江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南（修訂版）

原標題：江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南（修訂版）

江蘇省高級人民法院

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南

（修訂版）

（江蘇省高級人民法院審判委員會

第36次全體會議討論通過）

《侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南》自2011年發(fā)布以來，對統(tǒng)一全省法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件的審理思路，提高審判水平，發(fā)揮了重要作用。隨著經濟社會和科學技術的發(fā)展，新型智力成果不斷涌現(xiàn)，商業(yè)模式不斷更新，侵犯商業(yè)秘密的方式愈加隱蔽、復雜，侵權更加難以判斷?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》先后于2017年、2019年修訂，《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》也于2020年發(fā)布施行。為正確審理侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件，進一步加強對商業(yè)秘密的保護，根據(jù)新的法律法規(guī)、司法解釋，結合全省法院知識產權審判工作實際，修訂本指南。

第一部分  侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理概述

1.1基本情況

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛主要分為侵犯經營信息糾紛、侵犯技術信息糾紛及侵犯其他商業(yè)信息糾紛。引發(fā)訴訟的原因一般是行為人不正當?shù)孬@取、披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密。例如，企業(yè)員工跳槽至其他企業(yè)，員工自己或近親屬另行設立企業(yè)并泄露、使用原企業(yè)商業(yè)秘密；因合同關系知悉相對人商業(yè)秘密后，違反保密條款約定侵犯商業(yè)秘密等。訴訟中，原告的訴訟主張一般包括請求確認其主張的信息構成商業(yè)秘密、請求被告停止侵權并賠償損失等。被告抗辯的理由一般包括原告主張的信息不構成商業(yè)秘密、原告無權就該商業(yè)秘密主張權利、被告未實施侵權行為、原告主張的賠償數(shù)額缺乏依據(jù)等。

1.2審理思路概述

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件一般遵循逐段審理的思路：

第一步：在原告明確其主張的商業(yè)秘密內容的前提下，審查和認定原告是否有權就該內容主張權利、該內容是否符合商業(yè)秘密構成要件，以及被告的抗辯理由；

第二步：在商業(yè)秘密成立且原告有權主張權利的前提下，審查和認定侵權是否成立，以及被告不侵權的抗辯理由；

第三步：在被告侵權成立的情況下，審查和認定被告應當承擔的民事責任。

需要指出的是，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第三十二條規(guī)定，在原告提供初步證據(jù)，證明其已經對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，被告侵權可能性較大的，應當由被告舉證證明原告主張的信息不構成商業(yè)秘密、被告不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。在審理過程中，應當綜合案件事實，合理確定原告提供初步證據(jù)的證明標準，降低原告的舉證難度，及時運用舉證責任轉移，解決原告維權難、審理難、周期長等問題。同時，如果根據(jù)原告提供的現(xiàn)有證據(jù)，侵權明顯不成立的，也可以直接駁回原告的訴訟請求，無需按照上述一般思路審理。

1.3援引的主要法律規(guī)定

《中華人民共和國民法典》《反不正當競爭法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《反不正當競爭法司法解釋》）、《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《侵犯商業(yè)秘密民事案件司法解釋》）、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）、《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《知識產權證據(jù)規(guī)定》）、《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》等等。

1.4原告的主體資格

原告是商業(yè)秘密的權利人或利害關系人，以下統(tǒng)稱為原告。

權利人是技術秘密和經營秘密的開發(fā)者，或者受讓人、繼承人、權利義務的承繼者等。

利害關系人一般為商業(yè)秘密的被許可人，具有下列情形之一的，被許可人具備原告訴訟主體資格：

（1）商業(yè)秘密獨占使用許可合同的被許可人可以單獨作為原告提起訴訟；

（2）排他使用許可合同的被許可人可以和權利人共同提起訴訟，或者在權利人不起訴的情況下自行提起訴訟；

（3）普通使用許可合同的被許可人可以和權利人共同提起訴訟，或者經權利人書面授權單獨提起訴訟。

如果使用許可合同對許可方式沒有約定或者約定不明確，應當視為普通使用許可。

前述“權利人不起訴”包括權利人明示放棄起訴；被許可人有證據(jù)證明其已告知權利人或者權利人已知道有侵權行為發(fā)生而仍不起訴的情形。前述“權利人明確授權”，包括在許可合同中明確授權和在合同之外另行出具授權書兩種情況，不能僅以使用許可合同中沒有明確授權即駁回被許可人的起訴。

第二部分  商業(yè)秘密的審查和認定

2.1審查和認定商業(yè)秘密的基本步驟

第一步：原告在法院指定期限內（一審法庭辯論結束前）明確其主張商業(yè)秘密保護的信息的具體內容，提交足以反映其主張商業(yè)秘密的圖紙、光盤、文件等證據(jù)。

第二步：原、被告圍繞原告主張的商業(yè)秘密是否符合“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值，并經權利人采取相應保密措施”法定構成要件進行舉證、質證。

第三步：審查和認定原告請求保護的信息是否構成商業(yè)秘密。

2.2商業(yè)秘密的類型

商業(yè)秘密包括技術信息、經營信息以及其他商業(yè)信息。

技術信息主要包括與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計算機程序及其有關文檔等信息。

經營信息主要包括與經營活動有關的創(chuàng)意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息。

其他商業(yè)信息是指符合商業(yè)秘密構成要件，除技術信息、經營信息以外的商業(yè)信息。

2.3商業(yè)秘密范圍的確定

商業(yè)秘密案件審理中，原告必須先行明確其主張商業(yè)秘密保護的范圍，并提交相應證據(jù)。很多情況下，原告出于盡量擴大保護范圍的需要，或者對法律規(guī)定、涉案技術背景不熟悉等原因，往往在起訴時會主張一個較為抽象、寬泛的商業(yè)秘密范圍，可能會包括一些為公眾所知悉的信息。因此，在案件審理中要加強對原告的釋明，盡量引導原告合理確定商業(yè)秘密范圍。通常情況下，保護范圍的確定過程相對復雜且當事人爭議較大，一般需要經過多次釋明和舉證、質證才能最終確定。原告拒絕或無法明確其主張商業(yè)秘密保護的信息具體內容的，可以駁回起訴。

