銷售假冒注冊商標的商品罪的若干問題研究

【小D導語】

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟秩序的逐步建立和日益發(fā)展，有關知識產(chǎn)權領域的各種新類型犯罪案件層出不窮。為了保證我國市場秩序的穩(wěn)定和有效運行，我國刑法理論界必須加緊對知識產(chǎn)權領域犯罪的相關問題進行研究，特別是在銷售假冒注冊商標的商品罪中，更是有一系列的問題值得我們關注。

一、銷售假冒注冊商標的商品罪我國《刑法》第214條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。同時根據(jù)司法解釋的規(guī)定，銷售金額在5萬元以上的，屬于該條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在25萬元以上的，屬于該規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

（一）本罪的客體銷售假冒注冊商標的商品罪侵犯的客體，是他人合法的注冊商標專用權以及國家商標的管理秩序。

但是更值得關注的則是本罪的對象——假冒注冊商標的商品。此時我們要討論的是，銷售假冒注冊商標的商品罪的對象是否要和《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標罪的對象保持一致。按照犯罪形態(tài)來看，銷售假冒注冊商標的商品罪與假冒注冊商標罪這兩個罪的客觀行為是一種共犯的關系，銷售假冒注冊商標的商品罪的設置來自于假冒注冊商標罪，只是因為我國《刑法》的規(guī)定，把這本應該作為一罪來處斷的犯罪分割成了兩罪而不以一罪論。于是，銷售假冒注冊商標的商品罪的對象和假冒注冊商標罪的對象保持了一致性。

作為本罪對象的假冒注冊商標的商品，還有一個需要解決的問題是，被假冒的注冊商標要被假冒到何種程度才算是符合刑法標準。理論界關于這個問題曾經(jīng)有過爭論，觀點各異。最后，還是司法解釋給了我們一個確切的結論：“刑法第213條規(guī)定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標?！边@就意味著假冒注冊商標罪中只有在同一商品使用相同注冊商標的行為才構成犯罪，換一句話就是說如果是在同一商品上使用近似的注冊商標、在類似商品上使用相同注冊商標以及在類似商品上使用近似注冊商標的這三種行為都是作為民事侵權行為來處理。而這些規(guī)定，同樣適用于銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪對象。

（二）本罪的客觀方面 （1）銷售銷售假冒注冊商標的商品罪的客觀方面指行為人銷售假冒注冊商標的商品，并且銷售金額較大的行為。

銷售是指將假冒注冊商標的商品的所有權通過有償?shù)男问匠鲎尳o他人。商品所有權轉(zhuǎn)移及轉(zhuǎn)移的有償性是銷售這個行為的本質(zhì)特點。銷售行為包括批發(fā)、零售、代銷等各種形式，一般來說要求同時具有買進和賣出兩個行為。但是在銷售假冒注冊商標的商品罪中，單純買進假冒注冊商標的商品的行為并不按照本罪來處理，也就是說本罪偏重于處罰賣出假冒注冊商標商品的這個行為。關于這點和其他犯罪的確有所不同，在毒品犯罪中只要有買進毒品這個行為就能夠成販賣毒品罪，而不論是否有賣出行為。

（2）銷售行為的具體認定而關于售出行為，還有幾個問題需要解決。

首先，銷售行為的完成到底是指貨物售出還是以貨款收入作為判斷標準？理論上一般認為，銷售行為的完成是行為人已經(jīng)將假冒注冊商標的商品銷售出去，而且實際所獲的銷售金額達到法律規(guī)定的數(shù)額較大的程度。正如我們所知，理論上通常都是假設的一種理想狀態(tài)，而現(xiàn)實是復雜多變的，很多時候根本達不到這種理想的一手交錢一手交貨，貨物的所有權和貨幣的所有權同時轉(zhuǎn)移的情況，大多數(shù)的情況是可能貨物已經(jīng)交付但是還沒有付款。所以這個時候以貨物交付作為售出，還是要等到權利實現(xiàn)才是真正意義上銷售行為的完成，就顯得有探討的價值了。按照民法上的解釋，我們一般還是以貨物所有權的轉(zhuǎn)移，也就是貨物轉(zhuǎn)移作為銷售行為的完成，而不是以權利實現(xiàn)為準。

