實用藝術作品研究 ---以著作權法第三次修改為視角（詹毅）

實用藝術作品研究 ? ----以著作權法第三次修改為視角

作者：詹毅上海科匯律師事務所高級合伙人本文已由作者授權刊發(fā)IPRdaily，未經(jīng)許可請勿轉載！

【小D導讀】

本文運用著作權法原理及比較分析、實例分析的方法，對實用藝術作品進行了研究，指出著作權法修改稿規(guī)定實用藝術作品具有積極意義，認為應正確區(qū)別實用藝術作品與美術作品，采用一般獨創(chuàng)性標準保護實用藝術作品，不應給予雙重保護。

【摘要】：實用藝術作品有望成為著作權法上的一個作品類型，將積極影響實用藝術產業(yè)。理論和實務界對于實用藝術作品的客體范疇、獨創(chuàng)性標準及是否給予雙重保護等問題的認識并不一致。本文運用著作權法原理及比較分析、實例分析的方法，對實用藝術作品進行了研究，指出著作權法修改稿規(guī)定實用藝術作品具有積極意義，認為應正確區(qū)別實用藝術作品與美術作品，采用一般獨創(chuàng)性標準保護實用藝術作品，不應給予雙重保護。

【關鍵詞】：實用藝術作品著作權法美術作品外觀設計專利

國家版權局在《著作權法修改草案》第一稿（簡稱一稿）中新增了實用藝術作品，并在第二稿（簡稱二稿）及后續(xù)修改稿中保留了這一作品類型。兩稿的這一規(guī)定回答了理論和實務界長期以來對實用藝術作品是以美術作品保護還是不保護[①]的爭論，對于有效保護實用藝術作品具有重要意義。該項規(guī)定有望正式規(guī)定在著作權法中，但關于實用藝術作品的范圍、保護標準、與專利法意義上的外觀設計的區(qū)別等問題仍有待進一步明晰。本文初步研究了相關問題，對實用藝術作品保護的法律適用規(guī)則提出了建議。

一、什么是實用藝術作品：與美術作品的區(qū)別

實用藝術作品，是指具有實用性和藝術性的造型藝術產品。一稿的定義是“具有實際用途的藝術作品”。[②]二稿的定義是“具有實際用途并有審美意義的作品”。[③]二者都強調了實際用途和美感特性。對于美術作品，一稿、二稿的規(guī)定與我國現(xiàn)行的《著作權法實施條例》一致，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品[④]。那么，兩者的區(qū)別是否僅僅在于有無實際用途？回答當然是否定的。實際用途，或者說功能性并非兩者的區(qū)別。從著作權法傳統(tǒng)來講，實用非實用或功能非功能兩分法是確定可享有著作權客體范圍的基本原則之一[⑤]。也即是說保護思想的表達，而不保護實用功能是著作權法的基本原理。如一個富有創(chuàng)意的胖娃娃儲錢罐，著作權法保護的是具有審美意義的胖娃娃形象，而不是儲錢罐的存放儲蓄用途。因此，著作權法保護實用藝術作品的原因，不是由于其具備怎樣的使用功能，而是在于其有著能夠成為人們鑒賞對象的具有審美意義的因素。

但法律規(guī)定實用藝術作品，正如其名稱一樣，又與實際用途相關聯(lián)，這種關聯(lián)是指作品的藝術美感與實用功能存在法律上的聯(lián)系。否則，大可不必單獨規(guī)定這一作品類型，只需將其納入美術作品的范疇。那么，實用藝術作品與美術作品的區(qū)別在哪？我國現(xiàn)行的《著作權法》沒有規(guī)定實用藝術作品。世界知識產權組織認為，實用藝術作品是具有實際用途的藝術作品，無論這種作品是手工藝品還是工業(yè)生產的產品。《保護文學藝術作品伯爾尼公約指南》對此作了解釋：公約使用這個綜合詞來概括小裝飾品、珠寶飾物、金銀器具、家具、墻紙、服裝等各類藝術設計。在世界知識產權組織《版權法與鄰接權法詞匯》一書中對實用藝術作品和美術作品的區(qū)別作了說明，“美術作品僅僅是某種藝術品；實用藝術品除外必須是藝術品外，還必須是為實際使用而創(chuàng)作的作品（即不能僅為觀賞目的而創(chuàng)作）”。[⑥]正是由于實用藝術作品的功能用途，時尚潮流及大眾喜好是設計時的重要因素，這決定了實用藝術作品與美術作品的不同，后者體現(xiàn)的往往只是作者的個性化藝術表達。

