商標(biāo)「近似判斷」之對(duì)比解析

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作者：雪倫

原標(biāo)題：商標(biāo)近似判斷之對(duì)比解析

序言：商標(biāo)近似是被駁回的最常見理由之一。商標(biāo)近似判斷能力也是展示相關(guān)專業(yè)人士專業(yè)知識(shí)技能的方面之一。近似商標(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費(fèi)者對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆。就文字商標(biāo)而言，一般需要結(jié)合音、形、義三個(gè)方面來(lái)考察。圖形商標(biāo)則主要以外觀為準(zhǔn)。一般說(shuō)來(lái)，商標(biāo)的音、形、義有一項(xiàng)近似即可判定兩商標(biāo)近似，但還需結(jié)合市場(chǎng)實(shí)際使用來(lái)具體分析。再者，對(duì)于商標(biāo)被駁回的，意味主管機(jī)關(guān)在相關(guān)商標(biāo)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)審核發(fā)現(xiàn)所提交的商標(biāo)申請(qǐng)存在違反現(xiàn)行商標(biāo)條款而給于駁回的決定。而商標(biāo)的近似判斷也是商標(biāo)申請(qǐng)案件中的最為關(guān)鍵，最為專業(yè)的一部分。同時(shí)，對(duì)于商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似判斷是按照嚴(yán)格的法律規(guī)定進(jìn)行的，并且與大眾普遍概念中的近似有較大區(qū)別。因此讓權(quán)利人清楚認(rèn)識(shí)到該概念差距是專業(yè)代理人的職責(zé)所在。

一、中國(guó)商標(biāo)法律中，對(duì)于商標(biāo)相同或者近似的相關(guān)規(guī)定如下：

第十五條 未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。

就同一種商品或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，申請(qǐng)人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊(cè)。

第三十條 申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。

第三十一條 兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo);同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。

第五十條 注冊(cè)商標(biāo)被撤銷、被宣告無(wú)效或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷、宣告無(wú)效或者注銷之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對(duì)與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，不予核準(zhǔn)。

第五十七條 有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：

(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的;

(二)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的;

商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。

二、商標(biāo)相同和近似的判定原則

該判定原則為，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；判斷商標(biāo)侵權(quán)中的近似不限于商標(biāo)整體的近似，還包括主要部分的近似。判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

（1）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)

要更好了解這一點(diǎn)，首先要了解“相關(guān)公眾”的具體含義，根據(jù)司法解釋的定義：相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。

相關(guān)公眾包括但不以下列情形為限：

A. 商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者；

B.商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品/服務(wù)的消費(fèi)者；

C. 商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品/服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營(yíng)者和相關(guān)人員等。

對(duì)于第一點(diǎn)中的提供者及第三點(diǎn)中的經(jīng)營(yíng)者等都屬于行業(yè)內(nèi)人，相比其他人具備較為專業(yè)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，誤認(rèn)的幾率較小。因此實(shí)踐中的分析判斷主要是針對(duì)于第二點(diǎn)中的“消費(fèi)者”。消費(fèi)者在市場(chǎng)上購(gòu)買自己所需要的商品時(shí)，一般是以對(duì)一些商標(biāo)在頭腦中留下的印象為依據(jù)的，但是這種印象總體是較模糊的。尤其對(duì)于一些日常生活用品，或者是金額不大的商品，由于是常用且必需的，且金額較小，加之消費(fèi)者需要在較短的思考時(shí)間進(jìn)行購(gòu)買行為，因此，如果兩個(gè)或以上的商標(biāo)具有類似特征而使消費(fèi)者人在施以普通注意力的情況下不能分辨，即為判斷為相似商標(biāo)。除了我國(guó)外，其他例如：美國(guó)、加拿大，德國(guó)、比利時(shí)、意大利、瑞士等國(guó)也都采用此原則。

（2）商標(biāo)整體比對(duì)以及對(duì)主要部分的比對(duì)

