弱顯著性商標之辨

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“本文在界定弱顯著性商標概念的前提下，從符號學、語言學以及市場利益分配的視角對弱顯著性商標保護的范圍做出辨別，以期助益理論澄清與法律適用?！?br/>

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：杜穎 中央財經大學法學院教授、知識產權研究中心主任

近兩年，隨著青花椒案、金銀花案等一些引發(fā)社會熱議的商標案例的出現，弱顯著性商標的保護問題掀起了討論潮。其實，何為弱顯著性商標以及如何科學界定弱顯著性商標的保護范圍，一直是困擾司法實踐的難題。本文希望在界定弱顯著性商標概念的前提下，從符號學、語言學以及市場利益分配的視角對弱顯著性商標保護的范圍做出辨別，以期助益理論澄清與法律適用。

一、弱顯著性商標定義之辨

商標的顯著性就是指商標所使用的標記能夠使消費者區(qū)別此產品與彼產品、此服務與彼服務。商標的顯著性可以通過兩種方式取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。有些商標標識相對于商品來說具有固有顯著性或者內在顯著性，有些標記相對于商品則缺乏內在顯著性，缺乏內在顯著性的標記獲得商標法保護的前提便是通過使用獲得顯著性。[1]由此可以得出，商標顯著性的判斷首先是相對的，必須結合商標所使用的具體商品來判斷，如蘋果用于蘋果上不具有內在顯著性，但是用于電子產品上就具有內在顯著性。內在顯著性或者固有顯著性來源于商標使用的標記的第一含義，而使用獲得顯著性是在“第二含義”(secondary meaning)[2]上使用商標標識。其實對于通過使用獲得顯著性的商標來說，第二含義就是商標含義，作為商標其實該含義應該是第一位的而不是第二位的。只不過在通常語境下的公共表達中其更多地以第一含義出現。

弱顯著性商標并非一個嚴謹的法律概念，是基于商標內在顯著性強弱做的一個大致的歸類。1976年，在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.一案中，美國第二巡回法院的Henry Friendly法官以文字商標為例把標識分為五類，根據商標與所標識的商品的關系，商標因是否為“屬名的”(generic)、“敘述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的”(arbitrary)和“臆造的”(fanciful)，而有不同的內在顯著性層次。[3]其中，敘述性詞匯不具有內在顯著性，因為它直接描述了商品或者服務的顏色、氣味、成分、功能等特征。敘述性詞匯僅在其已經通過銷售、市場營銷、使用或者時間的經過而在消費大眾那里獲得第二含義，從而使消費者把商標與特定的來源聯系起來時，才會獲得保護。[4]屬名即我國商標法律制度中的通用名稱，它只表明商品是什么，而不能說明商品的來源，因此也不具有商標意義。[5]不同的標識相對于不同的商品其顯著性的強弱不同，我國臺灣地區(qū)學者也有強商標和弱商標的提法，認為創(chuàng)造性標章（coined marks）屬于強商標，享受最高度之法律保護；暗示性標章（suggestive marks）雖應具有可注冊性，但是屬于弱商標。[6]本文將內在顯著性弱的商標都歸入弱顯著性商標之列，而不論其相對于商品或服務來說是否為敘述性標識還是暗示性標識，且不考慮其通過使用獲得的顯著性的強弱，只是從固有顯著性的角度來定義強弱。將暗示性標識和敘述性標識統(tǒng)合起來進行分析，一方面是因為暗示性和敘述性的區(qū)分本身就很困難。美國司法判例[7]和學者[8]通常以想象的程度（degree of imagination）作為標準來區(qū)分，認為標識如果直接傳遞了商品信息（impart information directly）就是描述性的，如果需要一些想象的處理（operation of imagination）才與商品連接起來則是暗示性的。但是如何把握這個程度是很困難的。另一方面，從商標權的排他性保護范圍來看，暗示性標識和敘述性標識在行使商標權利時必須對公共表達進行禮讓的原則是一致適用的，而這也正是本文從商標顯著性看商標權保護范圍所要論述的重點內容，在這方面二者具有共通性。當然，本文并不否認，在商標注冊環(huán)節(jié)，暗示性標識與敘述性標識的區(qū)別意義很大，因為暗示性標識具有內在顯著性，雖然很弱，但是并不阻卻其注冊可能；而僅由敘述性標識構成的標志只有證明第二含義已經確立才能獲得商標注冊和保護。