2.3.1原告對技術信息保護范圍的確定

原告主張有關技術信息構成商業(yè)秘密的，應當明確構成技術秘密的具體內容，并將其與公眾所知悉的信息予以區(qū)分和說明。如原告主張設計圖紙或生產工藝構成技術秘密的，應當具體指出設計圖紙或生產工藝中的哪些內容、環(huán)節(jié)、步驟構成技術秘密。原告堅持其主張的技術信息全部構成商業(yè)秘密的，應當要求其明確該技術秘密的具體構成、具體理由等。

2.3.2原告對經營信息保護范圍的確定

原告主張經營信息構成商業(yè)秘密的，應當明確指出構成商業(yè)秘密信息的具體內容，并說明該內容與公眾所知悉信息的區(qū)別。

審判實踐中，涉及“客戶信息”商業(yè)秘密案件的審理難度較大。隨著信息網絡技術的發(fā)展，檢索、搜集特定客戶信息的難度已顯著降低?！肚址干虡I(yè)秘密民事案件司法解釋》中已不再使用“客戶名單”的表述，而是使用“客戶信息”，該信息包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習慣、意向、內容等信息。如原告主張其經營信息構成客戶信息，應當明確其通過商業(yè)談判、長期交易等獲得的獨特內容（譬如交易習慣、客戶的獨特需求、特定需求或供貨時間、價格底線等），而不能籠統(tǒng)地稱“XX客戶”構成客戶信息，避免將公眾所知悉的信息納入商業(yè)秘密保護范圍。

2.3.3原告明確商業(yè)秘密內容的期限要求

一審法院應當要求原告在一審法庭辯論結束前明確所主張的商業(yè)秘密具體內容。僅能明確部分的，對該明確的部分內容進行審理與認定。

二審中，原審原告另行主張其在一審中未明確的商業(yè)秘密具體內容的，二審法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就與該商業(yè)秘密具體內容有關的訴訟請求進行調解；調解不成的，告知原審原告另行起訴，雙方當事人均同意由二審法院一并審理的，二審法院可以一并裁判。

2.4商業(yè)秘密的構成要件

確定一項商業(yè)信息是否符合商業(yè)秘密的構成要件，主要依據(jù)《反不正當競爭法》第九條第四款、《侵犯商業(yè)秘密民事案件司法解釋》第三、四、五、六、七條等規(guī)定內容，審查該信息是否在被訴侵權行為發(fā)生時“不為公眾所知悉”，是否具有“商業(yè)價值”，被訴侵權行為發(fā)生以前是否采取了必要的“保密措施”，具備以上全部要件的，應當認定原告主張的信息構成商業(yè)秘密。

需要注意的是，商業(yè)秘密只是某種信息，而不是載體，因此應當將某種信息認定為商業(yè)秘密，而不能將承載該信息的載體認定為商業(yè)秘密。如化合物為公眾所知悉，其本身可能是商業(yè)秘密的載體，而不可能成為商業(yè)秘密的保護對象，可以作為商業(yè)秘密保護的只能是該物質的配方、制造、加工或者儲藏的工藝等。

2.5認定不為公眾所知悉的原則及方法

2.5.1總體原則

不為公眾所知悉，是指商業(yè)秘密中的秘密性要件，總體上應當以“權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發(fā)生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”為審查標準。對該要件的審查有時需要結合原告采取的保密措施進行認定。

2.5.2技術信息秘密性的認定方法

如果技術信息涉及的專業(yè)知識相對復雜，可以通過技術專家、技術調查官或者其他有專門知識的人提供專業(yè)意見，必要時可以通過技術鑒定等手段輔助解決技術事實認定問題。

2.5.3客戶信息秘密性的認定方法

認定客戶信息秘密性的基本標準可以歸納為客戶信息的特有性以及獲取客戶信息的難易程度。一般應當注意審查以下幾個方面：

（1）原告應當提供其與客戶發(fā)生交易的相關證據(jù)。比如合同、款項往來憑證等。一般而言，原告所主張的客戶應當與其具備相對穩(wěn)定的交易關系，而不是一次性、偶然性交易的客戶。但是，當事人僅以與特定客戶保持長期穩(wěn)定交易關系為由，而未明確其通過交易獲知特定客戶信息內容，其主張該特定客戶信息屬于商業(yè)秘密的，不予支持。例外的情形是：原告通過付出一定代價建立起的潛在客戶信息，可能給原告帶來一定的競爭優(yōu)勢，因此不宜以未存在交易而否定其商業(yè)秘密屬性，而應當根據(jù)客戶信息認定規(guī)則綜合認定；

（2）原告應當證明其為開發(fā)客戶信息付出一定的勞動、金錢和努力；

（3）原告應當證明客戶信息的特有性。即與為公眾所知悉的信息的區(qū)別。對于盡管不熟悉情況的人可能不會快捷地獲得，但仍然可以通過正常渠道獲得的信息，一般不能認定為商業(yè)秘密。與此對應，產品出廠價格、年訂購的數(shù)量底線以及雙方特定的交易需求、利潤空間則很有可能被認定為商業(yè)秘密。在中國青年旅行社訴中國旅行總社侵犯商業(yè)秘密民事糾紛一案中，最高人民法院認為，“原告擁有的客戶檔案并不僅僅是國外旅行社的地址、電話等一般資料的記載，同時還包括雙方對旅游團的來華時間、旅游景點、住宿標準、價格等具體事項的協(xié)商和確認，為其獨占和正在進行的旅游業(yè)務，符合不為公眾所知悉要件”；

（4）侵權手段愈特殊，客戶信息具備秘密性的可能性則愈大。如采用竊聽電話、入室盜竊等手段獲得客戶信息的，該信息被認定為商業(yè)秘密的機率會大大增加。

2.6保密措施的認定原則

原告為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，應當認定為《反不正當競爭法》第九條第四款所稱的相應保密措施。

法院應當根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質、存在形態(tài)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應程度以及原告的保密意愿等因素，認定原告是否采取了相應保密措施。

保密措施的合理性審查可以參考以下因素：

（1）有效性：原告所采取的保密措施要與被保密的客體相適應，以他人不采取不正當手段或不違反約定就難以獲得為標準；

（2）可識別性：原告采取的保密措施，在通常情況下足以使相對人意識到該信息是需要保密的信息。

（3）適當性：保密措施應當與該信息自身需要采取何種程度的保密措施即可達到保密要求相適應。這需要根據(jù)案件具體情況具體判別。通常情況下，適當性原則并非要求保密措施萬無一失。

