「痛王」商標被駁回，為什么上訴到北京高院也未成功？

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作者：趙虎北京市中聞律師事務所 IPRdaily撰稿人

原標題：《商標法》第十條第一款第（七）項：有關誠實信用原則最直接的規(guī)定

“痛王”商標注冊在第44類，容易讓相關公眾認為使用該商標的服務是“止痛之王”，是最好的，而當出現(xiàn)容易理解為“最好”“最佳”的時候，就意味著同行都比不上，這會誤導相關公眾，并產(chǎn)生不公平的競爭。這種情況就如同根據(jù)《廣告法》第九條的規(guī)定，廣告中不能使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語是一個道理，都是違反誠實信用原則的，會造成不公平競爭。

2013年4月，兩全其美公司申請注冊“痛王”商標，指定使用服務為第44類醫(yī)療診所服務、醫(yī)療按摩、醫(yī)院、保健、遠程醫(yī)學服務、美容院、按摩、桑拿浴服務、療養(yǎng)院、醫(yī)療輔助。

2014年3月，國家工商行政管理總局商標局以訴爭商標直接表示了指定服務的內(nèi)容和特點，或易使消費者誤認為由，作出商標駁回通知書，對訴爭商標的注冊申請予以駁回。兩全其美公司不服上述商標駁回通知書，于法定期限內(nèi)向國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）申請復審。

2015年1月19日，商標評審委員會作出決定認定：訴爭商標由中文文字“痛王”構成，易導致消費者對治療效果、功能等特點產(chǎn)生誤認，已構成《中華人民共和國商標法》（簡稱《商標法》）第十條第一款第（七）項所指情形，對訴爭商標在復審服務上的注冊申請予以駁回。

兩全其美公司不服商評委的決定，起訴到北京知識產(chǎn)權法院。

北京知識產(chǎn)權法院經(jīng)過審理認為：訴爭商標為“痛王”，其中“痛”字上部的一點和“王”字最后一橫雖用小三角形做了變形處理，但相關公眾一般仍會將其認知為文字“痛王”。訴爭商標使用在“醫(yī)療診所服務、醫(yī)療按摩、醫(yī)院”等服務上，直接表示了服務的內(nèi)容和特點，也易使相關公眾對服務的水平產(chǎn)生誤認。因此，商標評審委員會認定訴爭商標的注冊違反《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定并無不當，予以支持。

兩全其美公司不服一審判決，上訴到北京市高級人民法院，北京市高級人民法院維持了北京市知識產(chǎn)權法院的判決。

我們怎么看待和理解《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定？“痛王”商標為何被認為違反了《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定呢？

1、反欺騙條款是有關市場競爭法律中的常見規(guī)定

《商標法》一方面是規(guī)定商標權利的法律，另一方面也是有關市場競爭的法律。我國《商標法》第一條開宗明義：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法。”除了“保護商標專用權”，還要“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”，而后者目的其實就是保障有序的市場競爭。

在我國有關市場競爭的法律中規(guī)定的反欺騙（欺詐）條款的情況有很多。我國《反不正當競爭法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！蔽覈稄V告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導消費者?！蔽覈断M者權益保護法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者向消費者提供有關商品或者服務的質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳?！?br/>

誠實信用原則是民商事法律的基本原則之一，誠實信用原則主要體現(xiàn)在交易過程中、市場競爭過程中，有市場就有競爭，競爭是允許的，違背誠實信用的競爭是被禁止的，市場主體的所有經(jīng)營活動都應該遵守誠實信用原則，無論是做廣告宣傳、還是注冊商標。

正是考慮到這一點，2013年我國《商標法》修改的時候增加了一條規(guī)定，即第七條：“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則?！逼鋵嵲谛薷闹?，誠實信用原則也是《商標法》的指導原則之一，體現(xiàn)在具體的條款中，其中第十條第一款第（七）項是最直接的體現(xiàn)之一。

