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來源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)
作者：王荷舒 北京市集佳律師事務所
原標題：網(wǎng)絡鏈接的侵權(quán)規(guī)制
一、裁判要旨
作為著作權(quán)權(quán)項之一的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)有其特定的權(quán)利范圍和權(quán)利邊界，受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制的行為，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。
判斷網(wǎng)絡服務提供者的行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播行為，通常應以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器上為標準（“服務器標準”）。
而鏈接是一種信息定位工具，是在信息已經(jīng)被提供、已處于網(wǎng)絡傳播狀態(tài)下時方便用戶查詢、獲得信息的手段，提供鏈接服務并非傳播信息的行為。盡管鏈接行為客觀上擴大了被鏈接作品或制品的傳播范圍，但鏈接行為本身不屬于受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制的行為。
二、案情介紹
盛世驕陽公司經(jīng)電影《嘻游記》制片方華強方特影業(yè)投資有限公司、北京紫禁城影業(yè)有限責任公司、泰吉世紀（北京）文化傳播有限公司、天津華唐文化傳播有限公司授權(quán)，合法享有涉案電影的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)及與此有關的完整的財產(chǎn)權(quán)利，有權(quán)以自己的名義維權(quán)或?qū)ν膺M行處分，同時有權(quán)將前述權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三方。
2012年10月，盛世驕陽公司與北京愛奇藝科技有限公司（簡稱愛奇藝公司）簽署了《盛世驕陽等節(jié)目非獨家影視劇許可使用協(xié)議》，約定盛世驕陽公司將63部影視作品授權(quán)在愛奇藝公司及其關聯(lián)公司北京百度網(wǎng)訊科技有限公司運營的平臺（iqiyi.com、qiyi.com、baidu.com、skycn.com、qianqian.com、hao123.com）及愛奇藝公司的軟硬件客戶端使用，無轉(zhuǎn)授權(quán)（包含網(wǎng)絡VOD、P2P、下載）。接收終端為計算機、互聯(lián)網(wǎng)電視、手機、pad。愛奇藝公司及平臺不得以任何方式授權(quán)任何第三方使用授權(quán)節(jié)目。如愛奇藝公司及平臺需在第三方平臺進行推廣并鏈接回愛奇藝公司網(wǎng)站播放及觀看，則愛奇藝公司需提前書面告知盛世驕陽公司上述鏈接情況，并得到盛世驕陽公司的書面認可后，方可使用，否則視為愛奇藝公司超授權(quán)范圍使用授權(quán)節(jié)目。授權(quán)節(jié)目清單中包括涉案電影《嘻游記》，授權(quán)期間為2012年10月15日至2013年10月14日。
動藝時光公司運營網(wǎng)址為http://www.mtime.com的“時光網(wǎng)”，該網(wǎng)站上既有眾多電影，也有電影的影評。在時光網(wǎng)搜索欄輸入“嘻游記”進行全站搜索，可以得到多個搜索結(jié)果，包括有影視結(jié)果和文章結(jié)果。點擊影視結(jié)果中的嘻游記圖標，進入相關頁面顯示有涉案電影的海報、導演、演員、上映時日、劇情介紹等信息，并且有評分信息，上述網(wǎng)頁均在時光網(wǎng)域名下。在上述網(wǎng)頁的最下方顯示有“嘻游記-正版全片在線觀看”欄目，該欄目中有多個點擊項目。點擊標注來源為“奇藝”的“標清版”圖標后，頁面跳轉(zhuǎn)至愛奇藝公司運營的網(wǎng)址為http://www.iqiyi.com的愛奇藝網(wǎng)電影頻道下進行在線播放。播放的內(nèi)容與盛世驕陽公司主張的涉案電影對應內(nèi)容一致。
2013年6月13日，盛世驕陽公司申請北京市公明公證處對上述查找、播放涉案電影的過程進行了證據(jù)保全公證。