對于原告在信息形成一段時間以后才采取保密措施的，應當結合具體案情從嚴掌握審查標準，如無相反證據(jù)證明該信息已經泄露，可以認定保密措施成立。

具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，應當認定原告采取了相應保密措施：

（1）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務的；

（2）通過章程、培訓、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；

（3）對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區(qū)分管理的；

（4）以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業(yè)秘密及其載體進行區(qū)分和管理的；

（5）對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的；

（6）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔保密義務的；

（7）采取其他合理保密措施的。

2.7價值性的認定原則

原告請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實或者潛在的商業(yè)價值，能為其帶來競爭優(yōu)勢，經審查可以認定為《反不正當競爭法》第九條第四款所稱的具有商業(yè)價值。

生產經營活動中形成的階段性成果符合前款規(guī)定的，法院經審查可以認定具有商業(yè)價值。

2.8商業(yè)秘密構成的證明

2.8.1原告的舉證責任

原告對其擁有的信息構成商業(yè)秘密負有舉證責任。根據(jù)《反不正當競爭法司法解釋》第十四條規(guī)定，原告主張其擁有商業(yè)秘密的，一般應當舉證證明以下兩點：一是原告對其主張的信息享有權利；二是該信息符合商業(yè)秘密的法定要件，具體證據(jù)包括商業(yè)秘密的載體、具體內容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密采取的具體保密措施等。鑒于“不為公眾所知悉”這一要件屬于消極事實，原告對此舉證難度較大，一般而言，原告可以說明其主張的信息與為公眾所知悉的信息的區(qū)別，或者提供鑒定書、檢索報告證明其請求保護的信息不為公眾所知悉。

根據(jù)《反不正當競爭法》第三十二條規(guī)定，如原告提供初步證據(jù)，證明其已經對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且被告侵犯商業(yè)秘密的可能性較大的，由被告證明原告主張的信息不是商業(yè)秘密?！氨桓媲址干虡I(yè)秘密的可能性較大”可以通過以下方式證明：

（1）有證據(jù)表明被告有渠道或者機會獲取原告請求保護的商業(yè)秘密，且其使用的信息與原告請求保護的商業(yè)秘密實質上相同；

（2）有證據(jù)表明被告對原告請求保護的商業(yè)秘密實施了《反不正當競爭法》第九條所規(guī)定的不正當手段；

（3）其他證據(jù)表明被告侵犯原告請求保護的商業(yè)秘密可能性較大的。

2.8.2被告的反駁與證明

原告完成上述舉證責任后，被告可以提供證據(jù)反駁原告對其主張的信息不享有權利，或相關信息不是商業(yè)秘密。如該信息已為公眾所知悉，原告未采取保密措施，相關信息不具有商業(yè)價值等。

被告提供證據(jù)證明存在下列情形之一的，可以認定有關信息為公眾所知悉：

（1）該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業(yè)慣例的；

（2）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的；

（3）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；

（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；

（5）所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。

需要注意：（1）將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，符合不為公眾所知悉標準與條件的，應當認定該新信息不為公眾所知悉。（2）專利審查員、藥品審查機構人員等政府職能部門工作人員在履行專利、藥品等審批而知悉商業(yè)秘密的，不視為喪失秘密性。

第三部分  侵犯商業(yè)秘密行為的審查和認定

3.1侵犯商業(yè)秘密行為構成的一般原則

被告不正當?shù)孬@取、披露、使用或允許他人使用了原告的商業(yè)秘密；被告獲取、披露、使用或允許他人使用的信息與原告商業(yè)秘密相同或實質性相同。

3.2侵權行為的基本類型及主體范圍

根據(jù)《反不正當競爭法》第九條及相關法律、司法解釋規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為主要表現(xiàn)為以下形式：

（1）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取原告的商業(yè)秘密。

一般而言，被告以違反法律規(guī)定或者公認的商業(yè)道德的方式獲取原告的商業(yè)秘密的，法院應當認定屬于以其他不正當手段獲取原告的商業(yè)秘密。

（2）披露、使用或者允許他人使用以不正當手段獲取的原告的商業(yè)秘密。

被告在生產經營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調整、優(yōu)化、改進有關生產經營活動的，法院應當認定屬于使用商業(yè)秘密。

（3）違反保密義務或者違反原告有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

（4）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反原告有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用原告的商業(yè)秘密。

（5）第三人明知或者應知原告的員工、前員工或者其他單位、個人以盜竊、賄賂等不正當手段獲取原告的商業(yè)秘密，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密。

3.3關于保密義務的審查與認定

負有保密義務的主體比較寬泛，根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定負有保密義務的當事人自然應當承擔保密義務。對于雖未在合同中約定保密義務，但根據(jù)誠信原則以及合同的性質、目的、締約過程、交易習慣等，知道或者應當知道其獲取的信息屬于原告商業(yè)秘密的被訴侵權人，應當對其獲取的商業(yè)秘密承擔保密義務，包括有渠道或機會獲取商業(yè)秘密的原告員工、前員工、交易相對人以及其他單位或個人。

認定員工、前員工是否有渠道或者機會獲取原告的商業(yè)秘密，可以考慮與其有關的下列因素：

（1）職務、職責、權限；

（2）承擔的本職工作或者單位分配的任務；

（3）參與和商業(yè)秘密有關的生產經營活動的具體情形；

（4）是否保管、使用、存儲、復制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業(yè)秘密及其載體；

（5）需要考慮的其他因素。

3.4實質性相同的審查與認定

被訴侵權信息與商業(yè)秘密不存在實質性區(qū)別的，可以認定被訴侵權信息與商業(yè)秘密構成實質性相同。在認定是否構成實質性相同時，可以考慮下列因素：

（1）被訴侵權信息與商業(yè)秘密的異同程度；

（2）所屬領域的相關人員在被訴侵權行為發(fā)生時是否容易想到被訴侵權信息與商業(yè)秘密的區(qū)別；

（3）被訴侵權信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實質性差異；

（4）公有領域中與商業(yè)秘密相關信息的情況；

（5）需要考慮的其他因素。

3.5侵權行為舉證責任的轉移

由于商業(yè)秘密本身具有秘密屬性，侵權行為一般具有秘密、隱蔽的特點。原告要舉出直接證據(jù)證明被告實施了侵權行為非常困難，因此可以合理運用舉證責任轉移，適當降低原告的舉證難度。依據(jù)《反不正當競爭法》第三十二條第二款規(guī)定，原告提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，被告應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（1）有證據(jù)表明被告有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質上相同；（2）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經被被告披露、使用或者有被披露、使用的風險；（3）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被被告侵犯。

