日本經(jīng)理告中國醫(yī)師抄襲商標(biāo)

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引發(fā)爭議的“仁丹”商標(biāo)　資料照片

民國初年，一位日本人控訴一位中國職業(yè)醫(yī)師制售的“中國芢丹”在商標(biāo)與包裝體裁方面，都模仿了森下博藥房銷售的“仁丹”，侵害了森下商標(biāo)。

案件由日本使館管領(lǐng)事，轉(zhuǎn)至處理當(dāng)?shù)貙ν馐聞?wù)的交涉公署，交涉公署函請?zhí)旖蚓鞆d核辦，并由警察廳送請?zhí)旖虻胤綄徟袕d一審，并經(jīng)直隸高等審判廳二審，后又上訴到大理院，大理院將案件發(fā)回重審……經(jīng)歷漫長且波折的訴訟后，“仁丹”與“中國芢丹”商標(biāo)，究竟是否存在混同侵權(quán)呢？

案情

日本經(jīng)理狀告　中國醫(yī)師侵權(quán)

日本國人安達(dá)純一，時(shí)年41歲，住日本租界旭街，擔(dān)任日商森下博藥房仁丹公司經(jīng)理。該公司經(jīng)銷仁丹，商標(biāo)為綠色，“仁丹”字體是漢字旁注日本字母，夾雜英文，上面是日本軍人肖像，戴軍帽、穿軍服。

直隸省渤海道故城縣人崔雅泉，時(shí)年38歲，住竹林村，職業(yè)醫(yī)師。在天津河北大街石橋處開設(shè)神丹制藥公司，制售名叫“中國芢丹”的藥品。商標(biāo)“中國芢丹”為藍(lán)色，商標(biāo)上是中國創(chuàng)制人肖像，戴禮帽，穿禮服。崔雅泉在直隸公署申請登記中國“仁丹”時(shí)，因?yàn)椤叭省弊峙c日本“仁丹”相同，公署說商標(biāo)及紙色式樣相似，指令另行確定商標(biāo)。為避免仿冒，崔雅泉重新創(chuàng)制了“中國芢丹”商標(biāo)。商標(biāo)正在試辦期內(nèi)。

安達(dá)純一認(rèn)為，崔雅泉所制芢丹的商標(biāo)與包裝體裁都模仿森下博藥房銷售的“仁丹”形式，如藥包都是四種，大小不同，藥名都在肖像中央部分，花樣類似，肖像上部橫格及旁邊直格也相類似，包內(nèi)票紙也類似，鏡盒也相似，侵害了森下商標(biāo)。安達(dá)純一堅(jiān)持要求官府援引上海已辦案例，禁止崔雅泉制售“中國芢丹”。

安達(dá)純一的請求，由日本使館管領(lǐng)事轉(zhuǎn)至處理當(dāng)?shù)貙ν馐聞?wù)的交涉公署，交涉公署函請?zhí)旖蚓鞆d核辦，并由警察廳送請?zhí)旖虻胤綄徟袕d受理審判。

天津地方審判廳經(jīng)審理認(rèn)定，崔雅泉制售的“中國芢丹”商標(biāo)影射仿造了森下博藥房銷售的“仁丹”商標(biāo)，不免類似。于中華民國六年一月十六日作出判決，判令崔雅泉所制“中國芢丹”在相關(guān)部門審查后，如準(zhǔn)予注冊，其商標(biāo)形式與名稱應(yīng)另行確定。

上訴

不滿一審判決　原被告均上訴

崔雅泉不服上訴，提出原判認(rèn)定商標(biāo)仿造不合理。指出“類似”是同類相似，使普通人不能區(qū)別；　如果各有特點(diǎn)，普通人都能辨別其不同，則并非類似。日本人的“仁丹”著眼于仁義之意，“中國芢丹”則取自草木名稱。

“仁丹”兩字上并無國家名稱，“中國芢丹”擔(dān)心“芢”、“仁”兩個(gè)字不能區(qū)別，在前面加上“中國”表明二者不同?！叭实ぁ睘閮蓚€(gè)字，“中國芢丹”為四個(gè)字，因此不會因?yàn)椤捌\”、“仁”的讀音相似而產(chǎn)生混淆?！叭实ぁ鄙虡?biāo)為綠色，“中國芢丹”為藍(lán)色，顏色不同?！叭实ぁ鄙虡?biāo)上是日本軍人肖像，戴軍帽、穿軍服，“中國芢丹”上是中國創(chuàng)制人肖像，戴禮帽，穿禮服，兩個(gè)肖像不同?！叭实ぁ鄙虡?biāo)的字體，是漢字旁注日本字母，夾雜英文。“中國芢丹”的商標(biāo)字體為純粹中文字體。每個(gè)普通人都能辨別兩個(gè)商標(biāo)的不同。

