【干貨】商標(biāo)跨類保護的跨學(xué)科解釋

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商標(biāo)跨類保護一直飽受理論爭議和司法質(zhì)疑。獨特性說、質(zhì)量反饋說、市場先占說和搭便車說等均可為其提供一定的解釋，但卻都存在缺陷。商標(biāo)受損害說雖然有力，但卻對損害分析不足，而符號學(xué)、心理學(xué)和品牌學(xué)等方法則有助于分析商標(biāo)跨類使用的損害，從而為商標(biāo)跨類保護提供合理解釋。

一、問題的提出

由于商標(biāo)淡化問題而產(chǎn)生的商標(biāo)跨類保護在多個國家遭受質(zhì)疑，而這些質(zhì)疑主要是由于商標(biāo)跨類保護的理論依據(jù)不扎實。學(xué)者提出的“獨特性說”、“搭便車說”、“市場先占說”、“質(zhì)量反饋說”、“商標(biāo)受損害說”等多種學(xué)說，但這些學(xué)說或多或少有著某種缺陷，在解釋跨類保護上顯得有些力不從心。

斯凱特的“獨特性說”主張商標(biāo)獨特性的保護應(yīng)該構(gòu)成商標(biāo)保護的唯一合理基礎(chǔ)。對商標(biāo)付出努力越多，其價值越大，越應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo。但其跨類保護的對象僅限于臆造商標(biāo)。而且除了針對馳名商標(biāo)的淡化外，還針對馳名商標(biāo)的丑化。

喬治?戈貝爾的“質(zhì)量反饋說”認為商標(biāo)作為一種質(zhì)量保證對消費者具有指引作用，如果在后商標(biāo)使用人無法保證質(zhì)量，則會使消費者將其負面印象反饋至在線商標(biāo)所有人的商品上。但實際消費市場并不如此。

“市場先占說”強調(diào)將未來的利益損失，即在后使用者先占了在先商標(biāo)所有人本來可能擴張的市場，導(dǎo)致在先商標(biāo)所有人未來的市場機會喪失。但這種假設(shè)過多的賦予在先商標(biāo)權(quán)人權(quán)利，不符合市場競爭需求。

“搭便車說”認為在后使用者通過使用在先商標(biāo)所有人的商標(biāo)而搭了其便車，從而以較低的成本攫取與在先商標(biāo)所有人相關(guān)聯(lián)的利潤。這一學(xué)說也關(guān)注未來的收益損失。但實際數(shù)據(jù)表明這些損害得不到支持。

“商標(biāo)受損害說”的提出在一定程度上解決了以上學(xué)說的缺陷。學(xué)者認為這種損害應(yīng)該是消費者對商品實際來源的混淆或者是質(zhì)量責(zé)任的混淆、或者是對消費者購買決定有重大影響作用的其他形式的混淆而導(dǎo)致的損害。但事實上跨類保護常常不會導(dǎo)致混淆。

鑒于以上種種學(xué)說均或多或少有缺陷，因此本文采用符號學(xué)、心理學(xué)、品牌學(xué)等跨學(xué)科分析方法來深入認識跨類保護使用對商標(biāo)造成的損害，從而為建立“商標(biāo)受損害說”提供堅實的理論基礎(chǔ)。

二、商標(biāo)跨類保護的符號學(xué)解釋

商標(biāo)作為一種典型的符號，運用符號學(xué)分析商標(biāo)領(lǐng)域問題更能切中要害。

（一）商標(biāo)的符號本質(zhì)

經(jīng)濟學(xué)意義上，商標(biāo)的功能在于節(jié)約消費者的搜尋成本，消除廠商與消費者之間關(guān)于商品信息的不對稱。本質(zhì)而言，商標(biāo)是一種符號。

符號學(xué)中，符號就是符號形式（能指）與符號內(nèi)容（所指）的相互關(guān)系。所指是符號的靈魂，符號能指只是作為傳遞符號所指或者符號意義的一種手段，其本身并無特殊的含義或者特別的價值。符號能指因為能夠被感知而成為一種傳遞符號意義的工具和手段。

通過對符號的內(nèi)在結(jié)構(gòu)來理解，商標(biāo)本質(zhì)上就是一種符號，由作為能指的商標(biāo)標(biāo)志與作為所指的商品信息所構(gòu)成，是商標(biāo)標(biāo)志與其所代表的商品信息的統(tǒng)一體，兩者缺一不可。

（二）商標(biāo)跨類使用的符號學(xué)影響

如同符號一樣，商標(biāo)也處于一種動態(tài)演變的發(fā)展歷程中，從商標(biāo)標(biāo)志與商品信息的結(jié)合，到結(jié)合之后的穩(wěn)定或者變化，再到衰亡。商標(biāo)的生成、演變是通過意指過程即商標(biāo)使用來完成的。

在商標(biāo)的這一演變歷程中，假如對商標(biāo)標(biāo)志進行跨類使用，會導(dǎo)致商標(biāo)能指與所指的一一對應(yīng)的關(guān)系演變?yōu)橐粚Χ嗟年P(guān)系。當(dāng)商標(biāo)標(biāo)志所使用的對象即商品發(fā)生了類別上或者性質(zhì)上的重大變化時，商標(biāo)跨類使用的商品就構(gòu)成了一種新理據(jù)的引入，從而導(dǎo)致商標(biāo)意義發(fā)生變化，商標(biāo)也就不可避免地多義化了。

