已知化學(xué)產(chǎn)品用途發(fā)明專利的新穎性判斷 | 附判決書

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“對于已知化學(xué)產(chǎn)品的用途發(fā)明而言，如果一項已知產(chǎn)品的新用途本身是一項發(fā)明，則已知產(chǎn)品不能破壞該新用途的新穎性?！?br/>

已知化學(xué)產(chǎn)品用途發(fā)明專利的新穎性判斷

——（2022）最高法知行終788號

裁判要旨

已知化學(xué)產(chǎn)品用途發(fā)明專利所限定的新用途，僅是從不同角度描述或者以不同方法驗證申請日前本領(lǐng)域技術(shù)人員已經(jīng)能夠確定的該化學(xué)產(chǎn)品技術(shù)效果的，該所謂新用途不構(gòu)成該專利與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征。

關(guān)鍵詞

行政 發(fā)明專利申請駁回復(fù)審 新穎性 已知化學(xué)產(chǎn)品用途發(fā)明 技術(shù)效果

基本案情

徐某軍系專利申請?zhí)枮?01611021737.7、名稱為“縮短殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間的降殘方法”的發(fā)明專利申請的專利申請人。2018年11月8日，國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)其原審查部門審查，決定駁回本申請。徐某軍不服駁回決定，向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出復(fù)審。對此國家知識產(chǎn)權(quán)局于2020年7月27日作出第221525號復(fù)審請求審查決定，認(rèn)為本申請權(quán)利要求1-3相對于對比文件1不具備專利法第二十二條第二款規(guī)定的新穎性，權(quán)利要求4-10不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性，維持國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的駁回決定。徐某軍不服，提起訴訟，請求撤銷被訴決定，判令國家知識產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。
一審法院判決駁回徐某軍的訴訟請求。徐某軍提出上訴，最高人民法院判決：駁回上訴，維持原判。

裁判意見

法院生效裁判認(rèn)為，對于已知化學(xué)產(chǎn)品的用途發(fā)明而言，如果一項已知產(chǎn)品的新用途本身是一項發(fā)明，則已知產(chǎn)品不能破壞該新用途的新穎性。這樣的用途發(fā)明屬于使用方法發(fā)明，因為發(fā)明的實質(zhì)不在于產(chǎn)品本身，而在于如何去使用它。相反，如果要求保護的所謂的已知產(chǎn)品的新用途僅是描述了產(chǎn)品在申請日前未明確公開但本領(lǐng)域技術(shù)人員已經(jīng)能夠確定的技術(shù)效果，或者僅從不同角度描述或以不同的驗證方法驗證了申請日前已經(jīng)能夠確定的技術(shù)效果，則其本身不構(gòu)成一項發(fā)明，相對于現(xiàn)有技術(shù)不具備新穎性。
本案中，本申請說明書明確記載了本申請是為有效降低和消除農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥的殘留，這與對比文件1的用途并無差別。本申請所稱的“作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間”與對比文件1公開的施藥后14天在農(nóng)作物中的殘留量相比，二者存在直接的正相關(guān)關(guān)系，僅僅是從不同角度、以不同的方法和參數(shù)驗證了相同產(chǎn)品去除農(nóng)藥殘留的效果。在產(chǎn)品組成完全相同的情況下，即便本申請驗證了作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間，也不因此限定而具有新的用途。并且，盡管對比文件1表1中序號為1.12的施藥方式為對比例，但并不意味著本申請以農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間表征的降低農(nóng)藥殘留的技術(shù)效果相對于該對比例降低農(nóng)藥殘留的技術(shù)效果有所改進(jìn)。此外，在混合物的成分、比例、用途、效果均已公開的情況下，發(fā)現(xiàn)和驗證其中的增效助劑所起到的具體作用，也不屬于產(chǎn)生新的用途，故亦不會對新穎性的判斷產(chǎn)生影響。因此，本申請權(quán)利要求1的技術(shù)方案不具備新穎性。

關(guān)聯(lián)索引

《中華人民共和國專利法》第22條第2款（本案適用的是2009年10月1日施行的《中華人民共和國專利法》第22條第2款）

附：判決書全文

徐某、國家知識產(chǎn)權(quán)局專利行政管理(專利)行政二審行政判決書

中華人民共和國最高人民法院
行 政 判 決 書

（2022）最高法知行終788號

上訴人（一審原告、專利申請人）：徐某，男，漢族。
委托訴訟代理人：李朝虎，成都行之專利代理事務(wù)所專利代理師。
委托訴訟代理人：譚新民，四川瀛領(lǐng)禾石律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審被告）：國家知識產(chǎn)權(quán)局。
法定代表人：申長雨，該局局長。
委托訴訟代理人：田瑞增，該局審查員。
委托訴訟代理人：宋泳，該局審查員。

