專利創(chuàng)造性評價中“反向技術教導”與“技術偏見”大不同

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作者：袁辰亮 律師 專利代理人

原標題：專利創(chuàng)造性評價中“反向技術教導”與“技術偏見”大不同

“反向技術教導”和“技術偏見”相比較，其相同點在于：無論是“反向技術教導”的現(xiàn)有技術，亦或是“技術偏見”的現(xiàn)有技術，都會阻礙本領域技術人員對最接近現(xiàn)有技術中存在的技術問題進行改進和研究。甚至可以說，它們給出的技術啟示，均是與本領域技術人員要解決特定技術問題的技術手段相反，從而阻礙本領域技術人員解決特定的技術問題。但兩者在司法實踐關于創(chuàng)造性評判中，又有諸多的不同！

目前《專利審查指南》僅僅規(guī)定現(xiàn)有技術中技術啟示的判斷規(guī)則，對于“反向技術教導”如何判斷，則沒有明確規(guī)定，導致實踐中有關反向技術教導的認定存在諸多爭議。而技術偏見與反向技術教導之間又有何聯(lián)系，二者如何比較？也少有研究。

根據(jù)專利法第二十二條第三款的規(guī)定，創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。

在判斷發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時，首先要將權利要求的技術方案和最接近的現(xiàn)有技術進行對比，找出二者的區(qū)別特征，確定所述技術方案實際解決的技術問題，進而考察現(xiàn)有技術中是否存在將該區(qū)別特征引入到所述最接近的現(xiàn)有技術中以解決上述技術問題的啟示，如果現(xiàn)有技術中存在這樣的啟示，則該權利要求不具備創(chuàng)造性。

技術啟示是指這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術并獲得要求保護的發(fā)明。

而反向技術教導是相對于技術啟示而言的，是與技術啟示相反的反向啟示，即如果在現(xiàn)有技術中存在與最接近現(xiàn)有技術相反的教導，基于該反向啟示或反向教導，一方面會阻礙本領域技術人員將現(xiàn)有技術與最接近現(xiàn)有技術相結合，即阻斷本領域技術人員將二者結合的動機；另一方面將否定要保護的發(fā)明的“顯而易見性”，并由此得出要保護的發(fā)明具備創(chuàng)造性的結論。

判斷對比文件中是否給出了反向技術教導，應當立足于區(qū)別技術特征實際解決的技術問題，判斷對比文件中具有“反向技術教導”的技術特征解決的技術問題是否與專利實際解決的技術問題相關聯(lián)。

如在“重慶力帆汽車銷售有限公司、國家知識產(chǎn)權局專利行政管理(專利)再審”一案中，最高院指出“在考慮一項現(xiàn)有技術是否存在相反的技術教導時，應當立足于本領域技術人員的知識水平和認知能力，從該現(xiàn)有技術的整體上進行分析和判斷。對于作為現(xiàn)有技術的專利文件，其背景技術中記載的技術缺陷本質(zhì)上是該專利的申請人在撰寫專利申請文件時的一種主觀認知，并不代表本領域技術人員必然存在此種客觀認識，也不意味著本領域技術人員會受限于與技術缺陷有關的內(nèi)容，不能從該現(xiàn)有技術得到相應的技術啟示。而且，即使記載了技術缺陷，還需進一步考慮該技術缺陷是否與區(qū)別技術特征實際解決的技術問題以及技術啟示的認定有關?！?br/>

如在“河北寶源工程橡塑有限公司、泰安現(xiàn)代塑料有限公司專利行政管理(專利)再審審查與審判監(jiān)督行政糾紛案”一案中，最高院指出“本領域技術人員面對附件2及其需要解決的技術問題時，需要改進附件2,必然是在與附件2的“拉伸方法相同、結合處強度相同”的基礎上，去考慮“絞合線的條數(shù)與錨固力、分散力”的關系。而附件2（中文譯文第2頁第2段）限定了節(jié)點不拉伸的多個條件:“（1）肋被平行拉伸且延伸量相同；（2）串聯(lián)肋的橫截面類似，使得一組肋拉伸完成后且未超過預定點前，開始拉伸相鄰肋”；此外，附件2還記載:（3）薄膜開孔間距與大小對結點未定向拉伸至關重要（中文譯文第2頁第3段）；（4）薄膜開孔間距、大小及形狀一定要建立恰當?shù)穆?lián)系（中文譯文第3頁第2段）；（5）起初薄膜上的網(wǎng)孔間距對于本發(fā)明的正常生產(chǎn)是重要的（中文譯文第3頁倒數(shù)第2段）。顯然，“孔的排布與最終網(wǎng)狀結構之間的對應關系”與“結點是否被拉伸定向”直接相關。更確切地說，附件2中公開的技術內(nèi)容，包括拉伸方法、起始材料、孔的排布、孔的間距、孔的大小及形狀均決定了最終網(wǎng)狀結構的結點不能被拉伸定向，或者說是直接原因。也就是說，雖然附件2附圖9、10公開了“特定六邊形結構”，但是附件2其他有機組成部分卻要求“結合處不被拉伸定向”，因此附件2存在將“特定六邊形結構”這一技術特征應用到附件1（結合處必須拉伸定向）的技術障礙，或者反向教導。”

