中美專利環(huán)境有何差異？國(guó)內(nèi)企業(yè)如何有效規(guī)避海外專利風(fēng)險(xiǎn)？

【小D導(dǎo)讀】

中美專利環(huán)境有何差異？國(guó)內(nèi)企業(yè)如何有效規(guī)避海外專利風(fēng)險(xiǎn)？就此《瞭望》獨(dú)家采訪了在美有近十年專利律師經(jīng)驗(yàn)，曾成功幫助中國(guó)企業(yè)打贏美國(guó)337調(diào)查案的七星天專利咨詢機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人龍翔，希望對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)有所裨益。

瞭望：近年中國(guó)企業(yè)頻遭專利訴訟的原因？

龍翔：不少中國(guó)企業(yè)現(xiàn)在處于尷尬處境：一方面企業(yè)在海外市場(chǎng)的不斷擴(kuò)大引起了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的關(guān)注，專利成為重要的市場(chǎng)“打壓武器”；另一方面，中國(guó)企業(yè)目前的專利布局沒(méi)辦法起到“保駕護(hù)航”的作用。這是中國(guó)企業(yè)從制造向創(chuàng)造轉(zhuǎn)變的一個(gè)過(guò)程，“創(chuàng)造”時(shí)代，專利是關(guān)鍵。

瞭望：海外專利市場(chǎng)為什么需要布局？

龍翔：專利的核心是什么？是用來(lái)打官司。它是企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的一種武器，可攻可守。你的專利如果想在美國(guó)用，必須在美國(guó)申請(qǐng)；如果想在印度用，必須在印度申請(qǐng)，歐洲也是一樣。

國(guó)外不少企業(yè)都將專利作為一種進(jìn)攻性武器，通過(guò)專利將外來(lái)企業(yè)“趕”出市場(chǎng)，保持自己對(duì)市場(chǎng)的控制，或者獲得高額的賠償費(fèi)。目前有此意識(shí)和能力的國(guó)內(nèi)企業(yè)還不太多；現(xiàn)階段，國(guó)內(nèi)能夠?qū)＠鳛榉烙淦鞯钠髽I(yè)也不多，它們或者沒(méi)有意識(shí)到專利海外布局的重要性，或者確實(shí)是因?yàn)榘l(fā)展太快來(lái)不及布局，這導(dǎo)致的后果是，企業(yè)在海外被告，卻束手無(wú)策。

瞭望：能否介紹一下國(guó)內(nèi)企業(yè)在美國(guó)的專利申請(qǐng)情況？

龍翔：現(xiàn)在已經(jīng)有企業(yè)意識(shí)到要往美國(guó)申請(qǐng)專利，但是這些專利大多集中在富士康、華為、中興這類大企業(yè)。一些企業(yè)認(rèn)為專利只花錢卻沒(méi)有回報(bào)，而事實(shí)上，華為此前的大量專利投入已見(jiàn)成效，不僅在國(guó)內(nèi)的手機(jī)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中心態(tài)輕松，而且通過(guò)交叉使用許可乃至出售專利權(quán)，已小有盈利。很多企業(yè)沒(méi)有意識(shí)到，專利需要長(zhǎng)時(shí)間積累的。

小米發(fā)展時(shí)間不長(zhǎng)，專利很少，這很正常。它現(xiàn)在很重視，越往后走專利應(yīng)該越多，這是一個(gè)長(zhǎng)期積累的過(guò)程。

值得重視的是，目前國(guó)內(nèi)企業(yè)在海外申請(qǐng)的專利質(zhì)量總體不高。專利質(zhì)量好還主要取決于兩方面：第一，你的發(fā)明本身要有價(jià)值，其實(shí)，中國(guó)企業(yè)和大學(xué)的發(fā)明創(chuàng)造能力是很突出的；第二，專利要“寫(xiě)得好”，我們很多專利就是被“寫(xiě)壞的”。

瞭望：怎么理解“專利是被寫(xiě)壞的”這句話？

龍翔：專利申請(qǐng)的“權(quán)利要求”部分非常重要，“權(quán)利要求”需要描述你的發(fā)明是什么，而如何描述是非常講究的。

國(guó)內(nèi)的“權(quán)利要求”必須寫(xiě)得精確，“基本上”這個(gè)詞是不能用的；國(guó)外優(yōu)秀的專利申請(qǐng)，步驟少且抽象，涵蓋范圍廣。

申請(qǐng)專利相當(dāng)于畫(huà)圈，圈里邊的東西就是我的，未經(jīng)允許你不能進(jìn)入。只有將專利劃定的范圍合理且足夠大，才能維護(hù)自己的利益，保證自己該有的地盤(pán)不受侵犯。