上訴人徐某與被上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛一案，涉及專利申請人為徐某、名稱為“縮短殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間的降殘方法”的發(fā)明專利申請（以下簡稱本申請）。國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第221525號復(fù)審請求審查決定（以下簡稱被訴決定），維持其于2018年11月8日作出的駁回本申請的決定；徐某不服，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟，請求撤銷被訴決定。一審法院于2022年8月29日作出（2020）京73行初13452號行政判決，判決駁回徐某的訴訟請求；徐某不服，向本院提起上訴。本院于2022年11月16日立案后，依法組成合議庭，并于2023年4月12日詢問當(dāng)事人，上訴人徐某及其委托訴訟代理人李朝虎、譚新民，被上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局的委托訴訟代理人田瑞增、宋泳到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本案基本事實如下：本申請系名稱為“縮短殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間的降殘方法”的發(fā)明專利申請，申請人為徐某，申請?zhí)枮?01611021737.7，申請日為2016年11月15日，公開日為2017年5月10日。作為本案審查基礎(chǔ)的權(quán)利要求為：

“1.增效助劑在縮短作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間方面的應(yīng)用，其特征是在農(nóng)作物全生育期內(nèi)或播種前，按常規(guī)方式至少施用一次由常規(guī)用量45%～100%的農(nóng)藥制劑與增效助劑組成的可施用形式的混合物，所述混合物中的農(nóng)藥制劑/增效助劑的比例為每公頃15～45000克或毫升/60～6000毫升，所述的增效助劑為96117683.0號中國專利記載的由吐溫類表面活性劑和N-R-2-吡咯烷酮組成的混合物。

2.如權(quán)利要求1所述的應(yīng)用，其特征是所施用混合物中農(nóng)藥制劑的用量為其常規(guī)用量的50%～80%。

3.如權(quán)利要求1或2所述的應(yīng)用，其特征是施用于一年生作物、地表或土壤中所述混合物中的農(nóng)藥制劑/增效助劑的比例為每公頃15～6000克或毫升/60～3000毫升，優(yōu)選為15～6000克或毫升/150～750毫升/公頃。

4.如權(quán)利要求1或2所述的應(yīng)用，其特征是施用于多年生作物時所述混合物中的農(nóng)藥制劑/增效助劑的比例為每公頃30～45000克或毫升/120～6000毫升，優(yōu)選為30～45000克或毫升/750～2250毫升/公頃。

5.如權(quán)利要求1或2所述的應(yīng)用，其特征是所述混合物中增效助劑的體積組成為：
吐溫類表面活性劑15～95%，
N-R-2-吡咯烷酮5～85%，
農(nóng)藥常用溶劑0～50%。

6.如權(quán)利要求5所述的應(yīng)用，其特征是所述混合物中增效助劑的體積組成為：
吐溫類表面活性劑30～85%，
N-R-2-吡咯烷酮8～60%，
農(nóng)藥常用溶劑0～50%。

7.如權(quán)利要求6所述的應(yīng)用，其特征是所述混合物中增效助劑的體積組成為：
吐溫類表面活性劑45～70%，
N-R-2-吡咯烷酮10～40%，
農(nóng)藥常用溶劑0～50%。

8.如權(quán)利要求5所述的應(yīng)用，其特征是所述混合物中增效助劑中的N-R-2-吡咯烷酮為N-H-2-吡咯烷酮、N-甲基-2-吡咯烷酮、N-乙基-2-吡咯烷酮、N-辛基-2-吡咯烷酮、N-十二烷基-2-吡咯烷酮中的任一種。

9.如權(quán)利要求5所述的應(yīng)用，其特征所述混合物中的增效助劑中的吐溫類表面活性劑為吐溫-20、吐溫-40、吐溫-60、吐溫-65、吐溫-80、吐溫-85中的至少一種。

10.如權(quán)利要求5所述的應(yīng)用，其特征所述混合物中的增效助劑中的溶劑可以為甲醇、乙醇、甲苯、二甲苯、丙酮等溶劑中的至少其中一種。”

2018年11月8日，國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)其原審查部門審查，決定駁回本申請。主要理由為本申請原權(quán)利要求1-3不具備2008年修正的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十二條第二款規(guī)定的新穎性，原權(quán)利要求4-10不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。國家知識產(chǎn)權(quán)局原審查部門引用了如下證據(jù)：

對比文件1：申請公布日為2010年8月25日、申請公布號為CN101810192A的發(fā)明專利申請公開文本。其公開了一種降低農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥殘留量的農(nóng)藥混配方法，并公開了農(nóng)藥48%毒死蜱乳油由美國陶氏益農(nóng)公司生產(chǎn)；由N-R-2-吡咯烷酮與吐溫類表面活性劑組成的農(nóng)藥增效助劑（以下簡稱增效助劑A），由四川某化工有限公司生產(chǎn)，常規(guī)用量為農(nóng)藥制劑施用總量的3％～30％（v）。由表1可知，序號為1.1施藥方式為48%毒死蜱乳油（常規(guī)用量80ml/畝），施藥后14天殘留量（mg/kg）為0.72，序號為1.12為48%毒死蜱乳油（50%常規(guī)用量）+增效助劑A（12ml/畝），施藥后14天殘留量（mg/kg）為0.23，并指出防治效果和農(nóng)產(chǎn)品殘留的對比試驗為在四川省成都市雙流區(qū)用于防治水稻二化螟。實施例6施用于葡萄，即多年生作物，其6.1使用25％嘧菌酯懸浮劑（常規(guī)用量1000倍），施藥后14天殘留量1.5mg/kg，6.15中25%嘧菌酯懸浮劑（常規(guī)用量2000倍50%用量）+增效助劑A（6666倍），施藥后14天殘留量0.05mg/kg。

