“計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)”侵權(quán)抗辯之合法來(lái)源

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原標(biāo)題：果林微案丨計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)抗辯之合法來(lái)源

案號(hào)：（2015）蘇知民終字第00300號(hào)
           （2017）蘇民終1321號(hào)

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件、著作權(quán)、合法來(lái)源

案情簡(jiǎn)介

美國(guó)磊若軟件公司系“Serv-U”系列軟件的著作權(quán)所有人。Serv-U軟件是FTP服務(wù)器軟件之一，F(xiàn)TP協(xié)議是專門被用來(lái)規(guī)定計(jì)算機(jī)之間進(jìn)行文件傳輸?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，正是因?yàn)橛辛讼馞TP這樣的專門協(xié)議，才使得人們能夠通過(guò)不同類型的計(jì)算機(jī)，使用不同類型的操作系統(tǒng)，對(duì)不同類型的文件進(jìn)行相互傳遞，因此，該軟件適用范圍非常廣泛。磊若公司通過(guò)系統(tǒng)命令——Telnet指令對(duì)其他網(wǎng)站進(jìn)行監(jiān)測(cè)，對(duì)沒(méi)有獲得其授權(quán)但網(wǎng)站能夠反饋出涉案軟件信息的網(wǎng)站登記所有者或相應(yīng)的管理者提起訴訟，其訴訟對(duì)象既包括科技智能等高端服務(wù)業(yè)公司，也包括機(jī)械制造、房地產(chǎn)等公司，甚至學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等特殊服務(wù)組織。

裁判結(jié)果

此類案件中一個(gè)核心的問(wèn)題是“Telnet指令”取證的合理性和準(zhǔn)確性。Telnet協(xié)議是TCP/IP協(xié)議組中的一員，是Internet遠(yuǎn)程登錄服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議和主要方式，為用戶提供在本地計(jì)算機(jī)完成遠(yuǎn)程主機(jī)工作的能力。網(wǎng)絡(luò)用戶可以根據(jù)Telnet協(xié)議實(shí)施遠(yuǎn)程登錄，即在終端使用者的計(jì)算機(jī)上使用Telnet程序，用它連接到服務(wù)器。網(wǎng)絡(luò)用戶使用Telnet命令時(shí)，使得自己的本地主機(jī)暫時(shí)成為遠(yuǎn)程主機(jī)的一個(gè)仿真終端，將本地輸入的命令在遠(yuǎn)程服務(wù)器上運(yùn)行，遠(yuǎn)程服務(wù)器再把運(yùn)行結(jié)果反饋到本地客戶端，回顯在本地屏幕，故Telnet命令實(shí)際上具有探測(cè)遠(yuǎn)程服務(wù)器上相應(yīng)程序身份信息的功能。在原告磊若公司的“Telnet指令”取證方法得到法院認(rèn)可的情況下，（目前法院對(duì)這一取證方式存在認(rèn)同和否定的兩個(gè)完全對(duì)立的立場(chǎng)，但已經(jīng)被大多數(shù)法院接受）如果被訴企業(yè)或者其他組織沒(méi)有有效的法律抗辯，那么一般會(huì)被裁定構(gòu)成侵權(quán)。在涉案糾紛中被告抗辯成功的大多數(shù)案件中以“合法來(lái)源抗辯”的成功率最高，也最為有效。

法律評(píng)析

一、構(gòu)成合法來(lái)源的要件

1. 合法來(lái)源

我國(guó)《著作權(quán)法》第五十三條規(guī)定“復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！痹摋l意指在發(fā)生侵權(quán)的情況下，如果被告能夠指明其實(shí)施“侵權(quán)行為”是經(jīng)過(guò)他人合法授權(quán)或者許可，或者“侵權(quán)物品”是通過(guò)合法途徑獲得的，那么可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2. 一般的注意義務(wù)

注意義務(wù)是《侵權(quán)責(zé)任法》上認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成侵權(quán)的重要考量因素。注意義務(wù)可以理解為在相應(yīng)的領(lǐng)域內(nèi)，每個(gè)人在追求自由和權(quán)利的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)以尊重和不侵犯他人的合法權(quán)益為前提，在可預(yù)見自己行為對(duì)他人權(quán)益造成損害，并且發(fā)生損害的情況下，那么可以認(rèn)定行為人沒(méi)有盡到自己的注意義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。其包括三個(gè)特性：可預(yù)見性、相關(guān)性和公正合理性。注意義務(wù)是合法來(lái)源抗辯的一個(gè)潛在的前提性適用條件。