根據(jù)商標(biāo)法第八條：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。筆者先用最常見的“文字商標(biāo)”，以及“圖形商標(biāo)”舉例說(shuō)明。對(duì)于“文字商標(biāo)”的比對(duì)，通常是從文字的字形、讀音、含義入手，對(duì)于字形，從偏旁部首來(lái)進(jìn)行主要部分的比對(duì)，然后整體來(lái)比對(duì)。其次對(duì)于讀音，含義也同時(shí)是比對(duì)的重要因素。然后再比對(duì)商標(biāo)應(yīng)用之“商品/服務(wù)類別”。這里需要和大家明確兩個(gè)概念：“類似商品”， “類似服務(wù)”。

類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品

類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。

其次，對(duì)于“圖形商標(biāo)”的衡量。需要從構(gòu)圖要素、設(shè)計(jì)風(fēng)格、整體視覺色彩效果等方面來(lái)衡量比對(duì)。然后必然加上對(duì)比其適用的商品及或服務(wù)類別。

當(dāng)然，兩商標(biāo)是否構(gòu)成相似，應(yīng)就商標(biāo)的整體加以觀察，這一原則為多數(shù)國(guó)家所采用。

根據(jù)網(wǎng)上相關(guān)資料， “在法國(guó)這一原則適用了各類商品，包括文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)及其聯(lián)合商標(biāo)，例如MONORPIX與MENUPRIX、THERMOR與THERMAX均被認(rèn)定是近似的?！〉聡?guó)對(duì)商標(biāo)相似的判斷也采用總體觀察原則，但在判例上將商標(biāo)效力分成強(qiáng)者與弱者，凡文字商標(biāo)較短，消費(fèi)者易于記憶與辨認(rèn)，對(duì)其相似與否進(jìn)行總體觀察時(shí)采用較寬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：反之如商標(biāo)是由兩個(gè)以上文字構(gòu)成，則除總體觀察外，還要就各個(gè)文字分別觀察。對(duì)于觀念商標(biāo)(包括智慧性商標(biāo))，德國(guó)法院也對(duì)其中觀念近似的加以禁止，如對(duì)均附有兩個(gè)咖啡壺圖案的“你和我”(Du und lch）與“他和她”(Er & Sie）兩商標(biāo)，就作了如是的處理。”

（3）隔離觀察原則：比對(duì)應(yīng)當(dāng)在對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行

從法律實(shí)務(wù)方面來(lái)看，辨別商標(biāo)是否相似，并非將兩個(gè)商標(biāo)放在一起仔細(xì)加以對(duì)比，而是隔離觀察。隔離觀察使商標(biāo)的標(biāo)記的某一部分表示的意義變強(qiáng)，而使其余部分成為強(qiáng)烈意義的一種附加。在這種情況下，普通消費(fèi)者容易誤認(rèn)。特別是當(dāng)商標(biāo)的一部分與其余部分沒(méi)有密切聯(lián)系時(shí)，經(jīng)常運(yùn)用進(jìn)行隔離觀察以判斷商標(biāo)相似是否存在。

（4）應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

法律的實(shí)際運(yùn)用不是孤立存在的，尤其象商標(biāo)品牌這類與商業(yè)社會(huì)聯(lián)系緊密的權(quán)利。必然要考慮其市場(chǎng)運(yùn)作，以及與消費(fèi)者的關(guān)聯(lián)及影響。特別象一些知名度較高的商標(biāo)或馳名商標(biāo)，由于在相關(guān)公眾中享有較高的認(rèn)知度，其指示商品或服務(wù)產(chǎn)源的功能更為強(qiáng)烈。這類商標(biāo)即使增加構(gòu)成要素，因其中知名度較高的部分有強(qiáng)烈的指示產(chǎn)品來(lái)源的作用，難以改變相關(guān)公眾對(duì)其產(chǎn)品來(lái)源的認(rèn)識(shí)。其次對(duì)于具有顯著性的商標(biāo)，例如： FACEBOOK, SONY, Haier 海爾。也是一定要考慮其獨(dú)創(chuàng)，顯著性的特點(diǎn) 。以便更好保護(hù)權(quán)利人的利益。

