關(guān)于301調(diào)查，你還應(yīng)該知道的那些事兒

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：張婧 宋蓓蓓

原標(biāo)題：關(guān)于301調(diào)查，你還應(yīng)該知道的那些事兒

在上一篇《特朗普對華301調(diào)查前景展望》中，我們對何為“301調(diào)查”、調(diào)查主體、制裁措施、此次調(diào)查主要內(nèi)容等進(jìn)行了全景解析。在此基礎(chǔ)上，有關(guān)“301調(diào)查”還有一些重點(diǎn)內(nèi)容額外值得關(guān)注，我們繼續(xù)對此進(jìn)行深度解析。

歷史上，美國曾使用301條款對巴西和日本發(fā)起涉及高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的調(diào)查。雖然都發(fā)生在上世紀(jì)80年代，但是它們和此次針對中國的調(diào)查在某些方面具有一定的形似性。

巴西——以重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)市場準(zhǔn)入和知識產(chǎn)權(quán)為由發(fā)起的調(diào)查

上世紀(jì)八十年代初，巴西由于之前十年的顯著經(jīng)濟(jì)增長讓美國企業(yè)看到了巨大的市場潛力。但是，當(dāng)時(shí)巴西對進(jìn)口和外國投資設(shè)限，尤其是在信息產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。這些限制性政策對美國企業(yè)打入巴西市場造成了不小的障礙。

1984年，巴西為鼓勵(lì)信息產(chǎn)業(yè)本土化修訂了相關(guān)法律進(jìn)一步將原有的限制制度化，并在某些領(lǐng)域基本禁止新增外資。此舉立即遭到美國一些電腦生產(chǎn)商的強(qiáng)烈批評，最終觸發(fā)了“301調(diào)查”。這是一個(gè)由鼓勵(lì)重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)本土化政策（巴西當(dāng)時(shí)希望信息產(chǎn)業(yè)成為該國的“品牌產(chǎn)業(yè)”）引發(fā)“301調(diào)查”的一個(gè)典型先例。

1985年9月7日，美國總統(tǒng)里根在巴西國慶日廣播宣布USTR已于前一天就巴西國家信息產(chǎn)業(yè)政策自主發(fā)起“301調(diào)查”，調(diào)查主要針對如下四方面內(nèi)容：

（1）“市場保留”（Market Reserve）,即某些信息產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品僅允許巴西國內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)。

（2）投資限制，巴西限制美國在信息產(chǎn)業(yè)的新投資，并對原有投資的擴(kuò)張、升級換代嚴(yán)加限制。

（3）行政程序不透明。

（4）對電腦軟件版權(quán)保護(hù)不力且有進(jìn)口限制。

當(dāng)時(shí)，美巴雙方的主要立場和形勢如下：

一是巴西嚴(yán)重抗拒經(jīng)濟(jì)主權(quán)被侵犯。在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景下，信息產(chǎn)業(yè)在巴西是極具民族主義色彩的問題。因此，1985年的“301調(diào)查”被巴西視為對其國家主權(quán)的侵犯。美國做出巴西信息產(chǎn)業(yè)政策不合理的初裁決定時(shí)，巴西媒體做了多篇極富感情色彩的新聞報(bào)道，公眾產(chǎn)生了強(qiáng)烈的負(fù)面情緒。

二是美國電子產(chǎn)業(yè)內(nèi)部存在嚴(yán)重分歧。調(diào)查伊始，美國電子產(chǎn)業(yè)內(nèi)部就分成了三派：一是對巴西市場有興趣但礙于政策無法打開市場的強(qiáng)硬派，包括泰克公司（Tektronix）和美國電子協(xié)會（American ElectronicsAssociation）等; 二是對巴西既無投資也無興趣的中間派；三是以IBM為代表的在“市場保留”政策下仍然成功打入巴西市場一隅并因此受該政策保護(hù)的反對制裁派。