二、合法來(lái)源抗辯的司法裁定

1. 官方免費(fèi)下載版本

在磊若系列案件中部分企業(yè)抗辯認(rèn)為其所使用的軟件系原告官方提供的免費(fèi)版本，但這不意味著一定就構(gòu)成合理來(lái)源抗辯。案件審理中法官要繼續(xù)考量被告的使用行為是否在免費(fèi)版本默認(rèn)許可的權(quán)限和內(nèi)容內(nèi)，例如磊若軟件公司與深圳市宙斯特科技有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛（2017）粵民申2123號(hào)案中法院認(rèn)為“試用期過(guò)期后轉(zhuǎn)化為個(gè)人版，個(gè)人版是為個(gè)人需求打造的，宙斯特公司的屬于商業(yè)化使用，已經(jīng)超出個(gè)人版許可使用范圍，亦構(gòu)成侵權(quán)?！?br/>

2. 第三方提供軟件服務(wù)，沒(méi)有管理權(quán)限

在磊若軟件公司與江蘇林芝山陽(yáng)集團(tuán)有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛（2015）蘇知民終字第00300號(hào)案件中法院支持了被告的合理來(lái)源抗辯，法院認(rèn)為“其（被告）不是涉案服務(wù)器的實(shí)際管理者，也無(wú)權(quán)在該服務(wù)器中安裝涉案軟件，故林芝山陽(yáng)公司未實(shí)施侵害磊若公司涉案軟件復(fù)制權(quán)的行為。同時(shí)，磊若公司亦無(wú)證據(jù)證明林芝山陽(yáng)公司與網(wǎng)之易公司有實(shí)施共同侵權(quán)的故意與行為，故對(duì)服務(wù)器中可能存在的軟件侵權(quán)行為，林芝山陽(yáng)公司不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！比绻桓婢邆浞?wù)器的管理權(quán)限，那么在明知服務(wù)器提供者存在侵權(quán)的情況下進(jìn)行使用也可能成立侵權(quán)。

律師點(diǎn)晴

合法來(lái)源抗辯是阻斷“侵權(quán)行為”承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的重要途徑，其實(shí)質(zhì)上是對(duì)侵權(quán)行為人主觀故意的否定，即雖然客觀上構(gòu)成了侵權(quán)，但是被告不承擔(dān)責(zé)任。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)越來(lái)越多的運(yùn)用到企業(yè)經(jīng)營(yíng)和管理活動(dòng)中，運(yùn)用軟件的項(xiàng)目越來(lái)越多，軟件作為著作權(quán)保護(hù)的客體范疇受到更多的重視，企業(yè)使用軟件過(guò)程中保持軟件的合法來(lái)源或者說(shuō)軟件來(lái)源合法既可以保護(hù)自己免受侵權(quán)指控，也可以幫助良好知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系和秩序的構(gòu)建。針對(duì)合法來(lái)源企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

第一、官方免費(fèi)軟件謹(jǐn)慎使用

正如上文提到使用官方免費(fèi)版可能使用行為因超出免費(fèi)版所提供的使用范圍和權(quán)限，那么也會(huì)被法院認(rèn)定構(gòu)成軟件侵權(quán)的?？梢?，對(duì)于軟件公司提供的免費(fèi)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用，嚴(yán)格的按照其免費(fèi)授權(quán)的范圍和權(quán)限進(jìn)行使用，切忌超越權(quán)限的使用、修改、商業(yè)使用、超越許可期限等違反免費(fèi)使用許可范圍的使用行為。另外需要注意的是企業(yè)從非官方網(wǎng)站上下載的軟件不是合理來(lái)源的有效抗辯途徑。

第二、恰當(dāng)選擇軟件托管服務(wù)

對(duì)于不涉及企業(yè)商業(yè)秘密、不存在他方通過(guò)所提供的軟件服務(wù)等損害公司商業(yè)利益的情況下可以考慮將相關(guān)的軟件服務(wù)和管理全權(quán)委托軟件服務(wù)提供者進(jìn)行托管服務(wù)。簽訂相關(guān)的托管服務(wù)合同，雙方就有關(guān)服務(wù)達(dá)成約定，就軟件著作權(quán)糾紛責(zé)任進(jìn)行約定，可以為己方在享受相應(yīng)服務(wù)的過(guò)程中合理的避開潛在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

第三、尊重他人權(quán)利，購(gòu)買正版軟件

如果相應(yīng)的軟件是企業(yè)運(yùn)營(yíng)所需求的，那么企業(yè)最好通過(guò)相關(guān)軟件的官方或者授權(quán)代理商處購(gòu)買了相應(yīng)的正版軟件服務(wù)或者授權(quán)許可使用軟件，這是“合理來(lái)源”抗辯的最有效形式，而且是尊重他人權(quán)利，維護(hù)正常知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)的助推力。

來(lái)源：江蘇省專利信息服務(wù)中心
作者：高鵬友
編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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