其次，用假冒注冊商標的商品償付他人債務的抵債行為是否能夠構成銷售行為。要解決這一問題，我們第一步要考慮的是，是否要將銷售行為的發(fā)生領域僅僅限定在商品流通過程中。按照人們通常的理解，銷售行為一般發(fā)生在商品的流通領域。由于銷售行為在本質(zhì)上具有有償轉(zhuǎn)移商品所有權的特點，也就是說銷售行為本質(zhì)上來看就是一種有償交易行為。而《刑法》第214條僅規(guī)定本罪的行為為“銷售”更是一種有力的說明，用假冒注冊商標的商品的抵債行為因為是一種有支付對價的行為，自然可以作為有償交易行為歸入到銷售行為的范疇中。在刑法解釋并沒有十分明確銷售的最終定義之前，我們將本罪中的“銷售”行為作廣義的理解，適當擴大其適用范圍還是一種比較正確的做法，因為這更加有利于保護法益。如果我們僅將本罪中銷售行為的發(fā)生領域限定在商品流通過程中，那么將會是對用假冒注冊商標的商品這種抵債行為的坐視不管，這顯然不利于全面、充分發(fā)揮《刑法》第214條規(guī)定對他人合法擁有的注冊商標權的有效保護。因此，應當將用假冒注冊商標的商品支付債務的行為認定為本罪中的銷售行為。

關于銷售行為的最后一個問題是，在商家商品促銷中附贈的商品如果是假冒注冊商標的商品是否也能作為銷售行為認定？附贈的假冒注冊商標的商品其實主要是依附在主商品之上，這種廣告式的贈送行為并沒有要求消費者做出其他有對價的付出，可以說是為了擴大商品的知名度而進行的不附加任何條件的贈送行為。這和一般的搭售行為是不同的，如果是搭售行為自然可以作為銷售行為來認定，但是這種不需要支付對價的附贈行為不可以成為本罪所要求的銷售行為，因此也就不構成此罪。

（三）本罪的主體與主觀方面銷售假冒注冊商標的商品罪的主體為一般主體，即任何單位和個人都可以構成本罪，成為本罪的主體。

銷售假冒注冊商標的商品罪的主觀方面必須是故意，即明知是假冒注冊商標的商品而銷售。如果行為人不知情，則不構成本罪。對于犯罪嫌疑人實施銷售假冒注冊商標時是否明知的認定，應當根據(jù)案件的客觀事實認定。只要能證明其知道或應當知道銷售的是仿冒品的，即可以認定為明知。

二、有關銷售的形態(tài)問題（一）銷售的未遂和既遂如前所述，我們已經(jīng)對銷售假冒注冊商標的商品罪的客觀方面銷售行為進行了一定程度上的探討。但是關于銷售的形態(tài)問題卻還沒有詳細展開，不過事實上這個問題卻非常有研究的價值。關于本罪是否存在未遂形態(tài)，理論界一直以來雖然并沒有做過多專門的論述，但是爭議很大。要如何認定銷售假冒注冊商標的商品罪的未遂形態(tài)，需要涉及到銷售假冒注冊商標商品的銷售金額。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，銷售金額是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。根據(jù)我國《刑法》第214條以及2004年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款的規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在5萬元以上的，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據(jù)這一規(guī)定，在處理這類案件時銷售金額5萬元應當可以作為本罪罪與非罪的標準。如果銷售的假冒注冊商標的商品沒有達到這個數(shù)額就應當認定為不構成犯罪，而不能認定為犯罪未遂；但是如果銷售金額或者是涉案金額可以達到5萬元以上，那么就應當以犯罪未遂論，而不能認為不構成犯罪。

假冒注冊商標的商品假如全部售出、轉(zhuǎn)移了貨物的所有權，則是典型的銷售行為。如果全部都沒有售出的話，也是非常明顯的未遂行為。不過正如前面我們所說的，假冒注冊商標的商品全部得以售出以及全部未售出都是一種假設的理想狀態(tài)，事實上在復雜的銷售活動中這樣的狀態(tài)并不是常常發(fā)生的。

（二）同種一罪與同種數(shù)罪既然假冒注冊商標的商品全部售出以及全部未售出都不是流通領域的常態(tài)，最常見的狀態(tài)是部分售出與部分未售出。而在部分售出與部分未售出中，我們要考慮的是在售出多于未售出、售出少于未售出以及售出與未售出相等這三種情況下，是否還需要分別作不同的對待。但是事實上，根據(jù)最高院與最高檢關于辦理知識產(chǎn)權案件司法解釋的規(guī)定，我們認為這三種情況只要銷售金額達到5萬元就都能構成犯罪，即此時的犯罪形態(tài)是既遂與未遂并存的。這時，我們要面對的另一個問題就是在既遂與未遂并存的情況下出現(xiàn)的部分既遂、部分未遂的競合，到底是應該作為一罪來處理還是作為數(shù)罪來處理。因為部分既遂與部分未遂都是同種犯罪，所以最終應當以同種一罪還是同種數(shù)罪作為定罪處罰的標準就顯得意義非常重大了。