2、“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”是該條款的核心

2013年我國《商標法》修改的時候，除了明確規(guī)定了誠實信用原則，同時也對第十條第一款第（七）項進行了修改。修改前《商標法》的規(guī)定為：“夸大宣傳并帶有欺騙性的”，修改后《商標法》的規(guī)定為：“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”，其實修改前與修改后的實質(zhì)內(nèi)容沒有太大改變，但是表述更加清楚、準確，更體現(xiàn)了該項規(guī)定的本質(zhì)內(nèi)容。

在《商標法》修改以前，根據(jù)該項規(guī)定好似必須符合兩個條件才能構成第十條規(guī)定的禁注和禁止使用：一是夸大宣傳，二是帶有欺騙性，缺一不可。那么，對于沒有夸大宣傳但是也帶有欺騙性的好似就不能用該項的規(guī)定了，這種情況下，或者允許注冊，或者只能借用第十條第一款第（八）項公序良俗條款中的“其他不良影響”來禁止注冊。而第十條第一款第（八）項公序良俗條款就是這樣被濫用的，這種“借用”打破了《商標法》各個條款間的平衡與協(xié)調(diào)關系，有的時候也經(jīng)不住司法的審查。修改后的規(guī)定更接近該條的真正意義，無論是否存在夸大宣傳，只要具有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認，那么就屬于該條規(guī)定的情況，應該被禁止注冊并禁止使用。

就該項的內(nèi)部關系來說，從邏輯上來看，好似“帶有欺騙性”才“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”。但是商標注冊并非是一個交易過程，“欺騙”往往很難被發(fā)現(xiàn)，遞交給商標局的文件往往都是真實的，沒有欺騙的成分，商標局僅僅從對申請注冊的商標標識本身來判斷是否存在欺騙性往往是很武斷的，也是很難做到的。本文認為，在進行判斷的時候，應該先判斷是否“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”。如果“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”的，則“帶有欺騙性”；如果不“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”，則不“帶有欺騙性”。在判斷這一問題的時候，并不是一開始就判斷是否“帶有欺騙性”，而是判斷是否“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”?！叭菀资构妼ι唐返馁|(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”成了因，“帶有欺騙性”成了果。

在第29類“新南洋優(yōu)品乳SPECIAL MILK”商標行政案件中，北京市高級人民法院的判決中在考慮注冊商標是否構成《商標法》第十條第一款第（七）項的時候，主要分析的就是是否“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”。該判決認為：“根據(jù)2013年《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定，帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志不得作為商標使用。本案中，申請商標指定使用在‘加工過的檳郎；紫菜；食用油脂；精制堅果仁；干食用菌’等非牛奶制品上，普通消費者不會誤認為生產(chǎn)廠商會在前述商品中添加‘奶’或者其原料與‘奶’有關，不會對前述商品的原料等特點產(chǎn)生誤認，從而導致誤購。

因此，原審法院認定申請商標指定使用在前述非牛奶制品上不構成2013年《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形并無不當，商標評審委員會在第113376號決定中作出的‘申請商標用在其他非牛奶制品上易使消費者對商品的原料等特點產(chǎn)生誤認，從而導致消費者誤購，已構成修改后《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形’之認定依據(jù)不足，故其有關申請商標已構成《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形的上訴理由缺乏依據(jù)，本院不予支持。”

以上這個判決甚至沒有分析注冊商標是否“帶有欺騙性”，我們可以推定該判定認為既然不會“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”，那么自然也就不帶有欺騙性，“帶有欺騙性”的問題就不用再分析了。在一開始我們講到的“痛王”商標案件中，法院也是在分析“痛王”商標是否“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”,而不是上來就分析“痛王”商標是否帶有欺騙性。所以，是否“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”才是判斷是否構成《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定的商標禁用情形的核心要素。

3、合理區(qū)分《商標法》第十條第一款第（七）項與第十條第一款第（八）項的規(guī)定

《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定：“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”不得作為商標使用。有人把該項規(guī)定理解為兜底條款，因為該項規(guī)定在第十條的最后一項，而且有“其他”兩個字。