《審查指南》中規(guī)定，所謂技術偏見，應該是指某段時間內(nèi)、某個技術領域中，技術人員對某個技術問題普遍存在的、偏離客觀事實的認識，它引導人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對技術領域的研究和開發(fā)。

如果發(fā)明創(chuàng)造克服了這種技術偏見，采用了人們由于技術偏見而舍棄的技術手段，從而解決了技術問題，則這項發(fā)明創(chuàng)造具有創(chuàng)造性。

因此，構成影響一項發(fā)明創(chuàng)造的技術偏見，應該是普遍存在的，而且是偏離客觀事實的。

而《審查指南》并未規(guī)定技術偏見必須是申請日或者優(yōu)先權日之前存在的，其甚至可以在申請日或者優(yōu)先權日之后仍然存在，關鍵是如何證明技術偏見的存在。

綜合以上規(guī)定和解釋，“反向技術教導”和“技術偏見”相比較，其相同點在于：無論是“反向技術教導”的現(xiàn)有技術，亦或是“技術偏見”的現(xiàn)有技術，都會阻礙本領域技術人員對最接近現(xiàn)有技術中存在的技術問題進行改進和研究。甚至可以說，它們給出的技術啟示，均是與本領域技術人員要解決特定技術問題的技術手段相反，從而阻礙本領域技術人員解決特定的技術問題。

但兩者在司法實踐關于創(chuàng)造性評判中，又有諸多的不同！

一、“反向技術教導”的現(xiàn)有技術與“技術偏見”的現(xiàn)有技術證據(jù)提供者不同。

“反向技術教導”的現(xiàn)有技術證據(jù)通常由專利權人的相對方提供，如專利權無效宣告請求人。而“技術偏見”現(xiàn)有技術的證據(jù)通常是由專利權人自己提供，用于自證其要求保護的技術方案克服了技術偏見。

二、兩者證據(jù)提交程序不同。

“反向技術教導”現(xiàn)有技術證據(jù)通常在初次請求時提交，且不可補充提交證據(jù)。“技術偏見”的現(xiàn)有技術證據(jù)可補充提交證據(jù)。

專利權人證明其專利技術方案克服了技術偏見，其證據(jù)提交可以在無效程序進行中，當無效決定對其不利，其仍然可以在行政訴訟程序中補充提交。

三、專利克服技術偏見的特殊性還在于，通常要求在專利申請階段就必須在專利申請文件中具有明確記載。司法實踐中，最高院也多次在判決中進行了說明，并且已有直接僅僅因為沒有在申請文件中明確記載就否定了該專利的創(chuàng)造性的判決案例，該要求已被明確提出，是一個需要高度重視的問題。

如在“蒂森鋼鐵股份公司訴專利復審委員會專利無效行政糾紛案”一案中，法院指出“就本案而言，首先，對于克服了技術偏見的發(fā)明創(chuàng)造而言，發(fā)明人應該將該技術偏見明確記載在專利申請文件中，并說明該發(fā)明創(chuàng)造對克服技術偏見所作出的貢獻之所在，而本專利的說明書中并無這樣的相關記載?！?br/>

如在《胡榮良與國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會行政裁決申訴行政裁定書》中，最高院指出“對于克服技術偏見的發(fā)明創(chuàng)造而言，發(fā)明人應當將技術偏見明確記載在專利申請文件中，并說明該發(fā)明創(chuàng)造對克服技術偏見的貢獻之所在。然而，本專利文件并沒有關于存在技術偏見的任何記載，也沒有記載如何克服技術偏見而對現(xiàn)有技術作出貢獻。胡榮良據(jù)此認為本專利具有創(chuàng)造性的理由沒有法律依據(jù)，本院不予支持?！?br/> 