三是巴西產(chǎn)品進(jìn)口商和零售商強(qiáng)烈反對制裁。例如，當(dāng)時(shí)巴西橙類種植商占美國橙汁市場供應(yīng)的４０％，因此可口可樂、寶潔等嚴(yán)重依賴巴西進(jìn)口濃縮果汁的重要企業(yè)反對將這些產(chǎn)品列入報(bào)復(fù)性制裁措施清單。

四是巴西國內(nèi)預(yù)測美國采取報(bào)復(fù)性制裁措施的可能性不高。當(dāng)時(shí)，巴西已經(jīng)是美國重要的出口市場之一。巴西進(jìn)口商考慮了諸如聯(lián)合行動抵制美國產(chǎn)品、撤銷波音訂單等反制措施。同時(shí)，美國當(dāng)時(shí)對從巴西進(jìn)口的低端消費(fèi)品需求較大，巴西一些出口商因此認(rèn)定，如果美國采取制裁措施，必然導(dǎo)致美國國內(nèi)普通消費(fèi)品價(jià)格瘋漲、質(zhì)量下降。　

復(fù)雜的形勢、強(qiáng)烈的民族情緒使得雙方經(jīng)過三年多的艱苦談判仍未能就有利于美國商業(yè)的市場開放措施達(dá)成協(xié)議。最終，美國于1988年采取了對巴西產(chǎn)紙張、藥品和個(gè)人用電子產(chǎn)品加征100%關(guān)稅的報(bào)復(fù)性制裁措施，這其中并沒有包括濃縮橙汁和鞋類等巴西當(dāng)時(shí)重要的對美出口產(chǎn)品。

此后，美巴之間在信息產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策方面曠日持久的爭端拉開序幕。1989年6月，美國針對影響信息產(chǎn)業(yè)的進(jìn)口數(shù)量管制及許可措施再次發(fā)起“301調(diào)查”。1990年，巴西修改相關(guān)法律取消進(jìn)口管制措施，美國隨后停止制裁。1993年，巴西被列為《特別301報(bào)告》中的重點(diǎn)國家（PFC）而再次受到“301調(diào)查”，1994年USTR依據(jù)巴西政府做出的保證和政策修改而終止了該調(diào)查。

日本——對政府采購和間接性準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

日本是美國發(fā)起“301調(diào)查”最密集的國家之一。截至2016年底，美國歷史上向日本發(fā)起16起“301調(diào)查”，占總調(diào)查數(shù)量的13%。[1]

二戰(zhàn)后，美國經(jīng)歷了一段輕松實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長的蜜月期。[2]但是隨著歐洲的復(fù)蘇和日本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形勢發(fā)生了改變，到1971年美國的貿(mào)易收支轉(zhuǎn)為赤字，即成為總體貿(mào)易逆差國家。[3]而日本在1955年加入關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)之后制造業(yè)迅速崛起，出口增長迅速。[4]日本上世紀(jì)60年代開始與美國就紡織品產(chǎn)生貿(mào)易爭議。70年代，鋼鐵和汽車成為雙邊摩擦的焦點(diǎn)。雖然上述問題基本以協(xié)議方式解決，美日貿(mào)易不平衡的問題并沒有得到改善。至1985年，美日間的貿(mào)易逆差已經(jīng)超過460億美元。

當(dāng)年，美國采取了多項(xiàng)措施（比如通過態(tài)度強(qiáng)硬的談判逼迫日本就范）以期控制不斷增大的對日貿(mào)易逆差。比較有代表性的事件包括1985年9月廣場協(xié)議 (PlazaAccord)簽訂直接導(dǎo)致日元大幅升值。[5]同年7月，USTR對日本發(fā)起針對半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)的“301調(diào)查”，最終以日本做出較大讓步結(jié)束（該案和解協(xié)議因支持證據(jù)薄弱且條件苛刻而極富爭議）。即便如此，美國對日本的貨物貿(mào)易逆差仍在繼續(xù)擴(kuò)大，至1987年超過560億美元。[6]快速發(fā)展的日本在那個(gè)階段被刻畫成困擾美國產(chǎn)業(yè)調(diào)整陣痛中的“惡勢力”。兩國還經(jīng)常在同一產(chǎn)業(yè)中面臨著削減過剩產(chǎn)能的相同問題。[7]