二、弱顯著性商標保護范圍之辨

在對弱顯著性商標做一個大致的界定后，我們接著分析弱顯著性商標的保護范圍。統(tǒng)合弱顯著性商標概念的目的并非是單純要創(chuàng)造一個新的概念出來，而是為了方便考察與類概念現象相關的法律規(guī)則適用，核心目的是界定弱顯著性商標的保護范圍，為此，我們就必須從符號學、語言學以及市場利益分配的視角對弱顯著性商標因何而“弱”以及由此而產生的法律影響進行分析。從多元視角對問題進行分析符合商標法的特質，因為正如有學者所言，商標法是一種復合制度，它既屬于市場法則，也是符號和語言規(guī)范。如果存在商品語言的話，那么，商標制度就是其語法，這種語法不能單純依靠經濟學，而必須同時結合語言學來理解。[9]

被理論界從符號學的角度對商標進行解構的分析工具主要是索緒爾的二元符號說和皮爾斯的三元符號說。現代西方符號學科的確立是在20世紀初，追根溯源，有兩個主要的源頭：一個在美國，以皮爾斯（Charles Sanders Peirce，1839－1914）為代表；另一個在歐洲，以索緒爾（Ferdinand de Saussure，1857－1913）為先驅。索緒爾批評、擯棄了那種把符號等同于能指的一元（monadic）符號觀，即認為語言直接給事物命名（如一個詞就直接代表一個事物）是個錯誤觀點，指出語言符號是由音響形象（sound image）和概念（concept）組成的雙面的心理實體，索緒爾后來代之以能指（signifier）和所指（signified）這兩個更為抽象、更具對比度的名稱，以示它們緊密相連卻又相互對立的關系。所指是抽象的心理概念，能指不是物質的聲音，而是心理印記，兩者都是抽象的心理現象。因此，由能指和所指構成的語言符號是獨立于外在的指稱物的存在，能指與所指之間只在理論上具有分割的可能，實際上是不能分開的，如同一張紙的兩面。皮爾斯則認為符號由三個部分構成：代表者（representamen）、對象（object）和解釋項（interpretant）。代表者（有時皮爾斯也稱它為符號）可以是實物、感官獲得的印象或者思想；對象可以是已存在的實體，也可以是頭腦中的想象物；解釋項即符號的意義，是指符號在人腦中喚起的認知所產生的心理效果或思想，并且它本身也是一個符號。它們構成三位一體的關系（triadic relation），三者缺一不可。[10]

索緒爾語言符號的意指過程是：符號的能指和所指結合產生意義（對某一事物的命名，這是任意性的），然后根據語言使用者的意圖，按符號的縱向選擇關系和橫向結合關系對符號進行編碼，構成不同層次的語言結構，以表達世界上的一切意義。而皮爾斯符號學的符號本身是一個整體，是一個命題，它的意指過程就是符號活動過程：符號不斷發(fā)展變化，不斷產生新符號，從感情符號到邏輯符號，從邏輯符號到理性符號，永無止境。[11]索緒爾和皮爾斯的符號觀存在區(qū)別，從學術流派來看，索緒爾的符號學被認為屬于語言學（linguistic）傳統(tǒng)，而皮爾斯的符號學則立基于哲學和邏輯學（philosophical or logical）傳統(tǒng)[12]；也有人認為索緒爾的符號學缺乏歷時性，皮爾斯的符號學更具動態(tài)意義。[13]但是，從基本意涵來看，不論是索緒爾的二元結構說還是皮爾斯的三元結構說，在解釋商標意義的形成和判斷時都具有非常強的解釋力。我們以內在顯著性較弱的American Standard為例，按照索緒爾的二元結構說，American Standard用于潔具商品時，其能指為這個詞匯所代表的符號本身產生的心理概念，而所指為一種潔具品牌；而American Standard用于其他商品時，所指為達到了美國質量標準這一信息。按照皮爾斯的三元結構說，當將American Standard用于潔具商品時，代表者或者符形是American Standard，對象為潔具，解釋項或者符意為一種叫做美國標準的品牌；當American Standard用于其他商品時，能指為這個詞匯所代表的符號本身產生的心理概念，代表者或者符形仍然是American Standard，但對象發(fā)生了變化，不再為潔具，解釋項或者符意也就不再是一種叫做美國標準的品牌，而是商品符合美國標準。因此，對于弱顯著性商標的保護的判斷關鍵要厘清標志在使用時其所指是什么，或者用皮爾斯的三元結構判斷標志的解釋項是什么。能指和符形解決的是商標標志外觀上的區(qū)分性（顯著性特征），而所指和符意才對應來源歸屬意義上的商標含義，產生來源識別意義上的區(qū)分性。[14]