四、兩者的現(xiàn)有技術證據(jù)要求不同。

“反向技術教導”的現(xiàn)有技術證據(jù)沒有特殊要求，通常是專利權人的相對方提供的一篇現(xiàn)有技術文獻，常表現(xiàn)為一篇已公開的專利文件、學術期刊亦或是公知常識證據(jù)等。

而技術偏見要求達到證明“普遍存在”的程度要求，“技術偏見”的現(xiàn)有技術證據(jù)，通常排除了專利文獻，其要求可視為等同于公知常識證據(jù)。

如在“蒂森鋼鐵股份公司訴專利復審委員會專利無效行政糾紛案”一案中，法院指出“關于蒂森公司提交的證明技術偏見的證據(jù)1、1997年2月15日公開的《journal of material science》－《鈦對半處理非取向電工鋼板的磁性能的影響》，2、cn1112962a專利。本院認為，證據(jù)1僅為一篇學術研究論文，其只是研究了鈦對半處理非取向電工鋼板的磁性能的影響，尚不足以證明文中的觀點已經(jīng)是本領域中普遍存在的而且是偏離客觀事實的技術偏見，證據(jù)2也僅是專利權人“發(fā)現(xiàn)極細小的析出物在消除應力退火的過程中阻礙晶粒長大?！?br/>

如在“陳忠義與專利復審委員會實用新型專利權無效行政糾紛再審案”一案中，最高院指出“根據(jù)本院查明的事實，陳忠義提交的附件5只能證明“螺絲空調(diào)架易振散，不牢固”這一觀點存在于陳忠義所在的浙江省余姚市低塘久久電器廠為推廣本專利的宣傳廣告中，不能證明該觀點在所屬技術領域技術人員中普遍存在。因此，陳忠義關于本專利克服了技術偏見的主張，本院不予支持?！?br/>

如在“武田藥品工業(yè)株式會社與國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會、四川海思科制藥有限公司、重慶醫(yī)藥工業(yè)研究院有限責任公司發(fā)明專利權行政糾紛再審審查行政糾紛案”一案中，最高院指出“海思科公司和重慶研究院在無效宣告請求審查程序中提交的證據(jù)2、3、5、6公開于本專利的優(yōu)先權日之后，在評價本專利的創(chuàng)造性時不能作為現(xiàn)有技術使用。即便考慮證據(jù)2、3、5、6的技術內(nèi)容，其中也沒有公開本領域認定曲格列酮優(yōu)于吡格列酮因而在糖尿病的治療中傾向于不選擇吡格列酮的技術內(nèi)容。況且，科學技術總是處在不斷的發(fā)展變化之中，有時還會出現(xiàn)曲折反復，優(yōu)先權日之后的技術狀況不必然與之前的技術狀況一致，僅僅因為一些文獻中沒有選擇吡格列酮作為胰島素敏感性增強劑而選擇了其他類型的胰島素敏感性增強劑，并不能說明吡格列酮具有副作用從而不適于作為人類藥物。此外，證據(jù)4、7和8不涉及吡格列酮的研究，并不能表明吡格列酮不能用作胰島素敏感性增敏劑，不代表現(xiàn)有技術中沒有對吡格列酮進行研究。以上內(nèi)容遠不能形成吡格列酮不適用于人類藥物的普遍認識，也不可能阻礙人們對相關技術領域的研究和開發(fā)。武田藥品工業(yè)株式會社主張本專利由于克服了本領域的技術偏見而具備創(chuàng)造性的理由，不能成立?！?br/>

參考文獻：

1.《中華人民共和國專利法》

2.《專利審查指南》

3.最高人民法院（2018）最高法行申8105號裁定書

4.最高人民法院（2019）最高法行申5817號裁定書

5.北京高級人民法院(2017)京行終249號判決書

6.最高人民法院（2019）最高法行申3001號裁定書

7.北京市第一中級人民法院（2002）一中行初字第305號判決書

8.最高人民法院(2012)知行字第34號裁定書

9.最高人民法院（2012）知行字第41號裁定書

10.最高人民法院（2019）最高法行再268號判決書

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：袁辰亮 律師 專利代理人

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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