本文認為該條規(guī)定其實是公序良俗條款，并非兜底條款，因為該條雖然有“其他”兩個字，但是前半句還有“有害社會主義道德風尚”，如果僅有“其他不良影響”還可以視為兜底條款，但是前面已經(jīng)有了“有害社會主義道德風險”，后半句只能為前半句兜底，而不應該為前面的七項兜底。所以，該條應該屬于公序良俗條款。

在我國民商事的法律中，公序良俗條款也是常常規(guī)定的，而且經(jīng)常與誠實信用原則規(guī)定在一起?！睹穹ㄍ▌t》第七條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！薄睹穹倓t》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！薄逗贤ā返谄邨l規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。”可見，與誠實信用原則一樣，在民商事活動中，公序良俗原則也是應該遵守的。

在實踐中，在適用《商標法》第十條第一款第（七）項與第十條第一款第（八）項的時候，有時會出現(xiàn)理解上的偏差與混亂。如在“姚明一代YAOMING ERA”商標案件中，商評委認為申請注冊“姚明一代YAOMING ERA”商標違反了我國《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定，駁回了商標申請人的注冊申請，但是法院的終審判決認為：“姚明一代YAOMING ERA”商標的注冊是對私權利的侵犯，并不存在影響社會主義道德風尚和公共利益，不屬于《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的有其他不良影響的情形，該被異議商標完整包含“姚明”二字，把爭議商標使用在商品上，容易使相關公眾把被異議商標與姚明本人產(chǎn)生聯(lián)系，進而對被異議商標指定使用商品的生產(chǎn)、銷售主體產(chǎn)生誤認，應該屬于《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定的不得使用商標的情形。

另外，也有其他的類似案例，卻出現(xiàn)不同的認定。比如“劉德華”商標案，法院在判決的時候認為構成了《商標法》第十條第一款第（八）項公序良俗條款規(guī)定的情形。所以，實踐中還存在不同的觀點和看法。

對于實踐中不同的觀點，本文認為，或許是因為《商標法》第十條第一款第（七）項的反欺騙條款與《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的公序良俗之間本身就有某些相似之處，在某種意義上來看，欺騙本身就是違反公序良俗的；或許是因為《商標法》第十條第一款第（八）項被視為兜底條款，在對其他條款的適用沒有把握但是又認為不能予以注冊的時候，更愿意用《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定來拒絕商標的注冊。

本文認為，《商標法》的每一條規(guī)定都有其特定的內(nèi)涵和外延，不應彼此之間互相逾越，應該細致的區(qū)分《商標法》第十條第一款第（七）項與《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的不同?！渡虡朔ā返谑畻l第一款第（七）項所體現(xiàn)的是誠實信用原則，要求具體的行為人誠實、守信，合理競爭，不搭便車，不獲取應當屬于他人的利益?！渡虡朔ā返谑畻l第一款第（八）項所體現(xiàn)的是公序良俗原則，所保護的是社會主義道德風尚，以及政治、宗教、民族、文化等公共利益和公共秩序。如果從兩者所規(guī)定的目的和體現(xiàn)的原作出發(fā)，應該還是可以區(qū)分開來的。對于注冊名人商標的案件，本文認為適用《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定更為妥當。

本文一開始所提到的案件是實踐中典型的違反《商標法》第十條第一款第（七）項的案件，“痛王”商標注冊在第44類，容易讓相關公眾認為使用該商標的服務是“止痛之王”，是最好的，而當出現(xiàn)容易理解為“最好”“最佳”的時候，就意味著同行都比不上，這會誤導相關公眾，并產(chǎn)生不公平的競爭。這種情況就如同根據(jù)《廣告法》第九條的規(guī)定，廣告中不能使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語是一個道理，都是違反誠實信用原則的，會造成不公平競爭。

綜上，我們在司法實踐中需要從誠實信用原則的角度出發(fā)，深入理解《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定的內(nèi)涵與外延，區(qū)分該項規(guī)定與《商標法》其他規(guī)定尤其是與《商標法》第十條第一款第（八）項之間的不同，正確適用該項規(guī)定，“以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：趙虎北京市中聞律師事務所 IPRdaily撰稿人