實用藝術作品與美術作品的著作權保護期的不同，也使區(qū)別兩者成為必要。《伯爾尼公約》規(guī)定實用藝術作品的保護期限不應少于自該作品完成時算起25年。[⑦]而公約對美術作品規(guī)定的最低保護期限是作者終身及其死亡后五十年。著作權法修改一稿[⑧]和二稿[⑨]有著相同規(guī)定：實用藝術作品，其著作權中的財產權利的保護期為首次發(fā)表后二十五年，而美術作品的著作權中財產權保護期為作者終身及其死亡后五十年。

那么怎么區(qū)別實用藝術作品和美術作品，或者說實用藝術作品的范圍是什么？有些學者認為，只要是體現(xiàn)了藝術表達的實用品，就是實用藝術作品，既包括實用成分和藝術成分可以分離的藝術作品，比如印制有齊白石畫的墻紙產品，也包括實用成份和藝術成份不可分離的藝術作品，比如胖娃娃儲錢罐，胖娃娃藝術形象和存放儲蓄功能渾然一體。

筆者認為，實用藝術作品僅指實用成份和藝術成份不可分離的藝術作品。這樣才能正確地區(qū)別實用藝術作品和美術作品。著作權法意義上的美術作品是指沒有實用功能的藝術作品。在將美術作品使用在工業(yè)產品上時，例如印制有齊白石畫的墻紙產品，產品上的美術作品獨立于該產品的實用功能而存在（即實用成份和藝術成份是可以分離的），并沒有形成新的作品，這類產品只能稱作是印制了美術作品的實用品。因為，在實用品上復制作品與將作品印制成畫冊出版沒有本質上的區(qū)別，都是著作權法意義上的美術作品復制行為，并沒有形成新的作品，不能因為產品上復制了美術作品就認為形成了實用藝術作品。

實用藝術作品體現(xiàn)的是藝術性表達和產品實用功能的渾然一體。實用性、功能性與美感設計完美的結合早已成為現(xiàn)代工業(yè)產品設計理念之一，同時反映了人們美化生活的內在消費需求，審美功能和實用功能的融合才是實用藝術作品的本質特征。但是，實用藝術作品的審美特點和藝術特性又能夠成為著作權法意義上的表達，這是實用藝術作品可享有著作權保護的基礎。如果產品的造型設計僅僅是出于實用功能和技術效果的需要，則無法給予著作權保護。美國著作權法確立的“the separate identity and independent existence test”規(guī)則即強調了這一點。該法規(guī)定[⑩]：

......實用藝術品等平面或立體作品，......就其形式而非機械或實用功能而言，......實用物品設計應視為繪畫、圖形或雕塑作品，......以該設計中所含之繪畫、圖形或雕塑的特征可使其區(qū)別于且獨立于物品的實用功能而存在者為限。

也就是講，雖然是為實用而設計，其藝術美感和功能用途融合在一起，但其中的藝術美感這一方面能夠成為著作權法上意義上的表達，因此歸于著作權法上的實用藝術作品。

例如積木塊有著教育和游戲的實用功能，但不排除對其中藝術表達的著作權法保護。在樂高公司訴廣東小白龍動漫玩具實業(yè)有限公司（簡稱小白龍動漫公司）及北京華遠西單購物中心有限公司（簡稱西單購物中心）侵犯著作權糾紛一案中，北京高級人民法院正確地認定[?]：

樂高公司所提交的涉案積木塊為劃艇的形態(tài)，劃艇雖常見，但表現(xiàn)劃艇的形態(tài)及樣式卻可以是多種多樣，樂高公司的涉案積木塊系對劃艇的一種藝術抽象，具有一定的藝術美感，體現(xiàn)了樂高公司的選擇、取舍、安排，達到了著作權法上所要求的創(chuàng)造性高度，因此涉案積木塊所承載的表達符合著作權法對獨創(chuàng)性的要求，屬于著作權法意義上的作品。

我國業(yè)界和習慣上還有工藝美術品的說法，這不是著作權法意義上作品的概念。在區(qū)別美術作品和實用藝術作品的前提下，工藝美術品中的一部分屬于前者，如象牙雕刻，另一部分則屬于實用藝術作品，如裝飾臺燈。