我國刑法總則關于數(shù)罪并罰并沒有作出過多的規(guī)定，也就意味著并沒有明確規(guī)定對于同種數(shù)罪是否應當實行數(shù)罪并罰。不過我們在刑法分則的規(guī)定中卻可以看到一些暗含同種數(shù)罪不實行數(shù)罪并罰的規(guī)定：“多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最后一次盜竊構成犯罪，前次盜竊在一年以內(nèi)的，應當累計其盜竊數(shù)額?！薄缎谭ā返?01條也規(guī)定了多次偷稅未經(jīng)處理的按照累計數(shù)額計算，而《刑法》第383條同樣也規(guī)定了多次貪污未經(jīng)處理的按照累計貪污數(shù)額處罰。多次盜竊的行為、多次偷稅的行為以及多次貪污的行為，就可能事實上包含了每一次盜竊、偷稅與貪污行為都構成犯罪的情況。只要這些行為未經(jīng)處理，則要按照累計數(shù)額處罰而不實行數(shù)罪并罰。

但是我們知道這些都是對犯罪既遂情況下的數(shù)額累計計算，不包括未遂與既遂并存的數(shù)額累計。既遂與未遂作為兩種不同的犯罪形態(tài)來看待是截然不同的，但是在案件處理中是否又能夠累加處理呢？

由此可見，刑法分則中暗含著同種數(shù)罪不實行數(shù)罪并罰的規(guī)定。而這種既遂行為吸收未遂行為的法律依據(jù)也就在于刑法分則。如果要支持這種觀點的話，我們可以看到刑法分則對入罪門檻進行了一個量化標準的處理，而這個量化標準又是以既遂作為模式的，也就是說以一定量的既遂作為入罪門檻。

司法解釋對待同種數(shù)罪，則持兩可的態(tài)度。并罰說主張，對同種數(shù)罪一概實行并罰。折中說主張，以一罰作為基本處罰方法，以并罰作為補充方法。一般說來司法解釋規(guī)定，對于在判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪，如果這些罪行都是可以被追訴的，那么就不實行數(shù)罪并罰。其中對于數(shù)額犯，按照累計數(shù)額處罰。對于非數(shù)額犯，則按照情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的罪行等級處罰。而對于在判決宣告以后，發(fā)現(xiàn)被告人在判決宣告以前有沒有被處罰的罪行的，或者在判決宣告以后，被告人實行了與生效裁判認定的罪行同種罪行的，則應當實行數(shù)罪并罰。

如果不采用同種數(shù)罪并罰的處理方法，有時可能產(chǎn)生無法定罪的問題，這在偷稅罪中表現(xiàn)得最為明顯。我國《刑法》對偷稅罪的定罪標準，規(guī)定的是數(shù)額加比例標準，不但偷稅或者不繳、少繳已扣、已收稅款的金額要達到一萬元以上，而且偷稅或者不繳、少繳已扣、已收稅款的數(shù)額必須占到應納稅額的百分之十以上，才可能構成偷稅罪。如果被告人有多次偷稅行為未經(jīng)處理，按照累計計算的辦法，就可能形成達到數(shù)額標準但不能達到比例標準，因而無法定罪的情形。很多學者認為，如果對同種犯罪采取并罰處罰的話，可能會導致被告人對判決刑罰的不服。但是事實上，同種數(shù)罪并罰并不一定會違反罪責刑相適應的原則。對同種數(shù)罪采取數(shù)額累計即以一罪的形式來處理，反而可能會在兩個方面出現(xiàn)違背罪責刑相適應原則的情況。一方面被告人的數(shù)個行為，分別地看可能都不構成犯罪，即使這數(shù)個行為都構成了犯罪，不過按照同種數(shù)罪并罰來定罪，也不會導致很重的刑罰。但是采取累計的處理方法可能構成犯罪甚至達到結果加重刑的標準?？梢哉f對同種數(shù)罪采取累計處理的辦法進行處斷，在某個方面來說等于讓被告人在一定程度上承擔司法機關打擊犯罪不及時的不利后果，不利于準確及時地打擊犯罪。最后的處斷結果對被告人而言其實也是不公正的，違背了罪責刑相適應原則。另一方面，對于只有一個量刑幅度的犯罪來說，被告人有數(shù)個同種罪行的，采取算總賬的方式進行處理，其結果與對只有一個犯罪行為的被告人的處罰結果并不會有顯著的區(qū)別。針對這種情況，理論界有人主張對只有一個量刑幅度的犯罪，如果被告人實行了同種數(shù)罪的，應當實行數(shù)罪并罰，對于有多個量刑幅度的犯罪，對同種數(shù)罪則不實行數(shù)罪并罰。同種數(shù)罪在本質(zhì)上是數(shù)罪，而不是一罪。世界上很多國家對于同種數(shù)罪，大多也是按照數(shù)罪并罰的原則處斷的。如果對同種數(shù)罪實行數(shù)罪并罰，有些在理論上難以解決的問題就可以簡單明確地解決了。當然世界各國情況不同，是否真的能夠在刑法分則中對同種數(shù)罪進行并罰還需要司法解釋的認同。但是無論如何，這都是一種值得借鑒的做法。作者：王愛華，浙江興嘉律師事務所主任來自：iprdaily

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