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作者:袁博 上海市第二中級人民法院
原標(biāo)題:以「共享單車」為例,談如何保護商業(yè)創(chuàng)意?
創(chuàng)意是指具有創(chuàng)造性的想法和構(gòu)思,俗稱點子、主意、策劃等,是創(chuàng)意人將 “胸中之竹”轉(zhuǎn)化為“手中之竹”的重要過程,[1]這種想法或構(gòu)思一方面具有通過某種有形的載體表現(xiàn)出來的可能,但另一方面又通常沒有形成完備的表現(xiàn)形式(否則就構(gòu)成了作品或者其他具體的智力成果),因此,在美國,有時用“未開發(fā)的構(gòu)思”來表達這一概念(undeveloped ideas)。[2]
一、從“專利角度”談保護商業(yè)創(chuàng)意
1、一些特殊的商業(yè)模式可能受到專利法保護
從2017年4月1日起,一些特殊的商業(yè)模式卻可能受到專利法保護,但前提是必須包含部分技術(shù)特征。在修改的《專利審查指南》在第二部分第一章中關(guān)于“智力活動的規(guī)則和方法”也新增了這樣一個例示,“涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求,如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容,又包含技術(shù)特征,則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性”,換言之,認(rèn)可包含技術(shù)特征的商業(yè)模式可以申請專利并獲得授權(quán)。
以“共享單車”商業(yè)模式為例,假如某個企業(yè)將相關(guān)的商業(yè)模式(包含如下技術(shù)特征:用戶注冊管理、共享單車GPS定位、用戶開鎖管理、使用細(xì)節(jié)記錄、計費系統(tǒng)、收費管理、還車記錄等)按照《專利審查指南》的規(guī)定添加技術(shù)特征后申請為專利,而另一個“共享雨傘”企業(yè)是很容易“合法”仿行其商業(yè)模式的,具體來說就是基本照搬共享單車模式,只不過將其中的單車換成雨傘,并且減少某一個技術(shù)特征(例如不裝GPS定位系統(tǒng)或者開鎖管理系統(tǒng))。那么,由于專利侵權(quán)比對要求侵權(quán)專利必須覆蓋被侵權(quán)專利的全部必要技術(shù)特征,而共享雨傘企業(yè)的這種行為(實為改劣技術(shù)方案)就很可能有效規(guī)避專利侵權(quán)指控。
2、純粹的商業(yè)模式不能受到專利法保護
專利法第二十五條規(guī)定,“對下列各項,不授予專利權(quán):……(二)智力活動的規(guī)則和方法;……”,因此,純粹的商業(yè)模式因為屬于智力活動的規(guī)則或方法無法申請為專利因此不能獲得專利法保護。從法理上看,不被保護的原因,是因為一般意義上的商業(yè)模式屬于對社會商業(yè)實踐中的現(xiàn)象及其規(guī)律的揭示、抽象和總結(jié),屬于對人類社會的一種發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造,不同于改造客觀世界的技術(shù)方案,因此不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造,因此不能被授予專利權(quán)。
以目前共享單車的商業(yè)模式而言,盡管相對于以往傳統(tǒng)的共享單車模式,有很多創(chuàng)新點(例如用戶可以在任意公共停車區(qū)域停車,避免了傳統(tǒng)的共享單車尋找固定位置的停車樁的不便;又如,使用共享單車無需去固定地點聯(lián)系特定服務(wù)機構(gòu)繳納押金和辦卡,只需手機掃描二維碼,十分方便),但是,仍然不屬于專利法保護的范圍。
由此可見,相關(guān)企業(yè)要想通過專利維護其商業(yè)模式,就只能盡量減少相應(yīng)的必要技術(shù)特征,而這又會對專利申請的通過造成風(fēng)險,因此,并不輕松。
二、從“著作權(quán)角度”談保護商業(yè)創(chuàng)意
就著作權(quán)法而言,創(chuàng)意是沒有記錄在載體上的構(gòu)思、想法,有些創(chuàng)意無法復(fù)制而難以構(gòu)成作品,有些創(chuàng)意沒有具體表達形式同樣不能構(gòu)成作品。例如,在鄭維江與吳冠中“文字畫模式”版權(quán)案[(2007)二中民終字第17838號]中,法院認(rèn)為“美術(shù)作品的創(chuàng)作觀念、風(fēng)格和手法屬于創(chuàng)意或構(gòu)思等思想范疇,不屬于我國版權(quán)法保護的內(nèi)容”。
三、從“商業(yè)秘密角度”談保護商業(yè)創(chuàng)意
就商業(yè)秘密而言,其實用性要求商業(yè)秘密必須轉(zhuǎn)化為具體的可以實施的方案或形式,法律并不保護單純的構(gòu)想、大概的原理和抽象的概念。因此,某一商業(yè)創(chuàng)意如果尚在摸索、未被具體化或在實際應(yīng)用前,不能被確定為商業(yè)秘密。[3]
總結(jié):盡管《專利審查指南》關(guān)于“商業(yè)模式”審查標(biāo)準(zhǔn)的新動向?qū)τ诓糠指咝录夹g(shù)企業(yè)來說無疑是個重大的利好消息,但筆者對此卻持謹(jǐn)慎的樂觀態(tài)度,原因很簡單,這種“專利”即使成功申請,也很容易被他人規(guī)避。同樣的道理,不但是共享雨傘企業(yè),即使是共享單車同行業(yè)內(nèi)的競爭者,也可用改變或者省略某個必要技術(shù)特征的方法來規(guī)避這種特殊商業(yè)模式的專利侵權(quán)而實現(xiàn)基本“模仿”的目的。
注釋:
[1]:劉春田:《知識財產(chǎn)權(quán)解析》,載《中國社會科學(xué)》2003年第4期。
[2]:王太平:《美國對創(chuàng)意的法律保護方法》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第2期。
[3]:張玉瑞:《商業(yè)秘密法學(xué)》,中國法制出版社1999年出版,第48—49頁。
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作者:袁博 上海市第二中級人民法院
編輯:IPRdaily 趙珍 / 校對:IPRdaily 縱橫君
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