2012年6月，愛奇藝公司與動藝時光公司曾簽署《合作協(xié)議》，約定：愛奇藝公司向動藝時光公司提供匹配視頻鏈接，供網(wǎng)友進行點播，具體方式為愛奇藝公司提供其自身網(wǎng)站視頻內(nèi)容播放索引，具體內(nèi)容為愛奇藝網(wǎng)電影頻道和電視劇頻道內(nèi)的所有上映或未上映的影片全片；動藝時光公司負責在其網(wǎng)站在線視頻搜索產(chǎn)品的相關頁面匹配鏈接播放以上視頻內(nèi)容，展示形式為在動藝時光公司在線視頻搜索產(chǎn)品的相關頁面的相關條目頁面展示愛奇藝公司的視頻內(nèi)容，視頻縮略圖及下方鏈接地址均設置為活鏈接，點擊回到愛奇藝網(wǎng)該影片的播放頁面；愛奇藝公司負責視頻內(nèi)容索引的日常維護和更新，負責承擔向動藝時光公司提供的視頻鏈接內(nèi)容的在線播放帶寬、服務器成本；動藝時光公司負責對甲方提供的視頻鏈接內(nèi)容進行日常更新、維護，以保證網(wǎng)友正常觀看，負責在其網(wǎng)站在線視頻搜索產(chǎn)品的相關頁面匹配鏈接指向由愛奇藝公司提供的影視全片內(nèi)容。協(xié)議有效期自2012年6月25日至2013年6月24日。
訴訟中，盛世驕陽公司表示愛奇藝公司與動藝時光公司的涉案合作行為并未向愛奇藝公司出具過相關書面認可文件，并明確表示本案僅向動藝時光公司主張權(quán)利：即以動藝時光公司未經(jīng)許可在時光網(wǎng)網(wǎng)站上向公眾提供了涉案電影《嘻游記》為由，主張侵害了其對電影《嘻游記》的獨家信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，訴請法院判令動藝時光公司賠償經(jīng)濟損失30000元。
一審法院認為，根據(jù)涉案電影的公映許可證載明的信息、片尾署名情況并結(jié)合相關權(quán)利人出具的授權(quán)文件，可以確認盛世驕陽公司在授權(quán)期限內(nèi)及授權(quán)區(qū)域內(nèi)取得了涉案電影《嘻游記》的獨占性信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，其有權(quán)提起本案訴訟。又根據(jù)查明的事實，尤其是愛奇藝公司與動藝時光公司之間簽署的《合作協(xié)議》內(nèi)容，可以確認涉案電影存儲在愛奇藝公司的服務器上，愛奇藝公司向動藝時光公司提供了涉案電影的匹配鏈接接口，動藝時光公司據(jù)此在其經(jīng)營的時光網(wǎng)上建立了指向該電影的鏈接。
因此，案件爭議焦點在于動藝時光公司本案中實施的鏈接行為是否構(gòu)成侵權(quán)，從而是否應當承擔侵權(quán)責任。
首先，從主觀上來看，愛奇藝公司與動藝時光公司對于一方提供節(jié)目內(nèi)容，一方在自己的網(wǎng)站上建立定向鏈接，且通過該種鏈接方式推廣愛奇藝公司的視頻資源，具有充分的意思聯(lián)絡；
其次，從客觀行為來看，盛世驕陽公司與愛奇藝公司的使用協(xié)議中明確限定了涉案電影的使用方式，即如愛奇藝公司及平臺需在第三方平臺進行推廣并鏈接回愛奇藝公司網(wǎng)站播放及觀看，則愛奇藝公司需提前書面告知盛世驕陽公司上述鏈接情況，并得到盛世驕陽公司的書面認可后，方可使用。否則視為愛奇藝公司超授權(quán)范圍使用授權(quán)節(jié)目。現(xiàn)動藝時光公司與愛奇藝公司的涉案合作方式恰恰落入了上述約定的范圍，但動藝時光公司并未舉證證明愛奇藝公司就涉案合作方式經(jīng)過了盛世驕陽公司的書面認可。
因此，動藝時光公司與愛奇藝公司的涉案合作，顯然超出了使用協(xié)議約定的范疇，且會導致目前權(quán)利人盛世驕陽公司喪失一次對外進行非獨家授權(quán)并據(jù)此獲益的機會。在此情況下，動藝時光公司的鏈接行為不具有合法的前提；
最后，在愛奇藝公司超出授權(quán)范圍與動藝時光公司通過涉案鏈接行為推廣自己的視頻資源的情況下，卻導致盛世驕陽公司喪失一次對外進行非獨家授權(quán)并據(jù)此獲益的機會，給盛世驕陽公司造成了一定的損失，且該損失與愛奇藝公司、動藝時光公司的行為具有因果關系。
綜上，從侵權(quán)構(gòu)成要件來看，動藝時光公司主觀上具有過錯，客觀行為不具有合法前提，且其涉案鏈接行為也給盛世驕陽公司造成了損失，故動藝時光公司本案所實施的鏈接行為已經(jīng)不是單純的網(wǎng)絡服務行為，雖然表面上看單純的設置鏈接行為確實不屬于對涉案電影的使用，但從二者行為的整體上看，動藝時光公司是以鏈接為技術手段，與愛奇藝公司分工協(xié)作，共同向網(wǎng)絡用戶提供涉案電影的行為。該行為侵犯了盛世驕陽公司的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，動藝時光公司應當為此承擔賠償損失的法律責任。