因此，如果你僅僅將國(guó)內(nèi)申請(qǐng)的專利翻譯成英文向美國(guó)申請(qǐng)，如果國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)本身寫(xiě)得有瑕疵，最后也無(wú)法維權(quán)。這也就是說(shuō)，寫(xiě)好海外專利不是一個(gè)翻譯問(wèn)題，這是一個(gè)技術(shù)活，但是國(guó)內(nèi)很多企業(yè)還沒(méi)有重視問(wèn)題。

瞭望：為什么會(huì)有這種國(guó)內(nèi)外差異？

龍翔：從意識(shí)上講，很多時(shí)候國(guó)內(nèi)申請(qǐng)專利好像是為了拿“獎(jiǎng)狀”，表明自己有多少專利，而不是為了用。我們沒(méi)有意識(shí)到專利是商品，不僅可以買賣，而且是出商戰(zhàn)和法律武器?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)”的英文是intellectual property，property在英文中就是“產(chǎn)權(quán)”，產(chǎn)權(quán)意味著就是一種商品。

這種意識(shí)與國(guó)內(nèi)大環(huán)境也有關(guān)系。中國(guó)的專利官司賠償率非常低，平均賠償2萬(wàn)美元。因此，人們沒(méi)有動(dòng)力去打這官司，也不關(guān)心你專利最后能不能用于維權(quán)。美國(guó)的專利官司平均賠償是500萬(wàn)美元，專利很值錢，大家會(huì)關(guān)心你的專利能不能拿來(lái)打官司。

此外，國(guó)內(nèi)企業(yè)向美國(guó)申請(qǐng)專利還停留在“翻譯”階段，找中國(guó)專利代理人寫(xiě)申請(qǐng)?zhí)峤坏街袊?guó)專利局，然后將中文翻譯成英文，再遞交到美國(guó)專利局。但是，中國(guó)專利代理人大多缺乏對(duì)海外專利法律制度的了解。這就造成在美國(guó)申請(qǐng)的專利失去了實(shí)用價(jià)值。

不聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的美國(guó)律師寫(xiě)申請(qǐng)，價(jià)格是一個(gè)原因：國(guó)內(nèi)寫(xiě)一個(gè)專利一般幾千塊錢，美國(guó)寫(xiě)一份專利平均是10000美元。

瞭望：中美在專利申請(qǐng)方面還有哪些差異？

龍翔：很多人都覺(jué)得美國(guó)專利特別高大上，其實(shí)不是這樣的，世界上最難拿的專利是中國(guó)專利而非美國(guó)專利。

在美國(guó)，專利局只負(fù)責(zé)批專利，你只需符合形式上的要求，而且你的“權(quán)利要求”此前沒(méi)人提出過(guò)。中國(guó)專利的審查員可能是全世界最好的審查員，素質(zhì)非常高，查重能力非常強(qiáng)。

但是，從另外一個(gè)角度說(shuō)，正是因?yàn)槲覀儗＠痔昧?，所以我們的專利保護(hù)會(huì)非常難。而且中國(guó)專利要求非常嚴(yán)格，很多在中國(guó)拿不到的專利在美國(guó)可以輕松拿到。

美國(guó)專利實(shí)行的是“寬進(jìn)嚴(yán)出”標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)駐門檻低，最后專利好與不好上法庭看，在美國(guó)的專利訴訟案中，專利無(wú)效是常見(jiàn)的事情。

瞭望：IT領(lǐng)域的專利有什么特點(diǎn)？

龍翔：IT領(lǐng)域是非常特別的領(lǐng)域，它是一個(gè)高技術(shù)領(lǐng)域。從某種程度上說(shuō)，專利之所以現(xiàn)在如此熱鬧，就是因?yàn)镮T業(yè)發(fā)展起來(lái)了。

專利領(lǐng)域基本上可以分為兩個(gè)范式：一個(gè)是醫(yī)藥，一個(gè)是IT，其他都處在二者之間?？梢赃@么理解，醫(yī)藥領(lǐng)域相當(dāng)于一個(gè)核心技術(shù)就決定了一個(gè)產(chǎn)品，而在其他領(lǐng)域、IT領(lǐng)域，一個(gè)產(chǎn)品是由若干小技術(shù)集合起來(lái)的，不是由一個(gè)技術(shù)決定的，而每個(gè)小技術(shù)就是一個(gè)專利。