三、中國(guó)近似商標(biāo)案例評(píng)析

1． “培羅蒙”與““歐羅蒙”之爭(zhēng)議

案由：原告上海培羅蒙西服公司是“培羅蒙”商標(biāo)的注冊(cè)人。“培羅蒙”商標(biāo)早在1981年經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品為服裝。2001年9月，培羅蒙公司發(fā)現(xiàn)“歐羅蒙”牌內(nèi)衣在無(wú)錫、常熟等地市場(chǎng)銷售，內(nèi)衣的包裝袋上均印有“歐羅蒙名牌內(nèi)衣”字樣和上海旗槍公司的名稱，還粘貼著“江蘇旗槍服飾有限公司制造合格”字樣的防偽標(biāo)簽。為此，培羅蒙公司認(rèn)為上述兩公司嚴(yán)重侵犯了其“培羅蒙”注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，遂提起訴訟。

法院審理認(rèn)為，長(zhǎng)期以來(lái)，培羅蒙公司將“培羅蒙”商標(biāo)培育成服裝行業(yè)的知名品牌，該商標(biāo)曾被認(rèn)定為上海市著名商標(biāo)和使用在西服商品上的馳名商標(biāo)。而兩被告使用的“歐羅蒙”商標(biāo)，尚未被核準(zhǔn)注冊(cè)，更非名牌。其中“歐羅蒙”三個(gè)字的字體與“培羅蒙”相同，雙方商標(biāo)的后兩個(gè)字在字形上雖有細(xì)微差別，但在整體效果上相同。所不同的是雙方商標(biāo)的第一個(gè)字，但當(dāng)相關(guān)消費(fèi)者只用一般的注意力，看到“歐羅蒙”的字樣，很容易聯(lián)想到原告的“培羅蒙”知名品牌，進(jìn)而對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆。因此，法院認(rèn)定兩被告未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與原告注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，其行為構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2． “BO88”挑戰(zhàn)世界著名品牌“BOSS”

案由：北京一服裝公司因生產(chǎn)銷售的商品帶有“BO88”標(biāo)識(shí)，與德國(guó)雨果博斯公司注冊(cè)的“BOSS”商標(biāo)近似，被豐臺(tái)工商分局處以罰款134萬(wàn)余元，并被沒(méi)收了其余帶有“BO88”商標(biāo)的產(chǎn)品，服裝公司不服處罰決定書，向法院起訴，要求撤銷該處罰決定書。9月16日，北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院對(duì)本案作出了一審判決。

法院審理后認(rèn)為，豐臺(tái)工商分局對(duì)第三人舉報(bào)的服裝公司涉嫌侵犯第三人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為具有查處的職責(zé)。服裝公司在使用“8088”注冊(cè)商標(biāo)的過(guò)程中對(duì)進(jìn)行變體成“BO88”，與“BOSS”商標(biāo)構(gòu)成近似而且使用的同一種商品上，足以造成普通消費(fèi)者對(duì)商品的提供者產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆。因此，豐臺(tái)工商分局認(rèn)定服裝公司的上述行為屬于未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，定性準(zhǔn)確。服裝公司在所經(jīng)營(yíng)商品上使用“BO88”標(biāo)識(shí)，存在誤導(dǎo)消費(fèi)者的主觀故意，且經(jīng)營(yíng)數(shù)額較大。豐臺(tái)工商分局在進(jìn)行處罰時(shí)，依據(jù)《商標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，并在《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十二條規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)額3倍以下”的罰款幅度內(nèi)，決定沒(méi)收侵權(quán)商品，并對(duì)服裝公司處以非法經(jīng)營(yíng)額一倍的罰款，并無(wú)不當(dāng)。綜上，法院認(rèn)為豐臺(tái)工商分局行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，程序合法，適用法律正確，處罰適當(dāng)，判決予以維持。