二、怎么保護實用藝術作品：獨創(chuàng)性的高與低

獨創(chuàng)性是版權法的核心概念。獨創(chuàng)性首先是指作者自己的表達，是作者通過對社會生活的體驗，運用自已的構思，對素材進行特有的選擇、安排、設計和組合，以文字、圖形、聲音等形式表達出來，包括對他人作品的合理使用。[?]其次是指作品創(chuàng)作意義上的表達，而不能僅是人力物力投入，亦非工業(yè)方法或實用功能。就作品創(chuàng)作意義上的表達而言，德國等國的著作權法提出了反映作者個性、具有一定創(chuàng)作高度的要求，而美國等國的著作權法一般采用的是獨立完成+最低創(chuàng)作高度標準。

對于實用藝術作品是否應有一定創(chuàng)造高度的獨創(chuàng)性要求？有些學者認為，實用藝術作品的著作權法保護條件是應具備較高的創(chuàng)作高度。理由之一是，如果不采用較高的獨創(chuàng)性標準，大部分的實用品將受著作權法保護，將超出著作權法保護藝術作品的范疇。理由之二是，實用藝術作品同時可以獲得外觀設計專利權保護，如果不采用較高的獨創(chuàng)性標準，由于著作權保護期比較長，也會使外觀設計專利制度束之高閣。有些法院也是這么認為，如在英特萊格公司(INTERLEGO．AG)訴可高(天津)玩具有限公司（簡稱樂高公司）及北京市復興商業(yè)城（簡稱復興商業(yè)城）侵犯著作權糾紛一案中，北京高級人民法院認為[?]：

依據(jù)《伯爾尼公約》及中國政府與是1992年9月25日制定并頒布的《實施國際著作權條約的規(guī)定》，起源于伯爾尼公約成員國國民的實用藝術作品在中國自該作品完成起25年內受中國法律保護。實用藝術作品是指具有實用性、藝術性并符合作品構成要件的智力創(chuàng)作成果。依據(jù)上述規(guī)定，實用藝術作品一般應當具有實用性、藝術性、獨創(chuàng)性及可復制性的特征。實用性是指該物品有無實用價值，而不是單純地僅具有觀賞、收藏價值。藝術性則要求該物品具有一定的藝術創(chuàng)作程度，這種創(chuàng)作程度至少應使一般公眾足以將其看作藝術品。

筆者認為理由之一和之二都不能成立，關于采用較高獨創(chuàng)性標準的理由之二，將在本文下一部分討論，這里先討論理由之一。北京高級人民法院的以上民事判決在當時的情況下無疑是正確的，但現(xiàn)在仍對實用藝術作品提出較高的獨創(chuàng)性要求已經(jīng)不合適了。我國著作權法關于獨創(chuàng)性的規(guī)定并沒有如德國著作權法上的反映個性和創(chuàng)作高度等較高獨創(chuàng)性要求，一般認為，我國采用的是更接近美國著作權法的獨立完成+最低創(chuàng)作高度標準。事實上，我國對于文字、美術、音樂、攝影作品等文學藝術作品和圖形品等事實作品采用的都是一般的創(chuàng)作高度標準，而這些有較大創(chuàng)作空間，反映內容更加豐富的文字、美術、音樂、攝影作品更應該采用較高獨創(chuàng)性要求。因此，沒有理由對具有功能性的實用藝術作品提出更高的獨創(chuàng)性要求，這不僅使著作權法上的獨創(chuàng)性標準不能統(tǒng)一，而且在實務上這也是無法做到的，因為對藝術品的創(chuàng)作高度進行評價，“既超越著作權法，也超越了法院的權限”[?]。一稿和二稿中規(guī)定實用藝術作品25年較短的保護期，也解決了理由之一擔心的著作權法將保護大部分實用品的問題。這表明立法者考慮到實用藝術作品不同于其他作品的特點，因此在其保護期上作出了符合國際公約的規(guī)定。

對于著作權法將保護大部分實用品的擔心，還來自于以往實務中將實用藝術作品作為美術作品的來保護。如原告英特-宜家系統(tǒng)有限公司與被告臺州市中天塑業(yè)有限公司侵犯著作財產權糾紛一案中，上海市第二中級人民法院認為[?]：

實用藝術作品是指具有實用性、藝術性并符合作品構成要件的智力創(chuàng)作成果，即實用藝術作品應當具有實用性、藝術性、獨創(chuàng)性和可復制性。根據(jù)我國著作權法的相關規(guī)定，實用藝術作品歸屬于美術作品范疇而受到著作權法的保護。