我國司法實踐其實早已經廣泛運用符號學的分析方式來裁判案件，一般來說，裁判文書中如果出現非商標使用、非商標意義的使用、非商標性使用等表述，往往是從所指或者解釋項的角度來判斷標志的使用不是商標含義，而是公共表達中的描述商品某一方面特征的符號使用。例如，在湖北周黑鴨企業(yè)發(fā)展有限公司與被告三明市三元區(qū)立方電子商務有限公司、三明市三元區(qū)廣華食品有限公司侵害商標權糾紛案中，法院認為，盡管案件原告對第13403629號“鎖鮮”注冊商標、第27120370號“鎖鮮（拼音、文字組合）”注冊商標、第27687830號“鎖鮮”注冊商標享有專用權，但“鎖鮮裝”系目前食品行業(yè)中較為常用的一種保鮮方式，其表示的是一種食品包裝方式。雖然“鎖鮮裝”三字包含了“鎖鮮”二字，但“鎖鮮”二字作為商標其本身顯著性并不高，“鎖鮮裝”表明的是商品的一種包裝方式，其含義是固定的；“鎖鮮裝”三字并非起到識別商品來源作用，故不宜認定為是一種商標性使用。[15]再如，在光明乳業(yè)股份有限公司與美食達人股份有限公司、上海易買得超市有限公司商標侵權糾紛案中，法院指出，光明公司在被控侵權商品上使用85℃所表達的就是溫度，且僅是在表達溫度意義上的使用，僅是為了向相關公眾說明其采用的巴氏殺菌技術的工藝特征，仍屬于合理描述自己經營商品特點的范圍，并非對美食達人公司第11817439號注冊商標的使用，而是對溫度表達方式的正當使用。[16]

從語言學的角度來看，符號能指和所指一體兩面的解剖又對應符號所包含的復雜意義，即語義意義與語用意義。語義意義是符號固有的、本質的概念意義（詞典意義），不受語境等外界因素影響,是概括的、靜態(tài)的、相對穩(wěn)定的。語用意義是符號的具體使用者在一定語境中的語言（符號）行為所決定的語境意義,是語義意義與語境結合的產物,是具體的、動態(tài)的交際中的實際意義。語義意義是符號意義的基礎,是潛在的,語用意義是語義意義在特定語境中的呈現和偏離，是實際的。交際主體既要掌握語義意義，也要將語義意義和具體語境結合形成語用意義，才能最終實現交際。[17]漢語言文字博大精深，一字一詞多義現象本就繁雜，加之社會生活反復磨用又會衍生出新生含義。商標標志本身也是一種信息溝通工具，商標延伸產生的文化功能對人們日常語匯以及語義的豐富越來越不容小覷。對弱顯著性商標來說，一方面其具有識別來源的商標含義，另一方面由于其與商品本身存在的聯系，揭示這種聯系的表達含義自然要留在公共領域，否則會妨礙公眾的自由表達。因此，弱顯著性商標不能通過商標權限制其他市場主體對標志在語義含義上的使用。我國司法判決中對商標標志“原始含義”的關注以及由此而設定的對弱顯著性商標保護范圍的限制便基于此。例如，在田任月與張家界市永定區(qū)胖嫂打鼓皮餐館等侵害商標權糾紛案中，原告認為，被告餐館經營者在店牌使用“打鼓皮”字樣，侵犯其在餐飲服務上核準注冊的“打鼓皮”商標專用權。法院認為，由于“打鼓皮”已經成為了本地一道知名菜式名稱，“打鼓皮”三個字也相應具有了對菜式的主要食材、特點進行描述的功能和含義，因而，“打鼓皮”作為注冊商標在區(qū)別商品和服務來源方面的顯著性較弱。實際上“打鼓皮”作為一種菜式名稱已經進入了公共領域，法律對這類注冊商標的保護范圍相對有限，注冊商標人對這類注冊商標是無權禁止他人正當使用的。本案中，兩被告對“打鼓皮”三字的使用是對本地菜式名稱的使用，意圖在于告知顧客其餐館提供這道菜式服務。[18]從分類來看，“打鼓皮”商標用于餐飲服務上內在顯著性弱，應屬于弱顯著性商標。而被控侵權人使用“打鼓皮”描述菜式是在語義含義上使用“打鼓皮”，即原始含義，而不是“打鼓皮”商標。

