以「共享單車」為例，談如何保護(hù)商業(yè)創(chuàng)意？

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作者：袁博上海市第二中級(jí)人民法院

原標(biāo)題：以「共享單車」為例，談如何保護(hù)商業(yè)創(chuàng)意？

創(chuàng)意是指具有創(chuàng)造性的想法和構(gòu)思，俗稱點(diǎn)子、主意、策劃等，是創(chuàng)意人將 “胸中之竹”轉(zhuǎn)化為“手中之竹”的重要過(guò)程，[1]這種想法或構(gòu)思一方面具有通過(guò)某種有形的載體表現(xiàn)出來(lái)的可能，但另一方面又通常沒(méi)有形成完備的表現(xiàn)形式（否則就構(gòu)成了作品或者其他具體的智力成果），因此，在美國(guó)，有時(shí)用“未開(kāi)發(fā)的構(gòu)思”來(lái)表達(dá)這一概念（undeveloped ideas）。[2]

一、從“專利角度”談保護(hù)商業(yè)創(chuàng)意

1、一些特殊的商業(yè)模式可能受到專利法保護(hù)

從2017年4月1日起，一些特殊的商業(yè)模式卻可能受到專利法保護(hù)，但前提是必須包含部分技術(shù)特征。在修改的《專利審查指南》在第二部分第一章中關(guān)于“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”也新增了這樣一個(gè)例示，“涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性”，換言之，認(rèn)可包含技術(shù)特征的商業(yè)模式可以申請(qǐng)專利并獲得授權(quán)。

以“共享單車”商業(yè)模式為例，假如某個(gè)企業(yè)將相關(guān)的商業(yè)模式（包含如下技術(shù)特征：用戶注冊(cè)管理、共享單車GPS定位、用戶開(kāi)鎖管理、使用細(xì)節(jié)記錄、計(jì)費(fèi)系統(tǒng)、收費(fèi)管理、還車記錄等）按照《專利審查指南》的規(guī)定添加技術(shù)特征后申請(qǐng)為專利，而另一個(gè)“共享雨傘”企業(yè)是很容易“合法”仿行其商業(yè)模式的，具體來(lái)說(shuō)就是基本照搬共享單車模式，只不過(guò)將其中的單車換成雨傘，并且減少某一個(gè)技術(shù)特征（例如不裝GPS定位系統(tǒng)或者開(kāi)鎖管理系統(tǒng)）。那么，由于專利侵權(quán)比對(duì)要求侵權(quán)專利必須覆蓋被侵權(quán)專利的全部必要技術(shù)特征，而共享雨傘企業(yè)的這種行為（實(shí)為改劣技術(shù)方案）就很可能有效規(guī)避專利侵權(quán)指控。

2、純粹的商業(yè)模式不能受到專利法保護(hù)

專利法第二十五條規(guī)定，“對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：……（二）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；……”，因此，純粹的商業(yè)模式因?yàn)閷儆谥橇顒?dòng)的規(guī)則或方法無(wú)法申請(qǐng)為專利因此不能獲得專利法保護(hù)。從法理上看，不被保護(hù)的原因，是因?yàn)橐话阋饬x上的商業(yè)模式屬于對(duì)社會(huì)商業(yè)實(shí)踐中的現(xiàn)象及其規(guī)律的揭示、抽象和總結(jié)，屬于對(duì)人類社會(huì)的一種發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造，不同于改造客觀世界的技術(shù)方案，因此不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造，因此不能被授予專利權(quán)。

以目前共享單車的商業(yè)模式而言，盡管相對(duì)于以往傳統(tǒng)的共享單車模式，有很多創(chuàng)新點(diǎn)（例如用戶可以在任意公共停車區(qū)域停車，避免了傳統(tǒng)的共享單車尋找固定位置的停車樁的不便；又如，使用共享單車無(wú)需去固定地點(diǎn)聯(lián)系特定服務(wù)機(jī)構(gòu)繳納押金和辦卡，只需手機(jī)掃描二維碼，十分方便），但是，仍然不屬于專利法保護(hù)的范圍。

由此可見(jiàn)，相關(guān)企業(yè)要想通過(guò)專利維護(hù)其商業(yè)模式，就只能盡量減少相應(yīng)的必要技術(shù)特征，而這又會(huì)對(duì)專利申請(qǐng)的通過(guò)造成風(fēng)險(xiǎn)，因此，并不輕松。

二、從“著作權(quán)角度”談保護(hù)商業(yè)創(chuàng)意

就著作權(quán)法而言，創(chuàng)意是沒(méi)有記錄在載體上的構(gòu)思、想法，有些創(chuàng)意無(wú)法復(fù)制而難以構(gòu)成作品，有些創(chuàng)意沒(méi)有具體表達(dá)形式同樣不能構(gòu)成作品。例如，在鄭維江與吳冠中“文字畫(huà)模式”版權(quán)案[（2007）二中民終字第17838號(hào)]中，法院認(rèn)為“美術(shù)作品的創(chuàng)作觀念、風(fēng)格和手法屬于創(chuàng)意或構(gòu)思等思想范疇，不屬于我國(guó)版權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容”。

三、從“商業(yè)秘密角度”談保護(hù)商業(yè)創(chuàng)意

就商業(yè)秘密而言，其實(shí)用性要求商業(yè)秘密必須轉(zhuǎn)化為具體的可以實(shí)施的方案或形式，法律并不保護(hù)單純的構(gòu)想、大概的原理和抽象的概念。因此,某一商業(yè)創(chuàng)意如果尚在摸索、未被具體化或在實(shí)際應(yīng)用前,不能被確定為商業(yè)秘密。[3]

總結(jié)：盡管《專利審查指南》關(guān)于“商業(yè)模式”審查標(biāo)準(zhǔn)的新動(dòng)向?qū)τ诓糠指咝录夹g(shù)企業(yè)來(lái)說(shuō)無(wú)疑是個(gè)重大的利好消息，但筆者對(duì)此卻持謹(jǐn)慎的樂(lè)觀態(tài)度，原因很簡(jiǎn)單，這種“專利”即使成功申請(qǐng)，也很容易被他人規(guī)避。同樣的道理，不但是共享雨傘企業(yè)，即使是共享單車同行業(yè)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)者，也可用改變或者省略某個(gè)必要技術(shù)特征的方法來(lái)規(guī)避這種特殊商業(yè)模式的專利侵權(quán)而實(shí)現(xiàn)基本“模仿”的目的。

注釋：

[1]：劉春田：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第4期。

[2]：王太平：《美國(guó)對(duì)創(chuàng)意的法律保護(hù)方法》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第2期。

[3]：張玉瑞：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國(guó)法制出版社1999年出版，第48—49頁(yè)。