綜上，一審法院認定動藝時光公司侵害了盛世驕陽公司信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，并綜合考慮涉案電影的知名度和影響力、涉案侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、動藝時光公司的主觀過錯程度等因素酌情判決被告北京動藝時光網(wǎng)絡科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告北京盛世驕陽文化傳播有限公司經(jīng)濟損失四千元。
動藝時光公司不服一審判決，在法定期限內(nèi)提起上訴稱:動藝時光公司設置的涉案鏈接指向的是被上訴人已授權(quán)愛奇藝公司在其平臺上播放的正版視頻而非侵權(quán)作品，該行為具有合法性，設置鏈接本身不屬于超出授權(quán)范圍的轉(zhuǎn)授權(quán)第三方使用作品的行為。盛世驕陽公司主張權(quán)利的基礎是侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，故不應根據(jù)其與愛奇藝公司的協(xié)議來判定動藝時光公司的鏈接行為是否侵權(quán)。一審判決基于被上訴人與愛奇藝公司之間的協(xié)議約定和限制來認定動藝時光公司侵權(quán)，實際上是混淆了這兩類法律關系判斷的基礎。動藝時光公司的行為未造成盛世驕陽公司的利益損失，不應承擔賠償責任且一審判決酌定的賠償數(shù)額極不合理。故請求撤銷一審判決，并依法改判駁回盛世驕陽公司的全部訴訟請求。
二審法院經(jīng)審查認為，根據(jù)已查明的事實，涉案電影存儲于愛奇藝公司的網(wǎng)絡服務器上，網(wǎng)絡用戶在上訴人經(jīng)營的時光網(wǎng)上點擊相關圖標后，頁面跳轉(zhuǎn)至愛奇藝網(wǎng)站電影頻道下進行在線播放。愛奇藝公司實施了在其網(wǎng)站提供涉案電影，以及向上訴人提供涉案電影的匹配鏈接接口的行為。上訴人實施了在自己的網(wǎng)站上建立與愛奇藝網(wǎng)站的定向鏈接，推廣愛奇藝網(wǎng)站上播放的涉案電影的行為。由于鏈接行為本身不能直接提供作品，通過鏈接若想達到使公眾獲得作品的結(jié)果，必須滿足被鏈對象提供了相應作品的條件。
因此，對于公眾通過上訴人經(jīng)營的時光網(wǎng)這一路徑從愛奇藝網(wǎng)站獲得涉案電影這一結(jié)果來說，愛奇藝公司的行為是主行為，上訴人的行為是輔助行為。無論是采用間接侵權(quán)還是共同侵權(quán)的說法，若要認定輔助行為構(gòu)成侵權(quán)行為，則先要認定主行為是侵權(quán)行為。具體到本案中，只有愛奇藝公司在其網(wǎng)站提供涉案電影的行為或者愛奇藝公司向上訴人提供涉案電影的匹配鏈接接口的行為侵犯被上訴人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，上訴人在其網(wǎng)站上建立指向愛奇藝網(wǎng)站涉案電影的鏈接行為才可能侵犯被上訴人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。
而根據(jù)愛奇藝公司與被上訴人簽署的《許可使用協(xié)議》，在被控侵權(quán)行為發(fā)生期間內(nèi)，愛奇藝公司在其網(wǎng)站提供涉案電影的行為已經(jīng)獲得了被上訴人的許可，不侵犯被上訴人對涉案電影享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。
三、評析意見
本案的爭議焦點實質(zhì)在于確定作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護范圍的界定標準，判斷提供涉案作品已合法授權(quán)播放地址的鏈接行為是否符合信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵害。
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的飛速發(fā)展，尤其是視頻聚合平臺軟件的出現(xiàn)及其對正版視頻網(wǎng)站的巨大沖擊，司法對于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護范圍和方式倍受關注。在本案之前，實踐中存在大量案件根據(jù)《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條，將設鏈方及被鏈網(wǎng)站的關系簡單歸結(jié)為以“分工合作”方式共同提供作品，按共同侵權(quán)行為進行認定。這也是一審法院的認定思路。
而在本案中，二審法院從著作權(quán)權(quán)利人利益與公眾利益及技術進步的平衡角度考量，堅持知識產(chǎn)權(quán)“權(quán)利法定”的原則，認為鏈接作為互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)互聯(lián)互通的基本技術方式，其已超出了特定作品本身的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所能控制的范圍。在不斷強調(diào)權(quán)利人對作品傳播的絕對控制的實踐背景下，這一出發(fā)點無疑是正確而有遠見的。