從市場利益分配的視角看，給弱顯著性商標過強的保護會不利于正常的市場競爭。從權利的產生端來看，一個無法將某一產品的品牌與另一品牌相區(qū)別的商標，或許就是從該產品的其他生產者也在使用的文字、符號、形狀或者顏色中產生的，因此，對這種商標的法律保護就可能阻礙他人使用其為有效競爭所必需的標志。如果某一生產者被允許占用那個描述某個關鍵特征的單詞，那他就將得到按其品牌產品中所獲之較高價格而計算的租，因為他使得競爭對手在不使用相同的描述性文字的條件下，得付出更為高昂的成本才能向消費者傳達其品牌特征之信息。[19]誠然，商標符號意義的多重性和商標符號利益的復雜性是商標符號利益分配的客觀基礎，只有進行商標符號利益的分配才能促進商標的形成、恰當保護商標權、維護社會公共利益。[20]商標作為一種符號表意，受到社會文化等背景的影響，這也導致商標在不同社會背景的消費者心中有不同的意涵。對于商標功能的詮釋，語境論的方法則要求分析的同時需要結合具體的社會文化的語境，尤其是結合派生功能生成的背景——商業(yè)社會與消費社會的背景。商標功能應該是一個包括本源功能與派生功能以及二者之間相互作用的整體，因此需要關注商標權人的商業(yè)利益與消費者的社會利益，以此深化對商標社會價值的認知。[21]我國法院在司法實踐中也踐行弱顯著性商標弱保護的原則，例如，在溫江五阿婆青花椒魚火鍋店與上海萬翠堂餐飲管理有限公司商標侵權案中，四川省高級人民法院經審理認為，青花椒系一種植物果實以及由此制成的調味料的名稱，在川渝地區(qū)種植歷史悠久，其作為川菜的調味料廣為人知，已成為川菜不可或缺的元素和川菜風味的獨特印記。萬翠堂公司提交的證據不能證明涉案商標經過使用已經取得了較高的辨識度，為公眾所熟知，與作為調味料的“青花椒”可以涇渭分明。且涉案商標取得授權后，其弱顯著性特點決定了保護范圍不宜過寬，否則會妨礙其他市場主體的正當使用，影響公平競爭的市場秩序。[22]

三、弱顯著性商標保護的規(guī)范意義

弱顯著性商標投射到商標法律制度上的規(guī)范效果主要體現在商標權取得、商標權維持以及商標權保護范圍上。從商標權取得階段來看，弱顯著性商標中的暗示性標志雖然顯著性不強，但因為本身具有一定的顯著性，因此，不需要提供通過使用獲得顯著性的證據便可獲得注冊和保護。對于單純的描述性標志，因其不具有內在顯著性，必須通過證據證明其已經獲得了識別來源意義才能獲得注冊和保護。與此相關的法律規(guī)范主要體現在我國《商標法》第11條的規(guī)定，在商標授權確權程序中主要體現為駁回、不予注冊以及宣告無效程序。在商標權維持階段，由于弱顯著性商標與商品或服務之間的內在聯系，相較于任意商標和臆造商標，其更容易發(fā)生顯著性退化淪為通用名稱而因撤銷程序導致失權。與此相關的法律規(guī)范主要體現在我國《商標法》第49條第2款，在商標授權確權程序中主要體現為撤銷程序。在商標維權階段，弱顯著性商標無法禁止其他市場主體正當使用符號的原始含義，其禁用權的范圍受到限制。與此相關的法律規(guī)范主要體現在我國《商標法》第59條第1款，在商標侵權訴訟中是被控侵權方的不侵權抗辯主張的依據。值得說明的是，被控侵權人依據商標弱顯著性啟動第59條第1款進行不侵權抗辯，或者要求對商標權保護范圍進行合理限制，并不需要以商標已經達到可被撤銷或者宣告無效的程度為前提，更不需要必須對商標進行撤銷或者無效宣告。從規(guī)范邏輯上來看，依據《商標法》第49條第2款通過撤銷程序撤銷喪失顯著性的注冊商標的門檻較高，需要退化為通用名稱，一個有效注冊的商標因完全喪失顯著性被撤銷還是存在一定的難度的。因此，實踐中不乏弱顯著性商標依然有效、但在侵權訴訟中限制其權利保護范圍的情況。例如，在咖啡伴侶案中，一審法院認為：在行政機關對于商標注冊及無效等行政程序中須考量商標是否具有顯著性，也就是顯著性的有無，但在民事訴訟中對于注冊商標專用權的保護或者說對于侵犯注冊商標專用權行為的規(guī)制，還需要考量該商標顯著性的高低。注冊商標的顯著性程度與相關公眾對來源的混淆可能性正相關，即顯著性相對較低的商標，其識別商品來源的作用較低，相關公眾對來源的混淆誤認的可能性之降低，故實際上該商標專用權保護范圍相對較小，即對其禁用權的保護范圍相對嚴格；反之，顯著性較高的商標，其識別商品來源的作用較強，在同等情況下，相關公眾對該標志所指示的商品或服務來源的混淆誤認的可能性較高，故該商標專用權保護范圍相應較大，對其禁用權的保護范圍也會相對較大。[23]二審法院還進一步澄清了商標顯著性與商標知名度之間的關系。法院認為，商標的顯著性和市場知名度均屬于確定注冊商標禁用權保護范圍時應當予以考量的因素，但并非商標知名度越高其顯著性越強，二者之間不具有必然的對應關系，仍然需要結合具體案情予以分析認定。就本案來看，“咖啡伴侶”一詞從本身的字面含義理解即具有“與咖啡一同飲用的產品”之意，對“咖啡用植脂末”商品特點具有一定的描述性。而且從眾多資料均可看出，“咖啡伴侶”一詞由于長期、大量地作為“咖啡用植脂末”商品名稱被廣泛使用，客觀上已經具有泛化的趨勢。并且在雀巢公司自身的宣傳以及維基百科對“咖啡伴侶”詞匯的釋義中，還存在“雀巢咖啡伴侶”“低脂咖啡伴侶”“液態(tài)咖啡伴侶”等字樣，上述使用方式均屬于將“咖啡伴侶”作為指代某種商品的名稱進行使用。雀巢公司作為商標權利人雖然并不存在明顯主觀過錯，但客觀上未能阻止涉案商標被泛化的結果。因此，即便涉案商標“咖啡伴侶”的知名度非常高，被使用的也非常廣泛，亦不能說明其顯著性隨之增強。[24]通常情況下，商標的知名度與商標顯著性程度呈正相關，但是內在顯著性有欠缺的商標的情況比較特殊，需要結合標志的弱顯著性體現、實際使用場景、方式、效果等進行綜合判斷。