從以上兩個(gè)案例可以看出，法院在審理時(shí)首先運(yùn)用了“商標(biāo)相同和近似的判定原則”，對(duì)商標(biāo)的部分及整體構(gòu)成都進(jìn)行了比對(duì)，其次對(duì)于相關(guān)公眾/普通消費(fèi)者的一般注意力為分辨標(biāo)準(zhǔn)。然后把請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)的知名度及顯著性加入評(píng)判考慮范圍。這樣得出的審理結(jié)果是相對(duì)客觀，公平，且符合市場(chǎng)要求的。

四、美國(guó)專利商標(biāo)局（ USPTO）對(duì)于商標(biāo)近似的相關(guān)規(guī)定

另?yè)?jù)美國(guó)專利商標(biāo)局（ USPTO）關(guān)于“美國(guó)商標(biāo)被駁回的主要依據(jù)中，Likelihood of Confusion （混淆可能性）也是列于首位。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，確定該點(diǎn)的主要原因是商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似，以及商品、服務(wù)項(xiàng)目的商業(yè)關(guān)聯(lián)性?；煜驔_突的確認(rèn)，并非需要商標(biāo)標(biāo)識(shí)、商品、以及服務(wù)項(xiàng)目完全相同一致。而是如果兩個(gè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)外觀近似，并且商品、及或服務(wù)項(xiàng)目關(guān)聯(lián)性導(dǎo)致大眾消費(fèi)者認(rèn)為來(lái)自同一生產(chǎn)商。即可判斷近似結(jié)果。而對(duì)于商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似確認(rèn)，則是從音、形、意三個(gè)方面來(lái)辨識(shí)。

舉例如下：

發(fā)音： T.MARKEY , TEE MARQEE，

注：雖然以上兩個(gè)商標(biāo)拼寫不同，但是發(fā)音是相同的。

形狀：T.MARKEY， 商標(biāo)「近似判斷」之對(duì)比解析

注：即使右邊的商標(biāo)為特殊字體，但這兩個(gè)商標(biāo)的字母完全相同，依然被判斷為近似。

含義：LUPO WOLF

注：雖然以上兩個(gè)商標(biāo)的字母完全不同，但是左邊的單詞含義在英文中與右邊完全相同。因此也被認(rèn)定為近似。

另外，以下被認(rèn)定為類似商品，服務(wù)類別：

類似商品：（襯衫及褲子），（帽子）

類似服務(wù)：（銀行業(yè)務(wù)），（抵押貸款服務(wù)）

注：是否為類似商品，服務(wù)類別，對(duì)判斷商標(biāo)是否近似起到?jīng)Q定性的作用。而對(duì)于類似商品，服務(wù)類別的判斷標(biāo)準(zhǔn)也是簡(jiǎn)潔、清晰的，就是讓消費(fèi)者誤認(rèn)為其產(chǎn)源一致。

綜上可見，商標(biāo)的近似判斷極大影響了注冊(cè)成功的幾率，因此加強(qiáng)對(duì)該專業(yè)知識(shí)技能的學(xué)習(xí)及判斷是非常必要的。雖然大部分國(guó)家對(duì)于商標(biāo)近似判斷的規(guī)定差距不大，但是對(duì)于涉外商標(biāo)申請(qǐng)，必須還要考慮到語(yǔ)言文字差異及理解，以及對(duì)圖形設(shè)計(jì)風(fēng)格，整體感觀等的不同感受體驗(yàn)。因此，代理人惟有不斷學(xué)習(xí)才能為權(quán)利人提供更專業(yè)的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。

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作者：雪倫

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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商標(biāo)「近似判斷」之對(duì)比解析

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