在這樣的大背景下，1989年6月，美國在同一日對日本發(fā)起了三起“301調(diào)查”[8]，分別是關(guān)于（1）衛(wèi)星政府采購；（2）巨型計(jì)算機(jī)政府采購和（3）木材產(chǎn)品的技術(shù)歧視性使用。三項(xiàng)調(diào)查全部與市場準(zhǔn)入相關(guān)，但是與巴西的直接限制不同，日本的相關(guān)政策均采用限制政府采購和設(shè)立間接性準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的方式。當(dāng)時(shí)這些調(diào)查主要針對的日本措施如下表所示：

美日在次年就全部三項(xiàng)調(diào)查達(dá)成協(xié)議，USTR暫停相關(guān)調(diào)查，監(jiān)控和解協(xié)議執(zhí)行情況。此階段雙方的談判過程和和解協(xié)議內(nèi)容的要點(diǎn)如下：　

一是通過美日貿(mào)易委員會框架推動談判。美國在“301調(diào)查”立案當(dāng)日即向日本發(fā)出了磋商邀請，但是日本政府多次表態(tài)決不在報(bào)復(fù)性制裁措施的威脅下就調(diào)查所涉及的市場開放等問題進(jìn)行談判。雙方的實(shí)質(zhì)性談判一直拖到當(dāng)年9月美日貿(mào)易委員會舉行年會才真正開始。日本堅(jiān)稱雙方的接洽是“討論或磋商”，不是談判。

二是堅(jiān)持日本鼓勵(lì)研發(fā)衛(wèi)星技術(shù)的主權(quán)。隨后雙方就衛(wèi)星采購達(dá)成協(xié)議的重要基礎(chǔ)是美國承認(rèn)日本政府鼓勵(lì)研發(fā)衛(wèi)星技術(shù)是主權(quán)國家的正當(dāng)行為，但是政府采購仍然應(yīng)該對外國供應(yīng)商開放。

三是最終向美國式的政府采購程序靠攏。在涉及巨型計(jì)算機(jī)和衛(wèi)星政府采購的兩項(xiàng)調(diào)查中，日本最終以雙邊協(xié)議的形式同意在相關(guān)政府采購中從決定采購需求到發(fā)布競標(biāo)結(jié)果全程采用美國式的競標(biāo)、閱標(biāo)程序，[9]并建立正式的競標(biāo)爭議申訴機(jī)制，[10]由獨(dú)立的“采購復(fù)審委員會(Procurement Review Board)”聽取潛在供應(yīng)商對于競標(biāo)過程的申訴。

四是協(xié)議約定具體執(zhí)行措施。雙方最終和解協(xié)議中最終約定的執(zhí)行措施十分具體，比如上述采購程序和競標(biāo)爭議申訴程序的具體細(xì)節(jié)。同樣，美日就木材產(chǎn)品技術(shù)性歧視使用調(diào)查達(dá)成的協(xié)議對日本將如何修改相關(guān)建筑標(biāo)準(zhǔn)和木材產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)作出了非常細(xì)致的規(guī)定，例如認(rèn)可國外評級機(jī)構(gòu)出具的產(chǎn)品質(zhì)量證書等。

這些事兒告訴我們……

無論是針對巴西信息產(chǎn)業(yè)還是日本的政府采購和產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)提起的“301調(diào)查”，可以看出：

（1）鼓勵(lì)本土產(chǎn)業(yè)升級的創(chuàng)新保護(hù)政策并不罕見。

（2）美國對此類政策反對態(tài)度堅(jiān)決，可能發(fā)起多起連環(huán)調(diào)查。

（3）貿(mào)易關(guān)系的變化是引發(fā)調(diào)查的重要因素之一。

（4）案件是快速結(jié)案還是陷入冗長的拉鋸性談判受政治因素影響很大。

（5）即使不能和解，并有小規(guī)模的報(bào)復(fù)性制裁措施，也不必然會引發(fā)所謂的“貿(mào)易戰(zhàn)”。

1991年“特別301調(diào)查”——引發(fā)中國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)全面修改完善