崔雅泉認(rèn)為，兩個(gè)商標(biāo)既然不會混淆，為什么要另行制定？行政衙門公函是怕起外交事端。這樣不進(jìn)行仔細(xì)區(qū)分就大概而已的判定商標(biāo)侵權(quán)，嚴(yán)重侵犯其正當(dāng)權(quán)益。原判決只依巡按使公函類似說法，作出判決不當(dāng)。

日商安達(dá)純一也由日本領(lǐng)事署轉(zhuǎn)交涉公署，聲明不服原判。理由是“中國芢丹”和森下銷售的“仁丹”，雖說有種種不同，但其形式實(shí)際類似。二者雖不能說絕對相同，但互相類似，有仿造情形。

安達(dá)純一請求變更原判決，崔雅泉所制造及銷售的藥品，現(xiàn)在使用的“中國芢丹”商標(biāo)及類似商標(biāo)，都不得使用。崔雅泉現(xiàn)在所有加貼“芢丹”商標(biāo)的貨物，全部交其燒毀。崔雅泉已經(jīng)銷售到別處、或委托別處銷售的帶有“芢丹”商標(biāo)的貨物，由其出資收回，全部交歸毀棄。日商安達(dá)純一并增加請求，確認(rèn)其所受損害數(shù)額，判決崔雅泉如數(shù)賠償。

因崔雅泉先提出上訴，直隸高等審判廳民一庭確定崔雅泉為上訴人，日商安達(dá)一為被上訴人暨附帶上訴人。

二審

認(rèn)定原判合理　駁回上訴請求

直隸高等審判廳確定了本案訴訟雙方的爭議要點(diǎn)，即崔雅泉所制造的“中國芢丹”與安達(dá)純一所銷售的“仁丹”商標(biāo)，是否存在仿造或類似。

法庭經(jīng)審理認(rèn)為，“芢”、“仁”二字，字義雖然不同，但字音相同。兩個(gè)商標(biāo)中的肖像衣帽雖然不同，但姿勢相同。肖像上部橫格旁邊直格包裝大小也存在相同之處。雖然崔雅泉辯解，二商標(biāo)人形、帽服、字義、紙色等都有不同，二者不是不可分辨，但原判認(rèn)定其商標(biāo)存在仿造影射情形，并無不當(dāng)。

安達(dá)純一的“仁丹”商標(biāo)，曾經(jīng)根據(jù)中英及中日通商航海條約在上海海關(guān)和天津海關(guān)注冊，在我國就產(chǎn)生專賣權(quán)效力。雖然商標(biāo)注冊章程在我國并未公布實(shí)行，但按照條例，也在保護(hù)范圍。商標(biāo)注冊本來就屬于行政衙門事務(wù)，巡按使公函指令崔雅泉另行確定商標(biāo)及紙色式樣，原審以此作為判決依據(jù)，并無不當(dāng)。崔雅泉的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。

安達(dá)純一附帶請求稱，崔雅泉所制造、銷售的藥品，現(xiàn)使用的“中國芢丹”商標(biāo)及類似商標(biāo)，都不得使用。法庭認(rèn)為，原審既判令崔雅泉另定商標(biāo)，則前所使用商標(biāo)及其類似商標(biāo)，當(dāng)然在禁止范圍。

安達(dá)純一提出，崔雅泉現(xiàn)在所有帶有“芢丹”商標(biāo)的貨物，及其已經(jīng)發(fā)到其他地方或委托他處銷售的帶有“芢丹”商標(biāo)的貨物，由崔雅泉出資回收，全部交安達(dá)純一燒棄。其代理人大木千一當(dāng)庭請求，只將類似封皮毀棄。偽造商標(biāo)或仿造、類似的商標(biāo)，本應(yīng)予以毀棄，以免妨害商標(biāo)權(quán)人權(quán)利。只是相關(guān)事宜，應(yīng)該等待判決確定后向執(zhí)行衙門請求，由執(zhí)行衙門處置。案件審判過程中，沒有將此項(xiàng)貨物或封皮判歸安達(dá)純一自行處置的道理。對方已經(jīng)銷售的貨物，令其出資收回，交安達(dá)純一毀棄，在法律也沒有相關(guān)規(guī)定。其此項(xiàng)請求，難以成立。