3.6被告常用抗辯理由的審查

審判實踐中，當原告的舉證責任滿足后，被告往往會采取以下抗辯：

3.6.1自行開發(fā)研制

被告主張其使用的技術信息或經營信息系其自行開發(fā)形成。對此，被告需提供充足證據(jù)予以證明。

3.6.2反向工程

反向工程抗辯主要適用于技術信息，指被告抗辯其通過技術手段對公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析而獲得該產品的有關技術信息。對此，被告需提供證據(jù)予以證明。反向工程產生兩個法律效果：一是被告不構成侵權；二是反向工程并不意味著該商業(yè)秘密喪失秘密性。需要注意：（1）被告以不正當手段知悉了原告商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張其行為合法的，不予支持。（2）法律、行政法規(guī)對某類客體明確禁止反向工程的，被告的抗辯不能成立。

3.6.3個人信賴

這是侵犯客戶信息糾紛中被告可能采取的一種抗辯，即客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進行交易的，法院應當認定該員工沒有采用不正當手段獲取原告的商業(yè)秘密。適用該條規(guī)定時，應當注意以下三點：

（1）該種抗辯的適用一般發(fā)生在醫(yī)療、法律服務等較為強調個人技能的行業(yè)領域；

（2）該客戶是基于與原告員工之間的特殊信賴關系與原告發(fā)生交易，即客戶是基于該員工才與原告發(fā)生交易。如果員工是利用原告所提供的物質條件、商業(yè)信譽、交易平臺等，才獲得與客戶交易機會的，則不應當適用本條規(guī)定；

（3）該員工從原告處離職后，客戶系自愿與該員工或其所屬新單位發(fā)生交易。

3.6.4生存權利

員工在單位工作過程中掌握和積累的與其所從事的工作有關的知識、經驗和技能，為其生存基礎性要素。要注意將該知識、經驗和技能與單位的商業(yè)秘密相區(qū)分。具體審查時，需注意：

（1）員工在職期間掌握和積累的知識、經驗、技能是否屬于商業(yè)秘密，應當根據(jù)案件情況依法確定。

（2）員工所掌握的知識、經驗、技能中屬于單位商業(yè)秘密內容的，員工不得違反保密義務，擅自披露、使用或者允許他人使用其商業(yè)秘密，否則應當認定構成侵權。

第四部分  民事責任承擔

4.1民事責任范圍

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件的民事責任主要包括停止侵權即不得披露、使用或允許他人使用其接觸或獲取的商業(yè)秘密，賠償損失，以及銷毀或返還侵權載體等。由于此類侵權行為一般不會導致原告商譽損害，因此對于原告要求被告賠禮道歉的訴訟主張一般不應當支持。

4.2停止侵權責任的適用

在對侵犯商業(yè)秘密適用停止侵權責任時，停止侵權的時間一般應當持續(xù)到該商業(yè)秘密已為公眾所知悉時為止。判決停止侵權的持續(xù)時間明顯不合理的，可以在依法保護原告商業(yè)秘密競爭優(yōu)勢的情況下，判決侵權人在一定合理期限或者范圍內停止侵權行為。

4.3侵權物品的處置

原告請求判決侵權人返還或者銷毀商業(yè)秘密載體，清除其控制的商業(yè)秘密信息的，一般應當予以準許。但銷毀侵權載體會損害社會公共利益，或者銷毀侵權載體不具有可執(zhí)行性等情形的除外。

4.4賠償損失

4.4.1總體原則

（1）計算損失額的一般方法。賠償數(shù)額按照原告因被侵權所受到的實際損失確定，實際損失難以計算的，按照被告因侵權所獲得的利益確定。

（2）因侵權行為導致商業(yè)秘密為公眾所知悉的損失額的計算。此時，可以考慮商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定賠償數(shù)額。確定商業(yè)價值時，應當考慮研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素。

（3）參照許可費的合理倍數(shù)確定賠償數(shù)額。原告實際損失額或者被告侵權獲利額難以確定，有商業(yè)秘密許可使用費參照的，可以參照該許可使用費的合理倍數(shù)確定賠償數(shù)額。具體審查原告提供的許可使用費標準是否合理時，還需要綜合考慮商業(yè)秘密的類型、侵權行為的性質和情節(jié)、許可的性質、范圍、時間、是否實際支付及支付方式、許可使用合同是否實際履行或者備案、被許可人與許可人是否存在利害關系、行業(yè)許可的通常標準等因素。

（4）侵權人及第三方資料可以作為確定賠償數(shù)額的證據(jù)。侵權人在審計報告、上市公司年報、招股說明書、財務賬簿、會計憑證、銷售合同、進出貨單據(jù)、知識產權許可使用合同、設備系統(tǒng)存儲的交易數(shù)據(jù)、公司網站、產品宣傳冊或其他媒體上公開的經營信息，以及第三方平臺統(tǒng)計的商品流通數(shù)據(jù)，評估報告，市場監(jiān)管、稅務、金融部門的記錄等，除明顯不合常理或者侵權人提供足以推翻的相反證據(jù)外，可以作為證據(jù)，用以證明當事人主張的賠償數(shù)額。

4.4.2法定賠償

（1）法定賠償?shù)目剂恳蛩亍嶋H損失或侵權獲利難以確定的，可以根據(jù)商業(yè)秘密的性質、商業(yè)價值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢以及侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節(jié)、后果等因素判決給予原告500萬元以下的賠償。

（2）按照精細化裁判思維，詳細分析說明各項酌定因素。結合案情引導當事人舉證、質證，將案件中涉及與法定賠償有關的因素納入庭審質證范圍，全面查清相關事實，為確定賠償額打下事實基礎。同時，在裁判文書中對作為酌定因素的事實和證據(jù)進行分析和論證，并在此基礎上對各項酌定因素及其與損失、獲利之間的關聯(lián)性進行綜合分析和論證，確定相對合理的賠償額。