這一判決在我國著作權法沒有明確規(guī)定實用藝術作品及與美術作品的區(qū)別的情況下，并沒有什么問題。但顯然在一般認知中，藝術作品范疇的美術作品與具有外觀美感的實用品并不是一回事。而一稿和二稿將實用藝術作品和美術作品作了區(qū)別，這一擔心已經(jīng)沒有必要了。

三、是否可以同時取得外觀設計專利權：雙重保護問題

實用藝術作品是個著作權法上的概念，作為具有外觀美感的實用品，可能會涉及工業(yè)品外觀設計領域，一些實用藝術作品可能同時也是專利法上外觀設計專利權的客體。那么是否可以用外觀設計專利權和著作權同時保護同一實用藝術作品？回答好這一問題，同時也解決了上文提及的理由之二擔心的問題。

首先，在可享有著作權性質層面，大部分工業(yè)品雖然具有外觀美感，但并不具有可享有著作權的性質。“國會的意圖是排除對于工業(yè)品諸如汽車、食品加工機、電視機等，提供版權保護?！盵?]從著作權法傳統(tǒng)來講，我們也無法想像工程機械、飛機這類工業(yè)品會成為實用藝術作品，適用著作權法來保護，雖然這些產品常常具備外觀上的美感。

其次，有些實用品確實存在于著作權法保護的藝術領域和專利法保護的工業(yè)品外觀設計領域的重疊區(qū)域，這時就產生是否需要對這類實用品同時進行著作權和外觀設計專利權雙重保護的問題?！侗Ｗo文學藝術作品伯爾尼公約》規(guī)定了實用藝術作品，《保護工業(yè)產權巴黎公約》和《與貿易有關的知識產權協(xié)議》規(guī)定了工業(yè)品外觀設計。美國著作權法確立的“the separate identity and independent existence test”規(guī)則，按照美國眾議院報告的說法就是“在可獲著作權的實用藝術作品與不可獲著作權的工業(yè)品外觀設計之間劃一條盡可能明晰的線”。但事實上有時難以做到，美國1987年Brandir例[?]說明了這一點。

著作權法保護的是實用藝術作品的藝術方面，但體現(xiàn)于實用藝術作品上的藝術表述形式就是該實用品的外觀設計，在實際生活中，要想把處于著作權法和專利法重疊區(qū)域的實用品的藝術表達和工業(yè)品的外觀設計截然區(qū)分開來，是根本不可能的。[?]工業(yè)品外觀設計追求的是設計的美學價值，具有作品屬性，其目的又是工業(yè)產品上應用，使產品富于美感，這些顯然也是實用藝術作品的特征。因此，可以說工業(yè)品外觀設計和實用藝術作品是同一事物的兩種概念表達。

理論和實務界都有給予實用藝術作品著作權和外觀設計專利權雙重保護的主張。主要理由是著作權保護自動產生，而且只要求獨創(chuàng)性，不排斥相同或者近似，排他性不強，是一種弱保護，外觀設計專利權保護登記和授予專利證書，有新穎性要求，是一種強保護，兩者并行不悖，從充分保護知識產權的角度考慮，給予實用藝術作品雙重保護有利于制止不正當競爭行為，加大保護力度。

筆者認為該理由并不能成立，對實用藝術作品實行雙重保護負效應大于正效應，雙重保護與知識產權法的權利人和公眾利益衡平的宗旨相悖，使實用藝術作品的權利人享有了專利權的強保護和著作權的自動保護及較長的保護期，勢必形成知識產權法賦予的法定壟斷權的濫用，增加公眾分享知識產品的成本，妨礙技術進步和市場競爭。這種雙重保護也使法律劃定的私有領域和公有領域的界限變得模糊，私人權利邊界的恣意擴張，只能產生耗費社會資源的結果。

同時，對外觀設計專利制度束之高閣的擔心也沒有必要。在不給予實用藝術作品雙重保護的情況下，外觀設計專利制度有其強保護的優(yōu)勢。尹新天先生在《中國專利法詳解》中指出[?]：

外觀設計專利權被授予后，未經(jīng)專利權人許可而為生產經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口專利產品的，構成侵犯外觀設計專利權的行為。......按照《著作權法》原理，即使被告作品含有與原告作品相同或相近的獨創(chuàng)性成果，但如果被告能夠證明其作品是其獨立創(chuàng)作的而非抄襲的，則這種“含有”將被認定為創(chuàng)作上的巧合，不屬于侵權。......在這一點上面，《專利法》對權利人顯然更加有利，也就是其保護效力更強。