二審法院在本案中申明，并非所有的鏈接行為都構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所規(guī)制的作品提供行為，其通過鏈接形式擴大傳播范圍本身已經(jīng)超出信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所控制的范圍，且該作品播放頁系經(jīng)過權(quán)利人合法授權(quán)的傳播渠道，更不存在侵權(quán)問題。
筆者作為動藝時光公司代理人，對二審裁判結(jié)果是認同的，但以為在本案中還應當強調(diào)的一點是動藝時光公司所鏈接的對象其并非該電影作品本身，而是經(jīng)合法授權(quán)的第三方網(wǎng)站的電影作品播放頁面（或者說是互聯(lián)網(wǎng)服務中最為單純和基礎的“淺層鏈接”服務）【參見注釋1】。
本案情況或可類比為某產(chǎn)品供貨方（權(quán)利人）要求其產(chǎn)品銷售商（被鏈網(wǎng)站）不得讓第三方廣告商（設鏈方）就該產(chǎn)品進行廣告推廣（或者推廣必須獲得其事先同意）。而作為廣告商或者本案中的設鏈方來說，其所提供的是指向產(chǎn)品的信息，而不是產(chǎn)品或作品本身。因而在此前提下，向第三方附加注意義務去審查產(chǎn)品是否存在權(quán)利瑕疵是否合理、注意義務的程度（如附加該等義務）等問題，牽涉行業(yè)政策導向，尤應審慎推敲。
實際上，鏈接對象的差別也是筆者認為本案情形與在后的深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京易聯(lián)偉達科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛案（該案中被告援引本案為在先判例）存在差異的關鍵，也是筆者對后一判決中對“服務器標準”的詳細闡釋持一定保留意見的主要原因。
在騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司案件中，法院對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護邊界進行了鞭辟入里的分析和說明，可謂是對當前信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的司法保護角度、范圍及方式的進行充分說理的教科書式判決。該判決中重申了在認定信息網(wǎng)絡傳播行為時應堅持的“服務器標準”，從利益平衡、政策考量、司法者角色等多重角度慎重闡釋了觀點，否定了當下為保護著作權(quán)人利益，忽視著作權(quán)權(quán)利邊界而過分主觀的“用戶感知標準”、“實質(zhì)性替代”標準的裁判思路，并為權(quán)利人應對類似案件指引了主張“破壞技術保護措施”構(gòu)成侵權(quán)或主張不正當競爭的維權(quán)路徑。雖然該案判決一出即引起了業(yè)界的大量討論和質(zhì)疑，但法院在面對現(xiàn)實和法律問題時能夠積極回應而不回避，才使得相關問題有了進一步探討和厘清的可能。對于司法者這種對案件負責、對法律負責的態(tài)度，及敢于在判決中充分說理的正氣和自信，筆者衷心表示崇敬和贊賞。
盡管如此，筆者仍感對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的定義還存在進一步細化解釋的空間，尤其是該案中將“服務器標準”解讀為任何“鏈接”已經(jīng)合法授權(quán)作品的行為均不會構(gòu)成對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵害的觀點還值得商榷，在此也簡述個人觀點以供討論，并求批評指正。
筆者認為，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)并不應被限縮解釋為“初始上傳行為”； 如果“初始上傳”行為本身就是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護范圍之全部，那么作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與作品復制權(quán)的保護范圍差異何在？事實上，不論根據(jù)相關國際公約或我國法律規(guī)定的文義，其所強調(diào)的是使得作品“可獲得”（making available of），強調(diào)的是作品的“傳播”。而在作品上傳到服務器（存儲介質(zhì)）后，并不必然或即時地處于任何互聯(lián)網(wǎng)用戶“可獲得”狀態(tài)，而是需要進一步通過將該作品的URL地址嵌入網(wǎng)頁或軟件的界面，才實現(xiàn)了讓公眾“可獲得”的狀態(tài)。而該嵌入的過程，在技術上也是以“鏈接”形式實現(xiàn)。