對比文件2：公開日為1997年6月4日、公開號為CN1150888A的發(fā)明專利申請公開說明書。其公開了農(nóng)藥增效劑，其實施例2公開含有70%吐溫-40，18%N-甲基-2-吡咯烷酮，12%N，N-二甲基甲胺。目前各類農(nóng)藥中通常使用的多種溶劑，如甲醇、乙醇、甲苯、二甲苯、丙酮，吐溫類表面活性劑可以為目前常用的吐溫-20、吐溫-40、吐溫-60、吐溫-65、吐溫-80或吐溫-85中的至少一種。組成中的N-R-2-吡咯烷酮化合物，取代基R可以在H及C1-12烷基中選擇，如2-吡咯烷酮、N-甲基-2-吡咯烷酮、N-乙基-2-吡咯烷酮、N-辛基-2-吡咯烷酮、N-十二烷基-2-吡咯烷酮等均可使用。

2018年12月3日，徐某不服上述駁回決定，向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出復(fù)審請求。

針對徐某提出的復(fù)審請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局除引用與駁回決定相同的證據(jù)之外，還引用了如下證據(jù)：

附件1（證據(jù)3）：《激某對吡蟲啉在甘藍(lán)上殘留的影響》，落款為西南大學(xué)植物保護學(xué)院，落款日期為2016年9月15日，復(fù)印件。

2020年7月27日，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出被訴決定認(rèn)為：本申請權(quán)利要求1-3相對于對比文件1不具備專利法第二十二條第二款規(guī)定的新穎性，權(quán)利要求4-10不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。國家知識產(chǎn)權(quán)局據(jù)此決定：維持于2018年11月8日對本申請作出的駁回決定。

徐某不服，于2020年10月10日向一審法院提起訴訟，請求撤銷被訴決定。事實和理由為：（一）國家知識產(chǎn)權(quán)局未再次發(fā)出復(fù)審?fù)ㄖ獣磸叫凶鞒霰辉V決定，違反法定程序。（二）被訴決定未嚴(yán)格認(rèn)定證據(jù)3的真實性，屬于認(rèn)定事實錯誤。（三）被訴決定基于本申請說明書內(nèi)容存疑而認(rèn)為其不能作為新穎性、創(chuàng)造性、實用性評判基礎(chǔ)，屬于適用法律錯誤。

國家知識產(chǎn)權(quán)局一審辯稱：（一）國家知識產(chǎn)權(quán)局作出被訴決定的程序符合聽證原則。（二）證據(jù)3-5無法說明本申請實驗數(shù)據(jù)的真實性。（三）本申請實驗數(shù)據(jù)的真實性不能被認(rèn)可，根據(jù)本申請的記載以及本領(lǐng)域普通技術(shù)知識，均無法確認(rèn)本申請的增效助劑是否能夠縮短作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間。綜上，被訴決定認(rèn)定事實清楚，適用法律法規(guī)正確，程序合法，結(jié)論正確，徐某的訴訟請求不能成立，應(yīng)當(dāng)依法予以駁回。

一審法院經(jīng)審理基本認(rèn)定了上述事實。

一審開庭審理過程中，徐某還提交了以下證據(jù)（編號續(xù)前）：

證據(jù)4：西南大學(xué)植物保護學(xué)院于2020年9月11日出具的《關(guān)于(激某對吡蟲啉在甘藍(lán)上殘留的影響)試驗報告的補充說明》。

證據(jù)5：四川省成都市成都公證處于2020年9月23日出具的（2020）川成證經(jīng)字第28101號公證書。

證據(jù)6：《表面活性劑激某對殺蟲（螨）劑的增效作用研究》，張某、鄭某等，載于《中國果樹》，2016（1）第39-41、46頁。

證據(jù)7：《激某在茶尺蠖及茶小綠葉蟬防治中的減量化作用研究》，謝某、方某等，載于《現(xiàn)代農(nóng)業(yè)科技》，2014年第15期，第135頁。

證據(jù)10：申請?zhí)枮?61176830、名稱為“農(nóng)藥增效助劑”的專利權(quán)變更信息。

證據(jù)11：四川某某作物科學(xué)有限公司信息查詢頁。

證據(jù)12：第9492004號“激某”商標(biāo)注冊信息。

證據(jù)13：《中華人民共和國農(nóng)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)藥殘留試驗準(zhǔn)則》，載于《農(nóng)業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》，2004年第4期。

證據(jù)14：《吡蟲啉在甘藍(lán)上的殘留動態(tài)》，樓某、程某等，載于《農(nóng)藥》，2004年1月，第43卷第1期，第40-42頁。

證據(jù)15：授權(quán)公告號為CN105432607B、授權(quán)公告日為2018年8月14日的中國發(fā)明專利文件。

證據(jù)16：名稱為“聯(lián)苯·噻蟲嗪”的農(nóng)藥登記信息。

證據(jù)17：《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)40%樂果乳油GB15583-1995》。