老布什執(zhí)政時(shí)期對華的外交政策相對友好，但美中貿(mào)易逆差持續(xù)增長，1985年美中貿(mào)易逆差僅有約600萬美元，至1990年已經(jīng)迅速增長至104億美元。

1991年美國《特別301報(bào)告》中將中國、印度和泰國列為重點(diǎn)國家（PFC），報(bào)告中認(rèn)為三個(gè)國家的知識產(chǎn)權(quán)實(shí)踐都是極壞的，多年被列為重點(diǎn)觀察國家（PWL）卻完全不見改善跡象，對美國的產(chǎn)業(yè)造成了負(fù)面影響。

隨后，USTR依據(jù)特別301條款對我國啟動了“301調(diào)查”。具體指控主要聚焦在幾個(gè)方面：一是不給予藥品和其他化合物專利保護(hù)；二是不給予美國的作品版權(quán)保護(hù)；三是商標(biāo)被授予在中國的首位注冊人，而不考慮其原始擁有者；四是商業(yè)秘密在中國沒有被充分保護(hù)。[11]

在當(dāng)時(shí)，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度在上述方面還不完善，加之尚未加入《伯爾尼公約》，面臨版權(quán)保護(hù)方面的一些特殊問題。中美雙方對此進(jìn)行了艱難的談判，期間USTR還公布了擬對中國輸往美國的106種商品加征100%關(guān)稅清單，價(jià)值高達(dá)15億美元。

談判進(jìn)行的同時(shí)，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合（此回合的談判建立了WTO體系）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的談判有了初步結(jié)果，為中美知識產(chǎn)權(quán)談判提供了參考依據(jù)。1992年1月，在USTR作出制裁決定前幾個(gè)小時(shí)，雙方簽訂了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的協(xié)議。[12]

可以說，這一次的和解事實(shí)上是建立在中國承諾全面修改知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的基礎(chǔ)之上。而后，中國全面修改完善專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)方面的法律法規(guī)。

這些法律法規(guī)修改出臺之后，美國在《特別301報(bào)告》中提出的嚴(yán)峻問題基本得到了有針對性的解決或緩解，看似中國做出了全面讓步，實(shí)則也是中國知識產(chǎn)權(quán)法律體系的一次實(shí)質(zhì)性進(jìn)步和推進(jìn)，加快了與國際法律體系接軌的步伐。

1994年“特別301調(diào)查”——全面打擊盜版，尋求市場準(zhǔn)入

1994年，中美再起知識產(chǎn)權(quán)爭端，美國《特別301報(bào)告》將中國與阿根廷和印度列入重點(diǎn)國家（PFC），報(bào)告中指出，中國的知識產(chǎn)權(quán)問題并未得到有效解決，版權(quán)盜版非常嚴(yán)重，商標(biāo)侵權(quán)也很常見，中國還拒絕給予依賴知識產(chǎn)權(quán)的美國企業(yè)公平平等的市場準(zhǔn)入機(jī)會，包括美國的唱片和電影產(chǎn)業(yè)。[13]

在這一次調(diào)查中，美國的訴求主要集中在三個(gè)方面：一是要求中國建立執(zhí)法隊(duì)伍，打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)；二是要求建立一個(gè)真正起作用的法院系統(tǒng)；三是要求對其知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品開放市場。

這一次的談判雙方可謂劍拔弩張，過程中美國曾先后公布價(jià)值高達(dá)28億美元和10.8億美元的報(bào)復(fù)清單，涉及中國的電子、玩具、鞋、塑膠制品等。我國也先后公告了初步擬定的反報(bào)復(fù)制裁措施，包括（1）對美國一些進(jìn)口產(chǎn)品加征100%關(guān)稅;（2）暫停進(jìn)口美國電影、電視、錄像和光盤；（3）暫停與美國各聯(lián)盟和協(xié)會的貿(mào)易合作關(guān)系；（4）暫停受理美國公司在華設(shè)立投資公司、分支機(jī)構(gòu)或辦事處的申請；（5）暫停受理對美國藥品的行政保護(hù)申請；（6）暫停美國公司合資項(xiàng)目談判等多個(gè)方面。