（3）嚴格掌握法定賠償?shù)倪m用范圍。對于原告請求以實際損失或侵權獲利確定賠償數(shù)額的，法院不應當簡單地以“難以確定”為由直接適用法定賠償，而應當積極引導當事人及其訴訟代理人就因侵權行為而產生的損失額、獲利額或者許可費標準等方面的事實進行舉證，避免簡單適用法定賠償。一般而言，對原告的實際損失和侵權人的侵權獲利可以基本查清，或者根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)證據(jù)規(guī)則和市場規(guī)律，可以對賠償數(shù)額予以確定的，不宜適用法定賠償。對于原告請求按照被告侵權獲利賠償，并通過對被告財務賬冊進行審計確定被告的獲利額后，原告再要求適用法定賠償?shù)?，一般不予準許。

4.4.3懲罰性賠償

行為人故意侵犯商業(yè)秘密，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的1-5倍確定賠償數(shù)額。

（1）“故意”的認定

綜合考慮被告與原告或者利害關系人之間的關系、侵犯商業(yè)秘密行為和手段的具體情形、從業(yè)時間、受保護記錄等因素認定被告主觀上是否存在故意。對于下列情形，可以初步認定被告具有侵犯商業(yè)秘密的故意。

①被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關系人的法定代表人、管理人、實際控制人；

②被告與原告或者利害關系人之間存在勞動、勞務、合作、許可、經銷、代理、代表等關系，且接觸過或知悉被侵害的商業(yè)秘密；

③被告與原告或者利害關系人之間有業(yè)務往來或者為達成合同等進行過磋商，且接觸過或知悉被侵害的商業(yè)秘密；

④被告以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取原告的商業(yè)秘密；

⑤被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續(xù)實施侵權行為；

⑥其他可以認定為故意的情形。

（2）情節(jié)嚴重的認定

綜合考慮侵犯商業(yè)秘密行為的手段、次數(shù)、性質、侵權行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權人在訴訟中的行為等因素，認定情節(jié)是否嚴重。被告有下列情形的，可以認定為情節(jié)嚴重：

①因侵犯商業(yè)秘密被行政處罰或者法院裁判其承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為；

②以侵權為業(yè)；

③偽造、毀壞或者隱匿侵權證據(jù)；

④拒不履行保全裁定；

⑤侵權獲利或者權利人受損巨大；

⑥侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康；

⑦其他可以認定為情節(jié)嚴重的情形。

（3）計算基數(shù)

法院確定懲罰性賠償數(shù)額時，應當以原告實際損失數(shù)額或者被告因侵權所獲得的利益作為基數(shù)。該基數(shù)不包括原告為制止侵權所支付的合理開支。

原告的實際損失數(shù)額或者被告因侵權所獲得的利益均難以計算的，法院依法參照許可使用費的合理倍數(shù)確定計算基數(shù)。

（4）倍數(shù)的確定

法院依法確定懲罰性賠償數(shù)額的倍數(shù)時，應當綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權行為的情節(jié)嚴重程度等因素。

因同一侵權行為已經被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責任的，法院不予支持，但在確定上述所稱倍數(shù)時可以綜合考慮。

4.4.4合理開支的支付

原告主張為制止侵權行為所支付的合理開支的，可以在確定的賠償額之外要求被告承擔。合理開支一般包括以下費用：

（1）公證費；

（2）因調查取證或出庭而發(fā)生的交通費、食宿費、誤工費等；

（3）檔案查詢費、材料印制費；

（4）翻譯費；

（5）律師代理費；

（6）原告為制止侵權行為支付的其他合理費用。

法院在確定合理開支時，應當審查原告合理開支發(fā)生的實際可能性、必要性、與本案的關聯(lián)性、數(shù)額的合理性等因素。原告聘請律師的費用要根據(jù)案件的性質及難易程度、律師付出的必要勞動、律師費是否實際支出、正常的收費標準等因素確定。原告雖未能提交發(fā)票等證據(jù)證明其維權支出，但根據(jù)案件查明的事實，能夠推定該項支出確已發(fā)生且系維權必要的，可以計入合理費用范圍。

4.4.5適用舉證妨礙及證據(jù)披露制度確定損害賠償數(shù)額

法院依法責令被告提供其掌握的與侵權行為相關的賬簿、資料，被告無正當理由拒不提供或者提供虛假賬簿、資料的，可以參考原告的主張和證據(jù)認定被告因侵權所獲得的利益。構成《民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定情形的，依法追究法律責任。

第五部分  司法鑒定

對于商業(yè)秘密案件審理中涉及的技術事實查明，可以通過技術咨詢、技術調查官輔助審理、召開專家會議、技術鑒定、當事人聘請專家輔助人等多種方式輔助解決。能夠通過其他方式有效查明技術事實的，盡量避免采取技術鑒定方式。法院在審理案件過程中認為待證技術事實需要通過鑒定書證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。本部分內容系針對采取技術鑒定方式查明技術事實的指南。

5.1司法鑒定的內容

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件中的司法鑒定一般涉及以下內容：

（1）原告主張的商業(yè)秘密是否已為公眾所知悉；

（2）被訴侵權的信息與商業(yè)秘密的異同；

（3）原告對被告提供的供侵權對比的生產技術等持有異議，認為按照該技術無法生產出涉案產品或無法達到被告所稱技術效果的，可以就該問題進行司法鑒定；

（4）其他需要司法鑒定的內容。

5.2技術鑒定的方法

對于原告主張的技術信息是否不為公眾所知悉，以“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”為認定標準，即從該信息在所屬領域是否屬于一般常識或者行業(yè)慣例，進入市場后相關公眾是否可以通過觀察產品直接獲得，是否無需付出一定的代價而容易獲得等多方面進行技術分析，不能僅依據(jù)科技查新報告簡單做出是否不為公眾所知悉的鑒定意見。

一般而言，在對被告的技術信息與原告主張的技術秘密是否相同或實質性相同進行技術比對時，應當針對原告主張的每一個技術秘密內容或其組合進行技術比對、分析，不應當采用專利侵權比對中逐一比對每一個技術特征的方法。

5.3鑒定申請期間及費用交納

當事人申請鑒定，應當在法院指定期間內提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。

當事人雙方均不申請技術鑒定，但法院出于查清案情的需要依職權啟動司法鑒定程序時，當事人往往以本案不需要鑒定、對方當事人對鑒定事項負有舉證責任等理由拒絕交納鑒定費用。對此，一方面可加強協(xié)調工作，促成當事人就鑒定費用的負擔達成一致；另一方面，應當明確對鑒定事項的舉證責任，經法律釋明后確定鑒定費用的預先負擔方。對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。

