涉針灸專利的創(chuàng)造性判斷）

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權法庭

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：涉針灸專利的創(chuàng)造性判斷（點擊標題查看原文）

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