一審審理過程中，國家知識產(chǎn)權(quán)局還提交了徐某于2020年4月11日答復(fù)復(fù)審意見通知書時提交的意見陳述書。

一審法院認(rèn)為：

（一）關(guān)于被訴決定是否違反法定程序

徐某主張本案具有《專利審查指南》第四部分第二章第4.3節(jié)規(guī)定的情形，即在復(fù)審程序中需要復(fù)審請求人進(jìn)一步提供證據(jù)或者對有關(guān)問題予以說明，或需要引入駁回決定未提出的理由或者證據(jù)，而應(yīng)當(dāng)發(fā)出復(fù)審?fù)ㄖ獣蛘哌M(jìn)行口頭審理。國家知識產(chǎn)權(quán)局在認(rèn)定證據(jù)3真實性存疑后，未給徐某進(jìn)一步舉證的機會，程序違法。

對此，國家知識產(chǎn)權(quán)局在受理復(fù)審請求后，于2020年3月12日向徐某發(fā)出復(fù)審?fù)ㄖ獣?，指出本申請實驗?shù)據(jù)真實性存疑問題，徐某遂提交證據(jù)3以證明其真實性。可見，證據(jù)3系徐某提交的用于證明本申請數(shù)據(jù)真實性的證據(jù)，國家知識產(chǎn)權(quán)局也賦予徐某機會和時間提供證據(jù)證明或說明復(fù)審?fù)ㄖ獣赋龅膯栴}，且被訴決定的事實、理由、證據(jù)未超出復(fù)審?fù)ㄖ獣姆秶?，并未引入新的理由或證據(jù)。故而，徐某關(guān)于國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的被訴決定違反法定程序的主張依據(jù)不足，對此不予支持。

（二）關(guān)于本申請說明書實施例1-7數(shù)據(jù)的真實性

第一，關(guān)于徐某提交的證據(jù)能否說明本申請數(shù)據(jù)的真實性。

本案中，被訴決定指出了說明書實施例記載的實驗數(shù)據(jù)真實性存疑的理由，徐某提交了證據(jù)3-5以證明其實驗數(shù)據(jù)的真實性。關(guān)于證據(jù)3-5的證明作用，徐某認(rèn)為其相關(guān)內(nèi)容為本申請實施例1的原始實驗數(shù)據(jù)，并能夠證明實施例1實驗數(shù)據(jù)的真實性。

對此，本申請實施例1與證據(jù)3的田間處理方法明顯不相同：（1）本申請實施例1中混合物是按照“60公斤/公頃”進(jìn)行噴霧處理，而證據(jù)3中是按照“60公斤/畝”進(jìn)行噴霧處理，即兩個施藥劑量明顯不同。（2）比較本申請實施例表1和證據(jù)3第1頁第1.2節(jié)題為“試驗處理設(shè)計”的表格，首先，根據(jù)本申請表1中吡蟲啉的使用量和增效助劑使用量計算可知，其“吡蟲啉藥液量﹕激某量”明顯不等于證據(jù)3中記載的“300﹕1、1000﹕1、2000﹕1和7500﹕1”；其次，本申請表1中“吡蟲啉25%常量+增效助劑”和“吡蟲啉常量+增效助劑”兩組實驗中增效助劑的使用量分別為3000、1500、750和28，而“吡蟲啉50%常量+增效助劑”這組實驗中增效助劑的使用量與前兩者并不完全相同，分別為3000、1500、225和28，但是證據(jù)3中三組實驗的“激某”添加量是完全相同的；最后，計算可知，本申請表1的同一組實驗的四個方案中激某的比例為40﹕20﹕10﹕0.37或者40﹕20﹕3﹕0.37，然而證據(jù)3的同一組實驗的四個方案中激某的比例為75﹕20﹕10﹕3，與本申請表1明顯不同。

由上述分析可知，本申請實施例1和證據(jù)3的田間處理方法是明顯不相同的，然而兩者后續(xù)的所有測試結(jié)果的實驗數(shù)據(jù)卻是完全相同的，這顯然是矛盾的；并且，徐某提交的證據(jù)并不能直接證明本申請實施例1的組合物與證據(jù)3測試的組合物是相同的，即使兩者相同，證據(jù)3也存在上述問題；此外，證據(jù)3的時間也存在問題。因此，綜合本案情況，在案證據(jù)不能證明本申請實施例1實驗數(shù)據(jù)的真實性。

第二，關(guān)于被訴決定對本申請真實性提出的質(zhì)疑理由。

首先，本申請說明書第[0043]段記載“依據(jù)《中華人民共和國農(nóng)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)NY/T788-2004農(nóng)藥殘留試驗準(zhǔn)則》”對相關(guān)藥物進(jìn)行測試，即按照該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行測試是徐某自己的主張，然而后續(xù)記載的田間設(shè)計卻與上述準(zhǔn)則的規(guī)定不符。

其次，實施例1最小檢出量和最低檢測濃度文字?jǐn)⑹霾糠峙c表3不對應(yīng)，且證據(jù)3也存在同樣的問題，雖然徐某提交的證據(jù)4中聲稱文字部分為筆誤、相關(guān)數(shù)值應(yīng)為表3的數(shù)值，但是未提供任何證據(jù)（例如所用儀器的說明書）進(jìn)行證明。