（三）禁止商標(biāo)跨類使用的符號學(xué)理由

作為一種符號現(xiàn)象，商標(biāo)跨類使用導(dǎo)致的商標(biāo)多義化，何以成為法律介入的對象呢？本文認為，因為商標(biāo)跨類使用導(dǎo)致的商標(biāo)多義化可能危及商標(biāo)的存續(xù)，進而損害商標(biāo)所有人與消費者的利益，從而需要商標(biāo)法的介入。

一方面，從商標(biāo)的符號本質(zhì)來看，商標(biāo)跨類使用損害了商標(biāo)的區(qū)分顯著性。在實際的商標(biāo)跨類使用中，前后商標(biāo)標(biāo)志非常接近甚至相同，但由于類別不同，消費者就不會發(fā)生來源混淆，傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)難以成立。商標(biāo)跨類保護的目的在于阻止這種對商標(biāo)能指的非侵入性滋擾，以保護商標(biāo)的區(qū)分顯著性。

另一方面，從商標(biāo)使用者的角度來看，商標(biāo)跨類使用所導(dǎo)致的商標(biāo)多義化會增加與消費者的溝通成本。商標(biāo)能指與所指的一一對應(yīng)關(guān)系能最大程度地達到經(jīng)營者與消費者通過交流來節(jié)約交易成本和提高經(jīng)濟效率的目的。而商標(biāo)跨類使用導(dǎo)致商標(biāo)能指與所指演變成了一對多的關(guān)系，這不可避免地增加了成本。

三、商標(biāo)跨類保護的心理學(xué)解釋

商標(biāo)問題與消費者的心理狀態(tài)緊密相關(guān)。采用心理學(xué)術(shù)語和研究方法可以提高對商標(biāo)問題的分析，可以更直觀地理解商標(biāo)跨類使用的影響、解釋禁止商標(biāo)跨類使用的理由。

（一）商標(biāo)的心理本質(zhì)

商標(biāo)是一種信息傳遞工具，但信息傳遞究竟是如何發(fā)生的，傳遞過程中的感知機制又是怎么樣的呢？

通過接觸、購買、使用與廣告宣傳能使消費者對商標(biāo)形成個人認知。當(dāng)一定比例的相關(guān)公眾對該商標(biāo)形成了相應(yīng)的認知網(wǎng)絡(luò)，這些認知網(wǎng)絡(luò)可以唯一地識別該類別商品，將該商標(biāo)與商品聯(lián)系起來時，商標(biāo)就形成了。

簡言之，在心理學(xué)看來，商標(biāo)的本質(zhì)就是消費者記憶中的核心節(jié)點。商標(biāo)與其所代表的商品信息的認知網(wǎng)絡(luò)一旦在消費者腦海中形成，當(dāng)消費者再次看到該商標(biāo)，認知網(wǎng)絡(luò)能夠幫助消費者進行消費評價與購買決策。

（二）商標(biāo)跨類使用的心理學(xué)影響

消費者對商標(biāo)的認知也處于動態(tài)變化之中。

消費者在接受新的信息刺激時，將感覺信息與長時記憶中的有關(guān)信息進行比較，再決定它與哪個長時記憶中的項目有著最佳匹配，從而形成認知網(wǎng)路。在商標(biāo)跨類使用的情況下，消費者對同一商標(biāo)會形成多套認知網(wǎng)絡(luò)，這樣必然影響消費者的認知速度與認知能力，也將影響消費者對商標(biāo)的評價與反饋。

（三）禁止商標(biāo)跨類使用的心理學(xué)理由

多套認知網(wǎng)絡(luò)的存在卻使得消費者的精神搜索成本增加，同時弱化了商標(biāo)所有人為其商標(biāo)所建立起的一一對應(yīng)聯(lián)系，并可能造成商標(biāo)的弱化，丑化。這種漸進的過程對商標(biāo)所有人與消費者的利益都有著不可忽視的影響。

四、商標(biāo)跨類保護的品牌學(xué)解釋

隨著社會控制的重心由生產(chǎn)轉(zhuǎn)向消費，人的消費也從“物的消費”轉(zhuǎn)向“符號消費”，商標(biāo)的本質(zhì)與功能也在發(fā)生著根本的變化。在當(dāng)今消費社會與品牌經(jīng)濟的時代背景下，品牌學(xué)研究方法能更加直接地理解商標(biāo)的本質(zhì)與功能，而且能夠更加清楚地解釋商標(biāo)跨類保護的新問題。

（一）商標(biāo)的品牌本質(zhì)

在品牌學(xué)觀念下商標(biāo)是人們表達身份、彰顯品位并進行社會交流的媒介與橋梁，也是生產(chǎn)經(jīng)營者進行品牌經(jīng)營的核心要素與競爭武器。其所承載的精神、價值、文化內(nèi)涵等無形信息更為重要，因此可以積極主動地發(fā)揮獨立的符號價值。簡言之，在品牌學(xué)看來，商標(biāo)的本質(zhì)在于其符號價值或者品牌價值，商標(biāo)法發(fā)展的下一階段將是增加對品牌環(huán)境的承認和保護。