5.4明確委托鑒定的具體事項

鑒定事項的確定要準確、具體、可操作。法院應當聽取各方當事人意見，并結合當事人提出的證據(jù)確定鑒定范圍。鑒定過程中，一方當事人申請變更鑒定范圍，對方當事人無異議的，可以準許。

5.4.1準確性

鑒定事項的歸納要準確，屬于鑒定人有權鑒定的技術問題范疇，而不能將法律問題交由鑒定人判定。正確的表述應當是：“該技術信息是否不為公眾所知悉”“原、被告的技術是否相同或實質性相同”。不當或錯誤的表述是：“該技術信息是否具有秘密性”“該技術信息是否屬于技術秘密”“被告是否剽竊了原告的技術秘密”等。

5.4.2具體性

鑒定事項要具體明確。法院應當根據(jù)原告明確的保護范圍委托鑒定人鑒定和比對。一般應當盡量避免對原告提交的所有技術信息不作區(qū)分，籠統(tǒng)地要求鑒定人對全套技術方案的不為公眾所知悉進行鑒定。

5.4.3可操作性

鑒定事項要具有可操作性，避免將一些無法通過技術手段鑒定的問題交由鑒定人判定，影響審判效率。在確定鑒定事項前，可以要求雙方當事人對鑒定事項的可操作性進行說明，合議庭或承辦法官也可以先向相關技術機構咨詢，保證鑒定事項的可操作性，提高效率。

5.4.4鑒定人的確定與回避

（1）鑒定人的確定

法院準許鑒定申請的，應當組織雙方當事人協(xié)商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協(xié)商不成的，由法院指定。法院依職權委托鑒定的，可以在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人。鑒定業(yè)務領域未實行鑒定機構和鑒定人統(tǒng)一登記管理制度的，法院可以依照上述程序確定具有相應技術水平的專業(yè)機構、專業(yè)人員鑒定。

法院在確定鑒定人后應當出具委托書，委托書中應當載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。經法院準許或者雙方當事人同意，鑒定人可以將鑒定所涉部分檢測事項委托其他檢測機構進行檢測，鑒定人對根據(jù)檢測結果出具的鑒定意見承擔法律責任。

鑒定開始之前，法院應當要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應當載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應當承擔法律責任等內容。鑒定人故意作虛假鑒定的，法院應當責令其退還鑒定費用，并根據(jù)情節(jié)，依照《民事訴訟法》第一百一十一條的規(guī)定進行處罰。

（2）鑒定人的回避

當事人對鑒定人提出回避請求的，應當要求其明確回避理由，并依據(jù)《民事訴訟法》第四十四條有關回避的規(guī)定審查回避請求是否成立，在申請?zhí)岢龅娜諆纫钥陬^或書面形式作出決定。當事人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議一次，法院應當在三日內作出復議決定并通知復議申請人。

司法鑒定中，對當事人就鑒定人提出的回避申請，應當認真審查并將決定及時通知當事人，避免因對回避事由審查不當而導致程序違法。

5.5鑒定材料的確定

司法鑒定事項確定后，應當組織當事人固定鑒定材料，并就鑒定材料發(fā)表質證意見。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。當事人以保密為由拒絕提供鑒定材料以供質證的，應當向其充分釋明法律后果。經法律釋明后，無正當理由仍拒絕提供的，一般應當由其承擔無法做出鑒定意見、無法查明相關技術事實的不利后果。

鑒定過程中，經法院準許，鑒定人可以調取證據(jù)、勘驗物證和現(xiàn)場、詢問當事人或者證人。因鑒定需要補充的鑒定材料，法院應當組織當事人對補充鑒定材料進行質證。當事人未能提供補充鑒定材料，根據(jù)舉證責任承擔不利后果。

司法鑒定過程中，鑒定人對其接觸或知悉的商業(yè)秘密或者其他需要保密的商業(yè)信息（以下統(tǒng)稱為秘密信息）承擔保密義務。具體保密方法和措施詳見本指南第8部分。

5.6現(xiàn)場勘驗

鑒定中需要現(xiàn)場勘驗的，法院應當組織各方當事人、鑒定人到現(xiàn)場共同勘驗，并完整詳細地記錄勘驗過程。在現(xiàn)場勘驗前，應當書面通知各方當事人到場勘驗，防止在當事人不知情的情況下進行勘驗?？彬灂r可以邀請技術專家陪同參與。

勘驗過程中，勘驗人員和當事人應當對其接觸或知悉的秘密信息承擔保密義務，并盡可能限縮勘驗的內容，防止將與案件無關的秘密信息納入勘驗范圍，產生泄密隱患。具體保密方法和措施詳見本指南第8部分。

5.7司法鑒定中的聽證

鑒定書做出前，可以根據(jù)案情需要組織聽證，由當事人就鑒定事項向鑒定人員進行說明和陳述，并回答鑒定人員提出的問題。

鑒定中，合議庭應當注意加強與司法鑒定部門的溝通，由其向鑒定人轉達合議庭就鑒定事項的有關要求。

5.8鑒定書的審查與質證

（1）鑒定人應當按期提交鑒定書。鑒定人應當在法院確定的期限內完成鑒定，并提交鑒定書。鑒定人無正當理由未按期提交鑒定書的，當事人可以申請法院另行委托鑒定人進行鑒定。法院準許的，原鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還；拒不退還的，根據(jù)當事人的申請，法院應當在三日內作出裁定，責令鑒定人退還；仍不退還的，由法院依法執(zhí)行。

（2）鑒定書的內容。一般應當包括下列內容：

①委托法院的名稱；

②委托鑒定的內容、要求；

③鑒定材料；

④鑒定所依據(jù)的原理、方法；

⑤對鑒定過程的說明；

⑥鑒定意見；

⑦承諾書。

鑒定書應當由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應資格證明。委托機構鑒定的，鑒定書應當由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。

（3）鑒定書的預審查

正式鑒定書做出前，應當要求鑒定人向法院提供鑒定書初稿，由合議庭對鑒定意見內容是否符合委托鑒定事項要求、是否真正解決技術難題、鑒定意見表述是否清晰、是否容易產生歧義等方面進行預審查，并在不影響鑒定人獨立鑒定的前提下提出修改意見。

（4）鑒定書的質證

法院收到鑒定書后，應當及時將副本送交當事人。當事人對鑒定書的內容有異議的，應當在法院指定期間內以書面方式提出。對于當事人的異議，法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或者補充。必要時，可以要求鑒定人對當事人未提出異議的內容進行解釋、說明或者補充。