再次，防效方法是否公開與本申請實驗數(shù)據(jù)是否真實無必然聯(lián)系，防效也不是本申請所要解決的技術(shù)問題。并且，色譜是本領(lǐng)域的常規(guī)檢測方法，如何對實施例2-7的農(nóng)藥成分進(jìn)行色譜檢測也是本領(lǐng)域技術(shù)人員所熟知的，因此，上述瑕疵與本申請實驗數(shù)據(jù)的真實性之間沒有必然聯(lián)系。但由于實施例2-7按照實施例1的實驗及檢測分析方法進(jìn)行實驗，故實施例2-7亦存在與實施例1類似的問題。并且，由于本申請說明書實施例1數(shù)據(jù)的真實性存疑，故對于實施例2-7的真實性應(yīng)當(dāng)采用更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，然而在此基礎(chǔ)上，徐某并沒有進(jìn)一步提供關(guān)于實施例2-7的原始數(shù)據(jù)以證明實施例2-7實驗數(shù)據(jù)的真實性。

最后，對于樣本量過大、明顯超出一般實驗規(guī)律的問題，徐某認(rèn)為這與實驗數(shù)據(jù)的真實性之間沒有關(guān)聯(lián)。對此，根據(jù)前述分析可知，被訴決定并非僅因這一點而質(zhì)疑實驗數(shù)據(jù)的真實性，而是作為合理懷疑的一部分理由，且本申請實施例中的樣本量的確過大、不合常理。對此，徐某提交了其稱為原始實驗數(shù)據(jù)的證據(jù)3，然而該證據(jù)卻存在與本申請實施例1樣品的田間處理方法不同、但實驗結(jié)果卻完全相同的問題，導(dǎo)致本領(lǐng)域技術(shù)人員懷疑相關(guān)實驗數(shù)據(jù)的真實性，由此，徐某僅僅將其解釋為“可以承擔(dān)”是不具有說服力的。

綜上，本申請說明書數(shù)據(jù)存疑，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說明書的記載以及其掌握的普通技術(shù)知識，均無法確認(rèn)本申請所述的增效助劑是否能夠縮短作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間，故該技術(shù)效果在新穎性和創(chuàng)造性判斷中不予考慮。

（三）關(guān)于權(quán)利要求1是否具備新穎性

對比文件1公開了一種降低農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥殘留量的農(nóng)藥混配方法，并在其說明書第[0016][0017]段發(fā)明內(nèi)容部分記載了該發(fā)明的農(nóng)藥混配方法能使農(nóng)藥的半衰期比常規(guī)施用單劑農(nóng)藥時可明顯縮短，促進(jìn)農(nóng)藥殘留量的迅速降低。其實施例1進(jìn)一步記載，農(nóng)藥48%毒死蜱乳油由美國陶氏益農(nóng)公司生產(chǎn)；由N-R-2-吡咯烷酮與吐溫類表面活性劑組成的農(nóng)藥增效助劑（增效助劑A具體可參見公告號CN1069165C中國專利文獻(xiàn)），常規(guī)用量為農(nóng)藥制劑施用總量的3％～30％（v），防治效果和農(nóng)產(chǎn)品殘留的對比試驗為在四川省成都市雙流區(qū)用于防治水稻二化螟。且由表1可知，序號為1.1施藥方式為48%毒死蜱乳油（常規(guī)用量80ml/畝），施藥后14天殘留量（mg/kg）為0.72，序號為1.12為48%毒死蜱乳油（50%常規(guī)用量）+增效助劑A（12ml/畝），施藥后14天殘留量（mg/kg）為0.23。

對于上述對比文件1公開的內(nèi)容，對比文件1實施例1將農(nóng)藥用于水稻，即隱含公開了在水稻的全生育期內(nèi)或播種前施用；對比文件1已經(jīng)公開了將50%常規(guī)用量的農(nóng)藥制劑與增效助劑組成可施用形式的混合物；對比文件1也明確記載了其農(nóng)藥混配方法可縮短農(nóng)藥的半衰期、降低殘留量；對比文件1公開的CN1069165C號中國專利文獻(xiàn)的增效助劑即權(quán)利要求1中96117683.0號專利中的增效助劑；且經(jīng)換算，表1序號1.12中48%毒死蜱乳油的用量為600ml/公頃，增效助劑為180ml/公頃，落在權(quán)利要求1的數(shù)值范圍內(nèi)。由此可見，對比文件1已經(jīng)公開了本申請權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，且對比文件1所公開的技術(shù)方案與該權(quán)利要求所要求保護的技術(shù)方案屬于同一技術(shù)領(lǐng)域，并能產(chǎn)生相同的技術(shù)效果。綜上，本申請權(quán)利要求1不具備新穎性。

對于權(quán)利要求2-10的新穎性或創(chuàng)造性。權(quán)利要求2、3的附加技術(shù)特征已被對比文件1公開，故權(quán)利要求2、3也不具備新穎性。且徐某明確表示權(quán)利要求2-10的創(chuàng)造性來自于權(quán)利要求1，而權(quán)利要求4-10的附加技術(shù)特征已被對比文件公開，故在權(quán)利要求1不具備新穎性的基礎(chǔ)上，被訴決定關(guān)于本申請權(quán)利要求1-3不具備新穎性、權(quán)利要求4-10不具備創(chuàng)造性的結(jié)論并無不當(dāng)。