這回過(guò)頭來(lái)，就牽涉到另外一個(gè)問(wèn)題。很多人跟我說(shuō)，我們中國(guó)沒(méi)有創(chuàng)造力。其實(shí)我們的問(wèn)題根本不是這樣的，我們是很有創(chuàng)造力的。一個(gè)產(chǎn)品是由若干個(gè)小發(fā)明集合起來(lái)的，我們很多時(shí)候瞧不起自己的小發(fā)明，覺(jué)得自己的小發(fā)明不值得申請(qǐng)專利，其實(shí)每一個(gè)發(fā)明都可以申請(qǐng)專利。我們一定要意識(shí)到，我們其實(shí)很有創(chuàng)造性，關(guān)鍵是我們不了解專利游戲，尤其是不了解美國(guó)的專利游戲。

瞭望：除了337調(diào)查，美國(guó)專利糾紛還有哪些程序？ ? 龍翔：337調(diào)查是行政調(diào)查，并不是司法程序。美國(guó)大頭的還是地方法院的官司，每年有數(shù)千起，337調(diào)查每年也就幾十起。事實(shí)上，337調(diào)查一般都有伴生地方法院案。

為什么大家都喜歡用337調(diào)查呢？從專利持有人的角度來(lái)說(shuō)，我既可以在地方法院告你，又可以在337調(diào)查上告你，對(duì)于他來(lái)說(shuō)，我只要贏一個(gè)就行，這就是一個(gè)蘋(píng)果咬兩口。

在美國(guó)337調(diào)查案中，涉及中國(guó)企業(yè)的案件已從2011年占比23.1%，上升至2014年的34.1%。

337調(diào)查不賠款，輸贏的結(jié)果只是你的產(chǎn)品能不能夠通過(guò)美國(guó)海關(guān)，如果你輸了，美國(guó)海關(guān)就禁止你的產(chǎn)品進(jìn)入；地方法院牽涉到賠款，但是它很多時(shí)候并不限制你的產(chǎn)品進(jìn)入到美國(guó)。

從效果上來(lái)說(shuō)，337調(diào)查案的效果更加明顯，輸了337調(diào)查，你根本無(wú)法進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)；而且中國(guó)公司很多情況下沒(méi)法在地方法院被告，因?yàn)橹袊?guó)公司在美國(guó)沒(méi)有實(shí)體，人家就沒(méi)法告你，但是337調(diào)查只針對(duì)貨物不針對(duì)實(shí)體。

瞭望：中國(guó)企業(yè)如何規(guī)避海外專利風(fēng)險(xiǎn)？

龍翔：應(yīng)該說(shuō)，企業(yè)走出國(guó)門，很難規(guī)避專利風(fēng)險(xiǎn)。

一方面，專利費(fèi)是你必須交的費(fèi)用、必須交的學(xué)費(fèi)，華為、中興、海爾、聯(lián)想在國(guó)外被告得一塌糊涂，這是沒(méi)辦法的事情，你要走出去就必定面臨這個(gè)問(wèn)題。另一方面，被告有兩種可能，一種是被同行告，一種是被專利主張實(shí)體告。專利主張實(shí)體手里握著一堆專利，自己不生產(chǎn)商品，就通過(guò)告你來(lái)“獲利”，這和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手是不一樣的，你某種程度上可以盡量不被自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手告，但是“專利主張實(shí)體”你很難避免，它們的“專利炸彈”指不定埋在哪兒。

中國(guó)企業(yè)現(xiàn)在應(yīng)該做什么？

毫無(wú)疑問(wèn)的是，中國(guó)企業(yè)要走出去，必須在國(guó)際上進(jìn)行專利布局。因此，我們從意識(shí)就要發(fā)生改變，不能將專利當(dāng)獎(jiǎng)狀，要重視中美專利環(huán)境的差異，否則即便申請(qǐng)了一堆專利，最后也沒(méi)法贏得訴訟保護(hù)自己。

而且，如果你想降低成本，那么不僅專利要多，而且最好有核心專利，這樣可以增加你在專利談判中的砝碼，因?yàn)槟壳敖鉀Q專利問(wèn)題，除繳付專利使用費(fèi)外，簽訂交叉許可協(xié)議也非常普遍。■（記者/唐朵朵張靜瑾）

原標(biāo)題：龍翔：如何規(guī)避美專利風(fēng)險(xiǎn)

來(lái)源：《瞭望》編輯：IPRdaily 趙珍

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中美專利環(huán)境有何差異？國(guó)內(nèi)企業(yè)如何有效規(guī)避海外專利風(fēng)險(xiǎn)？