（二）商標(biāo)跨類使用的品牌學(xué)影響

市場競爭加劇與品牌經(jīng)濟發(fā)展的背景下，很多公司在推出新產(chǎn)品的時候，往往傾向于選擇品牌延伸策略，把原有品牌使用在新的產(chǎn)品上。成功的品牌延伸（商標(biāo)跨類使用）主要的價值包括降低成本，提升消費者認同；商譽覆蓋以及增強消費者信賴；品牌聯(lián)想正向強化等等。

相反，不適當(dāng)?shù)钠放蒲由炜赡軒砭薮蟮臐撛陲L(fēng)險與不利后果。一方面，品牌延伸可能淡化原有商標(biāo)的形象。產(chǎn)生“品牌模糊效應(yīng)”。另一方面，不適當(dāng)?shù)难由飚a(chǎn)品可能損害原有品牌的品質(zhì)形象。

（三）禁止商標(biāo)跨類使用的品牌學(xué)理由

本文認為，考慮到品牌延伸實踐所揭示出的商標(biāo)跨類使用的優(yōu)勢和風(fēng)險，商標(biāo)跨類使用體現(xiàn)出實質(zhì)的經(jīng)濟利益，這意味著商標(biāo)法有必要進行利益分配——給原商標(biāo)所有人或給市場上的新進入者。

分配給前者將導(dǎo)致自由進入受到一定的限制從而不利于自由競爭，而分配給后者則將因?qū)ι虡?biāo)所有人的投資激勵的不充分而不利于強勢商標(biāo)的創(chuàng)立。相對于智力成果權(quán)而言，商標(biāo)權(quán)對他人行為的約束是較小的，商標(biāo)法將商標(biāo)跨類使用的符號利益分配給原商標(biāo)所有人更為可取。

一方面，從商標(biāo)所有人的利益角度而言，商標(biāo)跨類保護是商標(biāo)所有人品牌延伸的利益需求，即未來可能延伸使用的商品類別的利益。如果任由商標(biāo)所有人之外的人跨類使用商標(biāo)，會給商標(biāo)所有人一種商標(biāo)所有人所不能控制的風(fēng)險。換言之，品牌延伸意味著商標(biāo)所有人進行品牌延伸的實質(zhì)性的商業(yè)利益，商標(biāo)法應(yīng)該給予商標(biāo)所有人相應(yīng)的跨類保護。

另一方面，從消費者的利益角度而言，商標(biāo)跨類保護是消費者通過商標(biāo)表達自我、彰顯身份的符號表彰利益的需求。未經(jīng)商標(biāo)所有人允許的在后使用者的商品或服務(wù)的質(zhì)量往往是沒有保障的，商標(biāo)的意義、形象也就很容易被銷蝕殆盡，商標(biāo)的符號表彰功能和消費者的利益將受到損害。

結(jié)語

為了使商標(biāo)跨類保護的法律制度變得可以理解，需要尋求其理論解釋或者理論依據(jù)。本文借用符號學(xué)、心理學(xué)、品牌學(xué)對這一制度進行分析。

符號學(xué)方法以其微觀的靜態(tài)分析剖析了商標(biāo)法的基本范疇和制度的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，商標(biāo)跨類使用將導(dǎo)致商標(biāo)多義化。

心理學(xué)方法以其微觀的動態(tài)分析洞悉了商標(biāo)法的基本范疇和制度的運行過程和機理，商標(biāo)跨類使用會使消費者對同一商標(biāo)形成多套認知網(wǎng)絡(luò)。

品牌學(xué)方法則從商業(yè)實踐角度揭示了商標(biāo)獨立的符號價值或者品牌價值，證明了商標(biāo)跨類使用的實質(zhì)經(jīng)濟價值和風(fēng)險。

各學(xué)科通過互補與綜合運用這些跨學(xué)科分析方法才可能深入而全面地理解商標(biāo)跨類保護問題。

綜合而言，符號學(xué)與心理學(xué)分析突顯了商標(biāo)跨類使用的損害，品牌學(xué)則證明了商標(biāo)跨類保護是商業(yè)實踐發(fā)展和商標(biāo)演變的必然結(jié)果。無論是現(xiàn)實的損害還是未來的商業(yè)利益，這些跨學(xué)科方法共同證明了商標(biāo)跨類使用的損害，為商標(biāo)跨類保護提供了扎實的理論解釋。本文作上述分析，以給充滿不確定性的商標(biāo)跨類保護制度增加一些可理解性。

來源：《知識產(chǎn)權(quán)》雜志2016年第4期
作者：盧潔華，湘潭大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生
          王太平，廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，廣東外語外貿(mào)大學(xué)21世紀海上絲綢之路協(xié)同創(chuàng)新中心和“走出去”戰(zhàn)略下涉外法律研究服務(wù)中心研究員

編輯：IPRdaily  彭瑩

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