綜上，被訴決定程序合法，結(jié)論正確，徐某關(guān)于本申請具備新穎性或創(chuàng)造性的理由不能成立。

一審法院依照專利法第二十二條第二款、第三款，《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決：“駁回原告徐某的訴訟請求。案件受理費一百元，由原告徐某負(fù)擔(dān)（已交納）?！?br/>
徐某不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1.撤銷一審判決；2.撤銷被訴決定。事實和理由為：（一）一審判決認(rèn)定本申請權(quán)利要求1不具備新穎性缺乏事實和法律依據(jù)。首先，對比文件1公開的農(nóng)藥混配方法并不包含“50%常規(guī)用量的農(nóng)藥制劑+增效助劑組成可施用形式的混合物”這一實施方式。對比文件1表1中序號為1.12施藥方式為對比實驗，并不是對比文件1的實施例，也不能得出序號為1.12施藥方式具有縮短農(nóng)藥的半衰期的應(yīng)用效果。根據(jù)對比文件1的說明書第[0008][0010][0016]段的記載，其給出的技術(shù)啟示為：（1）至少兩種農(nóng)藥組合施用的混配方法可以實現(xiàn)半衰期縮短、提高防治功效。（2）至少兩種農(nóng)藥組合施用的混配方法+增效助劑可以實現(xiàn)提高防治功效。對比文件1沒有給出單組分的農(nóng)藥+增效助劑可以實現(xiàn)半衰期縮短的技術(shù)啟示，反而給出了增效助劑不具有縮短半衰期的反向啟示。其次，依據(jù)表1無法得出半衰期縮短的結(jié)論。要研究農(nóng)藥的半衰期，需要進(jìn)行動態(tài)數(shù)據(jù)監(jiān)測，獲得1d、3d、5d、7d、9d、14d、21d的殘留值，然后基于消解方程計算而確定，而對比文件1僅公開了14d殘留量這一點值信息，僅依賴該點值數(shù)據(jù)，無法基于消解方程計算出半衰期，更無法觀測得出半衰期縮短的效果。（二）關(guān)于本申請數(shù)據(jù)量大及數(shù)據(jù)存在錯誤的說明。1.關(guān)于數(shù)據(jù)量大。徐某長期從事增效助劑的研究和使用普及工作；徐某擔(dān)任法定代表人的四川某作物科學(xué)有限公司（原四川某化工有限公司）具有固定的研發(fā)場所、具有實驗并獲得實驗數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)；徐某所在的公司與多家農(nóng)業(yè)研究單位存在長期友好的合作，公司生產(chǎn)的“激某”牌農(nóng)藥增效助劑及其農(nóng)藥施減技術(shù)被多個農(nóng)業(yè)研究單位、農(nóng)業(yè)大學(xué)選為研究對象，并在多份論文中引用；產(chǎn)品獲得權(quán)威專家推薦并得到普及推廣。2.關(guān)于數(shù)據(jù)錯誤。96117683.0號專利記載的增效助劑在半衰期的應(yīng)用這一構(gòu)想是由徐某和山東農(nóng)業(yè)大學(xué)王開運教授共同討論提出，并向西南大學(xué)植物保護學(xué)院提出了該構(gòu)想的研究委托，故本申請中的實施例1證據(jù)3主要是論證實施例1的半衰期數(shù)據(jù)的出處，由于該研究報告中的實驗例是以“吡蟲啉藥液量：激某量”進(jìn)行表述的，此處的吡蟲啉藥液量是兌水后的量，難以體現(xiàn)農(nóng)藥和增效助劑的關(guān)系，因此，徐某進(jìn)行了變換表述，在這一變換過程中，徐某的確存在失誤，導(dǎo)致數(shù)據(jù)填寫存在部分筆誤。但證據(jù)3和本申請實施例1的其他部分，比如實驗分析、結(jié)論部分，均為一致的，可以印證本申請實施例具有真實的實驗出處。同時，本申請為一種定性結(jié)論申請，在最終的實驗數(shù)據(jù)結(jié)論與證據(jù)3保持一致的情況下，部分筆誤不應(yīng)作為否定最終定性結(jié)論的主要依據(jù)。