安達(dá)純一要求確認(rèn)其所受損害數(shù)額，由崔雅泉立即賠償。但侵害商標(biāo)權(quán)利，法律只規(guī)定刑事罰金制裁，并無損害賠償先例。因?yàn)榇祟惽趾Τ潭龋瑳]有一定標(biāo)準(zhǔn)，其損害額難以計(jì)算確定。且安達(dá)純一在原審中并未提出這一請求，原審也未對此作出裁判。對一審未經(jīng)裁判的項(xiàng)目，本廳在二審中自然不能處理。

中華民國六年三月八日直隸高等審判廳判決，駁回崔雅泉、日商安達(dá)純一的上訴及附帶上訴請求。訴訟費(fèi)用由崔雅泉負(fù)擔(dān)。

重審

具有鮮明特色　撤銷原審判決

崔雅泉仍然不服，上訴到大理院。大理院經(jīng)審理認(rèn)為，《中英通商行船續(xù)約》　中雖有“貿(mào)易牌號跡近假冒”的內(nèi)容，但該條約及現(xiàn)行所有法令中并無成文解釋可以作為審判參考。因此，在商標(biāo)糾紛中，只能從設(shè)立商標(biāo)權(quán)的目的、精神出發(fā)，對此進(jìn)行解釋處理。據(jù)此撤銷原判，將案件發(fā)回重審。

直隸高等審判廳審理認(rèn)為，商標(biāo)是商品的標(biāo)識，保護(hù)商標(biāo)權(quán)利，無非是讓想購買自己商品的普通、一般人，不因他人的冒用或近似假冒產(chǎn)生誤認(rèn)，而使其利益受到侵害。因此，認(rèn)定他人的商標(biāo)是否存在假冒或類似假冒的情形，應(yīng)該以普通、一般人的識別能力為基礎(chǔ)。而普通、一般人對于事物究竟如何識別，根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)、方法，就是觀察商品，進(jìn)行識別。所以，商標(biāo)的成立及變更，要以事物足以惹人注意的主要部分為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。將兩個(gè)商標(biāo)放在一起，對其主要部分分別進(jìn)行觀察，如果具有明顯不同的外觀，足以使人一目了然，不至于發(fā)生誤認(rèn)，那么，這兩個(gè)商標(biāo)的附屬部分，即使有形跡類似的地方，也絕對不會導(dǎo)致人們的混淆，也就不用認(rèn)定甲商標(biāo)對于乙商標(biāo)有近似假冒。

本案的訴爭商標(biāo)，一個(gè)是“中國芢丹”，另一個(gè)是“仁丹”。除了“芢丹”兩個(gè)字和“仁丹”讀音容易混淆外，兩個(gè)商標(biāo)的字?jǐn)?shù)多少、字體意義都存在區(qū)別。因此，人們不論是聽到商品的名稱，還是看到書寫的字形，都能將二者明顯地區(qū)別開來，可見，兩個(gè)商標(biāo)在名稱上并不會發(fā)生混淆。

再分析肖像、文字、顏色等項(xiàng)目，一個(gè)是中國禮服，另一個(gè)是日本軍服；　一個(gè)附有日本假名，另一個(gè)則是中國漢文；　一個(gè)是藍(lán)色，另一個(gè)是綠色。各種標(biāo)志，都各自不同。不論是分析觀察，還是綜合辨認(rèn)，都有特別顯著的特征。

“中國芢丹”對于其商標(biāo)的最主要部分，以“中國”二字標(biāo)明其為中國人自制藥品，普通、一般人聽到、看到它，也絕不會誤認(rèn)它不是中國藥，而是日本藥。因此，原審判決所說二者存在仿造影射的嫌疑，明顯與事實(shí)不符。應(yīng)該撤銷原審判決，由本廳改判駁回控訴人在第一審提出的訴訟請求。

安達(dá)純一還提交證據(jù)，證明其注冊有第12535號“中國仁丹”四字，經(jīng)查該項(xiàng)文字只是表明在中國銷售有這一種仁丹的藥名，并無制定的圖形。況且，就這四個(gè)字而言，也與控訴人所制的芢丹沒有混淆之處。而其上訴所提各點(diǎn)，都是針對原審判決提出的，現(xiàn)在本廳決定撤銷原審判決，其上述請求也就失去基礎(chǔ)，不能成立。因此，駁回其上述請求。

中華民國七年四月二十三日，直隸高等審判廳作出判決：撤銷原判。駁回安達(dá)純一在第一審中的訴訟請求及其上訴時(shí)提出的其他請求。訴訟費(fèi)用由安達(dá)純一負(fù)擔(dān)。

來源：上海法治報(bào)

作者：劉文基

編輯：IPRdaily王夢婷