當事人在收到鑒定人的書面答復后仍有異議的，法院應當根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十一條的規(guī)定，通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭。有異議的當事人不預交鑒定人出庭費用的，視為放棄異議。雙方當事人對鑒定意見均有異議的，分攤預交鑒定人出庭費用。鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標準計算，由敗訴的當事人負擔。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負擔。法院委托鑒定時已經確定鑒定人出庭費用包含在鑒定費用中的，不再通知當事人預交。

鑒定人依照《民事訴訟法》第七十八條的規(guī)定出庭作證的，法院應當在開庭審理三日前將出庭的時間、地點及要求通知鑒定人。委托機構鑒定的，應當由從事鑒定的人員代表機構出庭。鑒定人應當就鑒定事項如實答復當事人的異議和審判人員的詢問。當庭答復確有困難的，經法院準許，可以在庭審結束后書面答復。法院應當及時將書面答復送交當事人，并聽取當事人的意見。必要時，可以再次組織質證。經法庭許可，當事人可以詢問鑒定人、勘驗人。詢問鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱等不適當?shù)难哉Z和方式。

鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。法院應當建議有關主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。當事人要求退還鑒定費用的，法院應當在三日內作出裁定，責令鑒定人退還；拒不退還的，由法院依法執(zhí)行。當事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，法院應當準許。

（5）鑒定書的審查

法院應當按照《民事證據(jù)規(guī)定》第三十六條、第四十條，《知識產權證據(jù)規(guī)定》第二十三條的規(guī)定，對鑒定書進行審查，并決定是否采信該鑒定書。具體應當結合下列因素進行審查：

①鑒定人是否具備相應資格；

②鑒定人是否具備解決相關專門性問題應有的知識、經驗及技能；

③鑒定方法和鑒定程序是否規(guī)范，技術手段是否可靠；

④送檢材料是否經過當事人質證且符合鑒定條件；

⑤鑒定意見的依據(jù)是否充分；

⑥鑒定人有無應當回避的法定事由；

⑦鑒定人在鑒定過程中有無徇私舞弊或者其他影響公正鑒定的情形。

（6）重新鑒定

當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，法院應當準許：

①鑒定人不具備相應資格的；

②鑒定程序嚴重違法的；

③鑒定意見明顯依據(jù)不足的；

④鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。

存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，根據(jù)當事人的申請，法院應當在三日內作出裁定，責令鑒定人退還；仍不退還的，由法院依法執(zhí)行。

對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，不予準許重新鑒定的申請。

重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。

（7）鑒定意見的撤銷

鑒定意見被采信后，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的，法院應當責令其退還鑒定費用，并可以根據(jù)情節(jié)，依照《民事訴訟法》第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進行處罰。當事人主張鑒定人負擔由此增加的合理費用的，法院應予支持。法院采信鑒定意見后準許鑒定人撤銷的，應當責令其退還鑒定費用。

第六部分  刑民交叉的處理

6.1對在先刑事訴訟程序中的證據(jù)與事實的審查

原告主張依據(jù)生效刑事裁判認定被告侵犯商業(yè)秘密的，被告應提供相反證據(jù)。如有相反證據(jù)足以推翻的，對于在侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事訴訟中形成的證據(jù)，法院應當按照法定程序全面、客觀地審查和認定，并協(xié)調解決民事、刑事程序沖突問題。

由公安機關、檢察機關或者法院保存的與被訴侵權行為具有關聯(lián)性的證據(jù)，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集，申請調查和搜集的，法院應當準許，但可能影響正在進行的刑事訴訟程序的除外。

6.2生效刑事裁判與民事案件賠償額的確定

對于刑民交叉的案件，涉及同一侵犯商業(yè)秘密行為，當事人主張依據(jù)生效刑事裁判認定的實際損失或者違法所得確定民事案件賠償額的，應予支持。

鑒于民事、刑事訴訟的證明標準不同，原告有證據(jù)證明實際損失或者侵權獲利額大于在先刑事裁判認定數(shù)額的，可以支持原告的主張。

在侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事自訴、公訴案件中，探索引導自訴人或者被害人及時提起刑事附帶民事訴訟，一并解決民事賠償問題。

第七部分  證據(jù)保全和行為保全

7.1證據(jù)保全

侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理中，原告申請證據(jù)保全主要集中于兩類證據(jù)：一類是被告的侵權獲利，如企業(yè)財務賬冊等。對此，可以要求原告至工商、稅務、海關等部門調取被告經營狀況及利潤的證據(jù)，原告因客觀原因不能自行調取到上述相關證據(jù)的，可以向原告代理律師簽發(fā)法院調查令，或者根據(jù)原告申請以及案件審理需要，要求被告向法院提供。二是被告的侵權證據(jù)，如被告與客戶的往來合同、被告的技術資料等。對此，應當要求原告提供其權利受到侵害且被告能夠接觸或者獲取涉案商業(yè)秘密的初步證據(jù)，再決定是否準許原告的申請，或者在符合《反不正當競爭法》第三十二條規(guī)定的情形下，由被告提交證明其不存在侵犯商業(yè)秘密行為的相關證據(jù)。

在實施保全過程中，為防止被申請人的秘密信息被不當泄露，應當盡量避免申請方接觸被保全信息，必要時可以通過委托或者聘請與雙方無利害關系的第三方專家參與保全，及時甄別并排除超范圍查封的內容。

7.2行為保全

堅持及時保護與穩(wěn)妥保護兼顧原則。被申請人試圖或者已經以不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用原告所主張的商業(yè)秘密，不采取行為保全措施會使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害，或者將會使原告的合法權益受到難以彌補的損害的，法院可以依法裁定采取行為保全措施。

前款規(guī)定的情形屬于《民事訴訟法》第一百條、第一百零一條所稱情況緊急的，法院應當在四十八小時內作出裁定。

第八部分  訴訟中的秘密信息保護

8.1總體原則

在保全、證據(jù)交換、質證、現(xiàn)場勘驗、鑒定、詢問、庭審等訴訟活動中，對于涉及當事人或者其他利害關系人秘密信息的證據(jù)、材料，經其書面申請或者經記錄在案口頭申請采取保密措施的，法院應當采取必要的保密措施。

