新《商標法》執(zhí)法實務疑難問題淺析

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【小D導讀】

新《商標法》及其《實施條例》已于2014年5月1日施行。作為一名工商法制人員，筆者通過對基層工商部門半年多的商標行政執(zhí)法實踐進行調(diào)研，梳理歸納出當前基層商標執(zhí)法實務中的幾個疑難問題，并結合法條法理和執(zhí)法實踐提出粗淺的分析意見，供大家參考。

一、銷售商標侵權物品行為人的行政責任認定問題

新《商標法》第六十條第二款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售?！?

銷售侵犯注冊商標專用權的商品，是工商行政執(zhí)法中經(jīng)常遇到的一種違法行為。此次《商標法》修改從保護善意第三人的角度出發(fā)，明確規(guī)定工商部門對于無主觀故意且能證明該商品系合法取得并說明提供者的銷售商，采取“責令停止銷售”這一特別的處理方式。這就要求基層工商執(zhí)法人員及時改變傳統(tǒng)思維，在調(diào)查取證過程中注意收集能夠證明當事人主觀明知的證據(jù)。在認定是否明知時，不能僅憑詢問筆錄的口述內(nèi)容，應結合涉案商品的來源、進銷價格、質(zhì)量狀況以及銷售者的文化層次、從事該行業(yè)的時間等因素綜合判斷。

關于涉案商品“合法取得”的認定，新《商標法實施條例》第七十九條列舉了4種情形：“（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經(jīng)查證已真實履行的；（三）有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形?！?

工商部門在責令當事人停止銷售的同時，要按照地域管轄的規(guī)定，及時將案件情況通報給侵權商品提供者所在地的工商部門依法查處，防止放縱商標侵權違法行為。被責令停止銷售的經(jīng)營者仍然銷售涉案商品的，應視為主觀故意行為，依法給予沒收、銷毀侵權商品并處罰款的行政處罰。

二、《商標法》與《反不正當競爭法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關法律適用問題

《立法法》第八十四條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。”在司法審判和行政執(zhí)法實踐中，“法不溯及既往”“有利于當事人”以及“實體從舊、程序從新”是適用法律時須遵循的基本原則。針對新舊《商標法》適用問題，國家工商總局《關于執(zhí)行修改后的〈中華人民共和國商標法〉有關問題的通知》（工商標字〔2014〕81號）明確規(guī)定：“商標違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前的，適用修改前的商標法處理；商標違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前且持續(xù)到2014年5月1日以后的，適用修改后的商標法處理?！?

針對現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，一些企業(yè)惡意傍名牌、搭便車的現(xiàn)象，新《商標法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！备鶕?jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）和《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號）的規(guī)定，結合具體商標執(zhí)法實務，相關的法律適用主要分為以下幾種情形：

1.將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號，并在同一種商品或者類似商品上作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，構成《商標法》第五十七條第（二）項所指的商標侵權行為，適用《商標法》第六十條的規(guī)定處罰。

2.將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號，并在非相同或者類似的商品本身、吊牌、包裝或者容器上突出使用，足以讓相關公眾對該商品生產(chǎn)者或者服務提供者產(chǎn)生誤認的，可依照《反不正當競爭法》第五條第（四）項認定為“對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”的不正當競爭行為，依照《反不正當競爭法》第二十一條第一款轉致《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條處罰。

3.將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號，在店招、標價卡、交易文書上突出使用，足以產(chǎn)生市場混淆的，可依照《反不正當競爭法》第九條定性為“引人誤解的虛假宣傳”的不正當競爭行為，依照《反不正當競爭法》第二十四條的規(guī)定處罰。

4.將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號，并在商業(yè)廣告中突出使用，足以誤導相關公眾的，可依照《反不正當競爭法》第九條定性為“引人誤解的虛假宣傳”的不正當競爭行為，依照《反不正當競爭法》第二十四條的規(guī)定轉致《廣告法》第三十七條處罰。

三、商標行政執(zhí)法自由裁量權的適用問題

1.五年內(nèi)實施兩次以上商標侵權行為的自由裁量權適用問題。

新《商標法》第六十條第二款規(guī)定：“對五年內(nèi)實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應當從重處罰?！贝颂幍纳虡饲謾嘈袨榘ㄐ隆渡虡朔ā贰渡虡朔▽嵤l例》以及最高人民法院司法解釋中列舉的各種類型，并不要求兩次商標侵權行為性質(zhì)為同一類型。

根據(jù)“法不溯及既往”原則，基層工商執(zhí)法人員在執(zhí)法實踐中要注意區(qū)分4種情形：

（1）2014年5月1日之前的5年內(nèi)有兩次以上的商標侵權行為，不屬于新《商標法》所指的應當從重處罰的情形；

（2）2014年5月1日之前有一次商標侵權行為，2014年5月1日之后又有一次商標侵權行為，兩次商標侵權行為間隔期限雖不超過5年，但不屬于新《商標法》所指的應當從重處罰的情形；

（3）2014年5月1日之前有一次商標侵權行為并持續(xù)到2014年5月1日之后，此后又一次實施了商標侵權行為，兩次商標侵權行為間隔期限不超過5年，屬于新《商標法》所指的應當從重處罰的情形，應當適用新《商標法》從重處罰；

（4）銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商部門責令停止銷售。此類行為雖然可以定性為商標侵權行為，但不屬于新《商標法》所指的應從重處罰的情形。

2.違法行為持續(xù)處于法律交替期間的自由裁量權適用問題。

當事人的商標侵權行為發(fā)生在2014年5月1日之前，并持續(xù)至2014年5月1日之后被發(fā)現(xiàn)并查處，此時需要查清其2014年4月30日（含當日）以前的非法經(jīng)營額，并適用舊《商標法》規(guī)定的“處以非法經(jīng)營額三倍以下罰款”。同時，辦案人員還要查清當事人2014年5月1日（含當日）以后的違法經(jīng)營額，并適用新《商標法》規(guī)定的“違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處以違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處以二十五萬元以下的罰款”。如果在執(zhí)法辦案過程中確實無法查清相關時段違法經(jīng)營額的，應當充分考量適用“從舊兼從輕”和“有利于當事人”的原則，選擇較低幅度處罰。

3.其他依法從輕或者減輕行政處罰的自由裁量權適用問題。

《行政處罰法》第二十七條規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！备鶕?jù)《關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》（工商法字〔2008〕31號）的規(guī)定，上述法條中所確定的“減輕行政處罰”是指工商行政管理機關依法在行政處罰的法定最低限度以下適用處罰。《行政處罰法》是規(guī)范行政機關實施行政處罰的基本法律，在行政執(zhí)法中應當普遍遵循。筆者認為，生產(chǎn)、經(jīng)營者將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，若具有符合《行政處罰法》第二十七條所指的“減輕行政處罰”情形的，承辦案件的工商部門可以選擇在十萬元以下幅度作出過罰相當?shù)男姓幜P決定。

□朱軍華　姜亞蘭

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《反不正當競爭法》

第五條　經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

第九條　經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告。

第二十一條　經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。

經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十四條　經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

廣告的經(jīng)營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》

第五十三條偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志的，責令改正，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

《廣告法》

第三十七條　違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

來源：中國工商報編輯：IPRdaily ?趙珍 IPRdaily小秘書個人微信號：iprdaily2014 ? ■小秘書【小D】個人微信號：iprdaily2014（添加驗證請說明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實務干貨分享、定期私密線下活動、更有機會加入知識產(chǎn)權界最大云社區(qū)【IPer社群班級】與全球知識產(chǎn)權優(yōu)秀精英深度交流。

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