也就是說，作品“提供”行為應當是可以分成“作品上傳到服務器”和“將作品鏈接到用戶可訪問界面”兩個層次的——而在第二個層次上，“鏈接”就是作品“提供”行為的一部分，甚至應當是更重要的一部分。筆者的觀點是，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護的范圍，應當是作品上傳到服務器后“初始鏈接”到用戶可訪問界面的過程，這也是保證著作權(quán)人能有效控制作品傳播形式的基本保障。這種解讀也能與“破壞技術保護措施”同樣構(gòu)成侵權(quán)的法律規(guī)定設置較好地兼容【參見注釋2】。
應當強調(diào)的是，著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制范圍應當是僅及于作品被“初始鏈接”到用戶可訪問界面的過程，而此后用戶可合法訪問的界面URL再如何被第三方鏈接或傳播均已經(jīng)超出著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)控制范圍，也不是著作權(quán)人可以通過私下協(xié)議約定進行限制并對抗第三方的行為。同時，由于“初始”的限制，涉及信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的“鏈接”行為必然是直接“鏈接”作品本身URL地址的一種“深層鏈接”【參見注釋3】，而不是“鏈接”到作品播放/展示網(wǎng)頁或界面URL地址的“淺層鏈接”。
誠如以上案件中法院所認定的，互聯(lián)網(wǎng)所有資源和信息的互通，在技術上都是通過“鏈接”來實現(xiàn)的。但在判斷特定“鏈接”行為是否屬于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所控制的行為時，應當考慮其所鏈接的對象和具體情境，而不是但凡形式上表現(xiàn)為“鏈接”就不在信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所控制的范圍內(nèi)。正如從自己的口袋中掏出錢包和從陌生人的口袋中掏出錢包，掏口袋的行為表現(xiàn)上雖然一致，但其行為性質(zhì)在法律上存在質(zhì)的差別，司法判斷中應當對這種差別進行關注并予以回應。
注釋
【注釋1】為說明的方便，在此筆者將“淺層鏈接”定義為這樣一種鏈接：點擊后直接將用戶指引/跳轉(zhuǎn)到被鏈接網(wǎng)站上，用戶在被鏈接網(wǎng)站的頁面下獲得相應內(nèi)容，其所指向的既可以是被鏈接網(wǎng)站的“首頁”，亦可以是用戶所欲獲得的“相關具體內(nèi)容”的頁面。該含義參考了芮松艷著《搜索、鏈接服務提供行為的侵權(quán)構(gòu)成要件》一文注釋2，該文由“知產(chǎn)力”微信公眾號2015-07-01發(fā)布。
【注釋2】不同于騰訊訴易聯(lián)偉達案中法院將“信息網(wǎng)絡傳播行為”與“破壞技術保護措施”視為兩種完全不同行為、“破壞技術保護措施”侵害的是“其他著作權(quán)”而非“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”的觀點，筆者認為“破壞技術保護措施”就是與“置于網(wǎng)絡中，使公眾可獲得”這一“信息網(wǎng)絡傳播行為”的正向規(guī)定相對的、在邏輯上從反向角度維護信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的方式，行為人破壞技術保護措施后直接鏈接作品并提供給用戶獲得的過程，與權(quán)利人（或其授權(quán)方）上傳作品后鏈接作品提供給用戶獲得的過程在實質(zhì)效果上完全等同，破壞技術保護措施的惡性和可責性遠甚于上傳后進行“初始鏈接”。
【注釋3】為說明的方便，在此筆者將“深層鏈接”定義為這樣一種鏈接：通常表現(xiàn)為作品/文件的URL存儲地址（如XXX.pdf），點擊后能直接使得用戶獲得相應作品（打開/下載）的鏈接，而不是指向用戶所欲獲得的相關具體內(nèi)容的網(wǎng)站頁面的鏈接（如XXX.html）。
來源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)
作者：王荷舒 北京市集佳律師事務所
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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