為了就工業(yè)品外觀設計的工業(yè)應用獲得更加有效的保護，設計人需要申請獲得外觀設計專利權。

【結語】

實用藝術作品有望成為著作權法上的一個作品類型，將積極影響實用藝術產業(yè)。理論和實務界對于實用藝術作品的客體范疇、獨創(chuàng)性標準及是否給予雙重保護等問題的認識并不一致。本文運用著作權法原理及比較分析、實例分析的方法，對實用藝術作品進行了研究，指出著作權法修改稿規(guī)定實用藝術作品具有積極意義，認為應正確區(qū)別實用藝術作品與美術作品，采用一般獨創(chuàng)性標準保護實用藝術作品，不應給予雙重保護。

后附作者簡介 ? [①]國家版權局：關于《中華人民共和國著作權法》（修改草案）的簡要說明，http://www.ncac.gov.cn/cms/cms/upload/info/201203/740608/133325053296183838.doc。 [②]國家版權局：中華人民共和國著作權法修改草案，http://www.ncac.gov.cn/cms/cms/upload/info/201203/740608/133317987342298209.doc。 [③]國家版權局：中華人民共和國著作權法(修改草案第二稿)，http://www.ncac.gov.cn/cms/cms/upload/info/201207/759779/134155751827383085.doc2012年12月16日訪問。 [④]《中華人民共和國著作權法實施條例》第4條第8項。 [⑤]Arthur Miller，Michael Davis著：《知識產權法概要》，周林、孫建紅等譯，北京：中國社會科學院出版社1997版，第199頁。 [⑥]鄭成思著：《版權法（上）》，北京：中國人民大學出版社2009版，第118頁。 [⑦]《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第2條第7款。 [⑧]著作權法修改一稿第27條。 [⑨]著作權法修改二稿第28條。 [⑩]孫新強、于改之譯：《美國版權法》，北京：中國人民大學出版社2002版，第6頁。 [?]北京市高級人民法院（2011）高民終字第2439號民事判決書。 [?]詹毅等著：《知識產權保護在中國》，北京：法律出版社2010版，第13頁。 [?]北京市高級人民法院(2002)高民終字第279號民事判決書。 [?]Arthur Miller，Michael Davis著：《知識產權法概要》，周林、孫建紅等譯，北京：中國社會科學院出版社1997版，第195頁。 [?]上海市第二中級人民法院(2008)滬二中民五(知)初字第187號民事判決書。 [?]李明德著：《美國知識產權法》，北京：法律出版社2003版，第385頁。 [?]Brandir International v. Cascade Pacific Lumber Co. ?834f. 2d 1142 (2d Cir. 1987) [?]李明德著：《美國知識產權法》，北京：法律出版社2003版，第395、396頁。 [?]尹新天著：《中國專利法詳解》，北京：知識產權出版社2012版，第21頁。

作者：詹毅 作者簡介：律師，畢業(yè)于華東政法學院，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于上?？茀R律師事務所Shanghai KoForder Law Offices，高級合伙人，曾執(zhí)業(yè)于上海大邦律師事務所。

就商標權、專利權、著作權及反不正當競爭訴訟、軟件登記、商標注冊、作品登記及復審等事宜，具有多年豐富的律師訴訟代理經(jīng)驗。

擔任金融信息、軟件研發(fā)、互聯(lián)網(wǎng)、航空、電磁爐具制造、能源有色金屬資訊、科技園區(qū)等領域知名公司的法律顧問或提供專項法務，在知識產權法、信息法、公司法和公平競爭法等專業(yè)領域積累了豐富的律師非訴法律服務經(jīng)驗。

在《知識產權法研究》、《上海法學研究》、《上海審判實踐》、《上海政法學院學報》等學術刊物上發(fā)表《論網(wǎng)頁快照的轉化性使用價值》、《網(wǎng)游物品的民法屬性》等知識產權法文章多篇。出版了《知識產權保護在中國》（撰寫著作權法部分，法律出版社2010年）。

華東政法大學民商法學碩士、中國法學會會員。

聯(lián)系地址郵編：上海市東方路1369號6號22樓,上?？茀R律師事務所，200127，聯(lián)系電郵：zy@koforder.com，新浪微博：@詹毅律師，微信：ZhanyiAttorney。

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