違反前款所稱保密措施的要求，擅自披露或者在訴訟活動之外使用或者允許他人使用在訴訟中接觸、獲取的秘密信息的，應當依法承擔民事責任。構成《民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定情形的，法院可以依法采取強制措施。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

法院工作人員對其接觸或知悉的秘密信息承擔保密義務。對違反保密義務者，視不同情況，依照相關法律規(guī)定，依法處理。

8.2不公開審理

法院應當通過詢問、書面告知等方式對保護秘密信息作出雙向風險提示。當事人或者利害關系人書面申請或經記錄在案口頭申請不公開開庭審理的，法院應當不公開審理。

8.3質證方式的運用

8.3.1分階段披露證據(jù)

雙方當事人應當圍繞原告明確主張的商業(yè)秘密范圍質證，原告未明確主張的商業(yè)秘密內容不納入質證范圍。對于被告主張的涉及其秘密信息的證據(jù)，應當視原告舉證責任的完成情況，逐步披露給原告質證。符合《反不正當競爭法》第三十二條規(guī)定情形的，被告應當將其生產技術等相關證據(jù)披露給原告質證。

8.3.2第三方專家篩選或審查

雙方協(xié)商選擇或經雙方同意由法院選聘的專家審查、篩選相關證據(jù)的，由該第三方專家審查篩選確定最小范圍涉及秘密信息的證據(jù)交予對方質證。

對較為敏感或價值較大的涉及秘密信息的證據(jù)，可以根據(jù)當事人或利害關系人申請不交予對方質證，直接交由第三方專家審查，但專家審查意見需交由當事人質證。

第三方專家可以通過共同協(xié)商或者由法院指定等方式在法院技術專家?guī)熘写_定。

8.3.3限制復制或摘抄

對于涉及秘密信息的證據(jù)，當事人及其訴訟代理人在質證、勘驗、詢問、庭審等訴訟活動中可以查閱，不得復制、摘抄、拍照、錄像等。

8.4保密要求

8.4.1簽署保密承諾書

在保全、證據(jù)交換、質證、現(xiàn)場勘驗、鑒定、詢問、庭審等訴訟活動中，法院應當要求當事人及其訴訟代理人、其他允許參加訴訟的人員簽署書面承諾（見附件：保密承諾書），保證不披露、使用或允許他人使用其可能接觸到的秘密信息。承諾書的內容應當包括承諾人、承諾事項、法律依據(jù)、違反保密承諾的法律后果等。

8.4.2簽發(fā)保密令

當事人可以申請法院責令被申請人不得披露、使用或允許他人使用其在各項訴訟活動中接觸到的秘密信息內容。經審查，確有必要采取保密令措施的，法院可以作出民事裁定（見附件：保密令裁定書），責令被申請人承擔保密義務，禁止從事上述行為。裁定內容應當包括受保密令約束的對象，相關秘密信息內容，作出保密令的事實、理由及法律依據(jù)，禁止其從事的具體行為，違反保密令的法律后果等。

8.5裁判文書的制作、送達

在文書制作過程中，文書正本不記載涉密內容，僅以編號或者名稱取代，涉密內容通過文書附件記載，向當事人送達文書正本，不予送達記載涉密內容的附件。

8.6保密流程

對于涉及秘密信息的裁判文書附件、證據(jù)、筆錄等材料進行封存，并單獨立卷保管，加密標記，限定查閱人員范圍，以防止因訴訟材料保密不當導致涉密信息泄露。法院應當強化保密意識，從立案到執(zhí)行、歸檔階段，均設置有別于普通案件的保密流程和措施，如不予掃描上網，限制網上查閱等。

法院可以在辦案系統(tǒng)中裝設相應保密軟件，如對商業(yè)秘密案件在流轉程序中添加保密提示標簽，并通過權限配置等方式，僅限合議庭成員、執(zhí)行人員、法官助理、書記員查看涉密材料。

附件：保密承諾書、保密令裁定書（樣式）

保密承諾書

承諾人：（當事人及其訴訟代理人、法院或當事人聘請的技術專家、鑒定人、訴訟中其他有可能接觸秘密信息的人員）

承諾事項：

本人承諾對參與XXX訴XXX侵犯商業(yè)秘密糾紛一案訴訟中所接觸的（原告/被告/其他當事人）主張的秘密信息承擔保密義務。

一、當事人主張的秘密信息的范圍（由主張秘密信息的當事人指定）；

二、案件審結前，不披露、使用、允許他人使用上述秘密信息。案件審結后，根據(jù)生效判決確定的裁判內容執(zhí)行保密義務或者解除保密義務；

三、不私自復制、閱覽、摘抄、錄音或拍攝上述秘密信息；

四、違反上述保密承諾導致涉案秘密信息泄露，依法承擔相應的民事責任；情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法承擔相應的刑事責任。

附：相關法律規(guī)定

《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款第（三）項規(guī)定：“經營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：……違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”。

《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條規(guī)定：“經營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任?！虿徽敻偁幮袨槭艿綋p害的經營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人五百萬元以下的賠償”。

《中華人民共和國刑法》第二百一十九條規(guī)定：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：……（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的”。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第四條規(guī)定：“實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為‘給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失’：（一）給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的；（二）直接導致商業(yè)秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的；（三）造成商業(yè)秘密的權利人其他重大損失的。給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在二百五十萬元以上的，應當認定為刑法第二百一十九條規(guī)定的‘造成特別嚴重后果’”。

承諾人：（簽字）

XXXX年XX月XX日

XXXX人民法院

民事裁定書

（XXXX）……號

申請人XXX，……。

……

被申請人XXX，……。

……

（以上寫明當事人及其訴訟代理人的姓名或者名稱等基本信息）

關于XXX與XXX侵犯商業(yè)秘密糾紛一案，申請人XXX……（申請保密令的請求、事實和理由）。

本院經審查認為，……（寫明作出保密令的事實和理由）。XXX的申請符合法律規(guī)定。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條第一款第（十一）項，《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十六條規(guī)定，裁定如下：

一、禁止被申請人XXX出于本案訴訟之外的任何目的披露、使用、允許他人使用在訴訟程序中接觸到的……（寫明申請人主張的秘密信息范圍）；

二、……（寫明保密令的其他措施）。

如被申請人XXX違反上述保密令，本院將依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定，視情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

審 判 長  XXX

審 判 員  XXX

審 判 員  XXX

XXXX年XX月XX日

(院印)

書 記 員  XXX

來源：江蘇高院

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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