注釋：
[1]杜穎：《商標法》，北京大學出版社2016年第3版，第16頁。
[2]我國臺灣地區(qū)學者將其翻譯為“次要意義”(參見曾陳明汝：《商標法原理》，中國政法大學出版社2003年版，第27頁)。雖然翻譯方式不同，但其含義都是指商標本義以外的含義。
[3]See Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F. 2d 4, 9 (2d Cir. 1976).
[4]See Zatarains Inc. v. Oak Grove Smokehouse Inc., 698 F. 2d 786, 790, 795—796 (5th Cir. 1983).
[5]參見杜穎：《通用名稱商標權問題研究》，《法學家》2007年第3期，第77頁。
[6]參見曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第26-27頁。
[7]Platinum Home Mortgage Corp. V. Platinum Financial Group, Inc., 149 F. 3d 722 (7th Cir. 1998).
[8]Barton Beebe, Trademark Law：An Open-Source Casebook, version 8 (2021), p.41, available at www.tmcasebook.org.
[9]彭學龍：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年版，第5頁。
[10]李巧蘭：《皮爾斯與索緒爾符號觀比較》，《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2004年第1期，第16-17頁。
[11]郭鴻：《索緒爾語言符號學與皮爾斯符號學兩大理論系統(tǒng)的要點—兼論對語言符號任意性的置疑和對索緒爾的挑戰(zhàn)》，《外語研究》2004年第4期，第3頁。
[12]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. REV. 621, 629 (2004).
[13]郭鴻：《索緒爾符號學與皮爾斯符號學的比較》，《中國外語》2004年第2期。
[14]謝晴川：《商標“顯著特征”之內涵重釋》，《法學研究》2022年第4期。
[15]福建省高級人民法院民事判決書（2021）閩民終1110號。
[16]上海市高級人民法院民事判決書（2018）滬73民終289號。
[17]王太平：《商標法法律事實確定的語境論方法》，《法學研究》2023年第5期。
[18]湖南省張家界市中級人民法院民事判決書(2017)湘08民初18號。
[19]參見威廉·M·蘭德斯、里查德·A·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第240-242頁。
[20]王太平：《商標符號利益的法律分配：商標法構造與操作的符號學解釋》，《法學雜志》2021年第6期。
[21]參見???、陳芳鑫：《基于符號學理論的商標功能之重構—以本源功能與派生功能為中心》，《浙江工商大學學報》2022年第2期。
[22]四川省高級人民法院民事判決書（2021）川知民終2152號。
[23]北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2017）京0105民初85607號。
[24]北京市高級人民法院民事判決書（2019）京73民終3611號。

（原標題：弱顯著性商標之辨）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：杜穎 中央財經大學法學院教授、知識產權研究中心主任

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：弱顯著性商標之辨（點擊標題查看原文）

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