國家知識產(chǎn)權(quán)局辯稱：堅持被訴決定中的意見，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律法規(guī)正確，審理程序合法，請求駁回上訴，維持原判。事實和理由為：（一）關(guān)于權(quán)利要求1不具備新穎性的認(rèn)定是否缺乏事實和法律依據(jù)。徐某的上訴主張意欲說明對比文件1未公開或教導(dǎo)增效助劑能夠縮短農(nóng)藥半衰期。但需要說明的是，由于本申請說明書數(shù)據(jù)真實性存疑，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說明書的記載以及其掌握的普通技術(shù)知識，均無法確認(rèn)本申請所述的增效助劑是否能夠縮短作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和／或完全降解時間，故該技術(shù)效果在新穎性和創(chuàng)造性判斷中不應(yīng)予以考慮。被訴決定已詳細(xì)指出本申請實驗數(shù)據(jù)不具備真實性的四個方面。對比文件中所記載的、包括對比例在內(nèi)的所有內(nèi)容，均為該現(xiàn)有技術(shù)公開的內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，對比文件1已經(jīng)公開了權(quán)利要求1的其他全部技術(shù)特征，因此權(quán)利要求1不具備新穎性。（二）關(guān)于本申請樣本數(shù)據(jù)量大和數(shù)據(jù)錯誤的問題。本申請樣本量過大，成本過高，工作量巨大，不符合一般實驗規(guī)律。本申請實施例1包括14個處理，每個處理3次重復(fù)，總計卻使用了294個小區(qū)；每個小區(qū)藥后要于2h、1d、3d、5d、7d、9d和14d的7個時間段分別采樣，每次2株。總計樣品294*7=2058份，共涉及294*7*2=4116株。之后每份樣品經(jīng)過前處理后進(jìn)行柱色譜檢測。同時間段待檢測樣本量為294份。實施例5-7更是涉及多種不同的農(nóng)藥對于不同靶標(biāo)的作用，雖涉及不同年份，但操作難度、成本、工作量均較高。另外，徐某基于對“激某”的研究合作和普及推廣來證明本申請數(shù)據(jù)量大的合理性。但是，目前證據(jù)并不能證明所謂“激某”牌農(nóng)藥增效助劑即為本案所用助劑，二者不存在明顯的關(guān)聯(lián)性。關(guān)于本申請的數(shù)據(jù)錯誤問題，第一，證據(jù)4擬證明的筆誤日期與實驗起始時間及報告完成時間均無關(guān)系，在此基礎(chǔ)上無從得知這一日期究竟是真的筆誤還是其他原因；此外，證據(jù)4關(guān)于實驗起始時間的說明與徐某在答復(fù)復(fù)審?fù)ㄖ獣鴷r的主張相矛盾，后者明確說明證據(jù)3于2013-2016年歷時三年完成。第二，本申請在噴霧量、增效助劑用量等方面均與證據(jù)3明顯不同，不能歸屬于筆誤范疇，而且二者在處理方法上明顯不相同，但后續(xù)的所有測試結(jié)果的實驗數(shù)據(jù)卻完全相同，這顯然是矛盾的。因此證據(jù)3無法印證本申請實施例的真實性。

本院二審期間，徐某向本院提交了成都激某生物科技有限公司出具的說明作為證據(jù)17（編號續(xù)前），用于對本申請中的增效助劑的應(yīng)用情況進(jìn)行說明。并附兩份附件：1.信件；2.產(chǎn)品中標(biāo)通知書。擬證明本申請的產(chǎn)品已得到應(yīng)用，具備新穎性、創(chuàng)造性。

國家知識產(chǎn)權(quán)局質(zhì)證意見為：徐某二審提交的證據(jù)與本案無關(guān)。

本院認(rèn)證意見為：徐某二審提交的證據(jù)系徐某擔(dān)任法定代表人的公司出具的意見，不能作為證明客觀事實的證據(jù)采納。兩份附件均不能體現(xiàn)與本案爭議問題相關(guān)的事實，對其不予采信。

本院經(jīng)審理查明：一審法院認(rèn)定的事實基本屬實，本院予以確認(rèn)。

另查明：本申請說明書第[0006]段記載：“本發(fā)明提出了一種能有效縮短作物體內(nèi)和/或農(nóng)產(chǎn)品中殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間的降殘方法，可適用于縮短包括如糧食、蔬菜、茶葉、煙草、中草藥、水果等的作物體內(nèi)和/或農(nóng)產(chǎn)品中殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解的時間，并通過大量試驗證明了其所具有的有效性和廣泛適用性，以達(dá)到有效降低和消除農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥的殘留?！?br/>
對比文件1說明書第[0001]段記載：“本發(fā)明涉及的是一種能有效降低水稻、小麥、蔬菜、果樹、煙草、中草藥、花卉等農(nóng)作物及存儲的農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥殘留量的混配方法?！北?顯示，序號為1.12的施用方式為48%毒死蜱乳油40ml/畝（50%常規(guī)量）+增效助劑A（12ml/畝），藥后14天或末次防治效果90.5%，施藥后14天殘留量毒死蜱為0.23mg/kg。

二審詢問時，徐某表示，如權(quán)利要求1不具備新穎性，則不再堅持其他權(quán)利要求的新穎性或創(chuàng)造性。

本院認(rèn)為：本案為發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛。本申請的申請日在2008年修正的專利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的專利法施行日（2021年6月1日）之前，本案應(yīng)適用2008年修正的專利法。本案二審爭議焦點問題是：本申請權(quán)利要求1是否具備新穎性。

專利法第二十二條第二款規(guī)定：“新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中?！迸袛喟l(fā)明或者實用新型專利的新穎性適用單獨對比的原則。被審查的發(fā)明或者實用新型專利與現(xiàn)有技術(shù)或者申請日前由任何單位或者個人向?qū)＠痔岢錾暾埐⒃谏暾埲蘸螅ê暾埲眨┕蓟蚬娴陌l(fā)明或者實用新型的相關(guān)內(nèi)容相比，如果其技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預(yù)期效果實質(zhì)上相同，則認(rèn)為兩者為同樣的發(fā)明或者實用新型。

本案中，本申請權(quán)利要求1的主題名稱為增效助劑在縮短作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間方面的應(yīng)用，其要求保護一種產(chǎn)品的應(yīng)用，而非產(chǎn)品本身。權(quán)利要求1具體限定了農(nóng)藥制劑與增效助劑組成的混合物的施用時機是在農(nóng)作物全生育期內(nèi)或播種前，施用方式和頻率是以常規(guī)方式至少施用一次，施用的產(chǎn)品為常規(guī)用量45%～100%的農(nóng)藥制劑與增效助劑組成的可施用形式的混合物，其中農(nóng)藥制劑/增效助劑的比例為每公頃15～45000克或毫升/60～6000毫升，增效助劑為96117683.0號專利要求保護的由吐溫類表面活性劑和N-R-2-吡咯烷酮組成的混合物。對比文件1表1中序號為1.12的施藥方式公開了48%毒死蜱乳油（50%常規(guī)用量）+增效助劑A（12m/畝），經(jīng)換算，1.12中48%毒死蜱乳油的用量為600ml/公頃，增效助劑為180ml/公頃，落在本申請權(quán)利要求1的數(shù)值范圍內(nèi)。此外，對比文件1將農(nóng)藥施用于水稻，必然是在農(nóng)作物的全生育期內(nèi)或播種前至少施用一次，且施用方式并無特殊之處?？梢?，對比文件1已經(jīng)公開了本專利權(quán)利要求中限定的施用時機、施用方式和頻率、施用對象的全部技術(shù)特征。本案僅涉及新穎性評價，盡管對比文件1表1中序號為1.12的施藥方式為對比例，但不影響其客觀公開了上述技術(shù)特征，亦不影響確認(rèn)本申請所涉及的產(chǎn)品為已知產(chǎn)品。

對于已知化學(xué)產(chǎn)品的用途發(fā)明而言，如果一項已知產(chǎn)品的新用途本身是一項發(fā)明，則已知產(chǎn)品不能破壞該新用途的新穎性。這樣的用途發(fā)明屬于使用方法發(fā)明，因為發(fā)明的實質(zhì)不在于產(chǎn)品本身，而在于如何去使用它。相反，如果要求保護的所謂的已知產(chǎn)品的新用途僅是描述了產(chǎn)品在申請日前未明確公開但本領(lǐng)域技術(shù)人員已經(jīng)能夠確定的技術(shù)效果，或者僅從不同角度描述或以不同的驗證方法驗證了申請日前已經(jīng)能夠確定的技術(shù)效果，則其本身不構(gòu)成一項發(fā)明，相對于現(xiàn)有技術(shù)不具備新穎性。

本案中，本申請說明書明確記載了本申請是為有效降低和消除農(nóng)產(chǎn)品中農(nóng)藥的殘留，這與對比文件1的用途并無差別。本申請所稱的“作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間”與對比文件1公開的施藥后14天在農(nóng)作物中的殘留量相比，二者存在直接的正相關(guān)關(guān)系，僅僅是從不同角度、以不同的方法和參數(shù)驗證了相同產(chǎn)品去除農(nóng)藥殘留的效果。在產(chǎn)品組成完全相同的情況下，即便本申請驗證了作物體內(nèi)殘留農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間，也不因此限定而具有新的用途。并且，盡管對比文件1表1中序號為1.12的施藥方式為對比例，但并不意味著本申請以農(nóng)藥半衰期和/或完全降解時間表征的降低農(nóng)藥殘留的技術(shù)效果相對于該對比例降低農(nóng)藥殘留的技術(shù)效果有所改進(jìn)。此外，在混合物的成分、比例、用途、效果均已公開的情況下，發(fā)現(xiàn)和驗證其中的增效助劑所起到的具體作用，也不屬于產(chǎn)生新的用途，故亦不會對新穎性的判斷產(chǎn)生影響。因此，本申請權(quán)利要求1的技術(shù)方案不具備新穎性。徐某關(guān)于本申請因構(gòu)成已知化學(xué)產(chǎn)品的用途發(fā)明而具備新穎性的理由不能成立，本院不予支持。

被訴決定適用專利法第二十二條第二款認(rèn)為本申請權(quán)利要求1不具備新穎性，基于上述分析，已可以確認(rèn)該結(jié)論，無需再分析本申請實驗數(shù)據(jù)的真實性，故本院對該具體問題不再予以評述。

二審詢問過程中，徐某明確表示若本申請權(quán)利要求1不具備新穎性，則其不再堅持其他從屬權(quán)利要求的新穎性或創(chuàng)造性，經(jīng)審查，被訴決定對權(quán)利要求2-10新穎性或創(chuàng)造性認(rèn)定結(jié)論并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

綜上所述，徐某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決裁判結(jié)果正確。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費100元，由徐某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

二〇二三年十二月七日

（原標(biāo)題：已知化學(xué)產(chǎn)品用途發(fā)明專利的新穎性判斷）

來源：IPRdaily綜合最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭、中國裁判文書網(wǎng)

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：已知化學(xué)產(chǎn)品用途發(fā)明專利的新穎性判斷 | 附判決書（點擊標(biāo)題查看原文）

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