雙方大規(guī)模貿(mào)易戰(zhàn)一觸即發(fā)之際，中國表現(xiàn)出了極大誠意。1995年2月，美國和中國簽訂雙邊知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，中國承諾實(shí)質(zhì)性推進(jìn)有關(guān)實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的努力，主要包括（1）在打擊盜版方面，將實(shí)施為期9個(gè)月的特別執(zhí)法計(jì)劃，集中打擊版權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)；（2）建立新的執(zhí)法體系；（3）建立音像制品版權(quán)認(rèn)證制度；（4）授予合法的視聽設(shè)備和計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品以市場準(zhǔn)入。[14]隨著協(xié)議的簽署，USTR隨后停止了對中國的“301調(diào)查”。

1996年特別301執(zhí)行程序——“重要的事情說兩遍”

1992年和1995年雙邊協(xié)議簽訂后，美國認(rèn)為中國并未很好地履行協(xié)議中的約定。1996年《特別301報(bào)告》再次將中國列為重點(diǎn)國家（PFC），認(rèn)為中國盜版仍然猖獗，對美國產(chǎn)業(yè)的損害持續(xù)增加，盡管中國在零售貿(mào)易中打擊侵權(quán)產(chǎn)品方面做出了一些努力，但是并未能阻止非法CD、視頻和CD-ROM產(chǎn)品在一些工廠生產(chǎn)制造及大規(guī)模出口，也未遵守承諾給予合法的視聽設(shè)備以市場準(zhǔn)入。[15]

事實(shí)上，1996年的這次“301調(diào)查”并未發(fā)起新的調(diào)查，而是依據(jù)監(jiān)督和解協(xié)議執(zhí)行的第306條款[16]重啟中止的1994年“301調(diào)查”。這也使得本次調(diào)查跳過判定不公平貿(mào)易行為的程序直接進(jìn)入報(bào)復(fù)性制裁措施決策階段，來勢更加迅速兇猛。

調(diào)查重起當(dāng)日，USTR即公布了對中國紡織品、服裝和電子等產(chǎn)品加收約30億美元懲罰性關(guān)稅的建議（邀請公眾發(fā)表意見），并對中國紡織品實(shí)施臨時(shí)性（30天為期限）進(jìn)口限制措施。我國也提出了加收農(nóng)牧產(chǎn)品、植物油、車輛、通訊設(shè)備等方面產(chǎn)品100%特別關(guān)稅、暫停進(jìn)口美國電影等音像制品、暫停受理美國藥品行政審批、暫停受理美商在華投資設(shè)立企業(yè)等方面的反制措施。

最終，雙方仍舊回歸談判桌，并于1996年6月達(dá)成了第三個(gè)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，協(xié)議的主要內(nèi)容包括：（1）關(guān)閉和清理生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的CD工廠；（2）實(shí)施有效的邊境執(zhí)法措施，包括查獲大宗物品；（3）采取具體措施允許美國的音像制品、計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品和公司進(jìn)入中國市場；（4）在侵權(quán)最嚴(yán)重的廣東地區(qū)加強(qiáng)特別執(zhí)法行動。[17]

1994和1996年的兩次“特別301調(diào)查”，美國的核心主旨在于推動中國建立知識產(chǎn)權(quán)法律體系后的“實(shí)施”。兩次調(diào)查都瀕臨互相貿(mào)易制裁，但是隨著雙邊協(xié)議的簽訂，兩敗俱傷的貿(mào)易戰(zhàn)得以避免，美國的主要訴求基本得到了滿足，我國也由此開啟了加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)營造良好營商環(huán)境的漫長道路。

在這之后，中國沒有再次被列為《特別301報(bào)告》中的“重點(diǎn)國家（PFC）”。從此后幾年報(bào)告對中國的評價(jià)中（下圖）不難看到，中國政府在知識產(chǎn)權(quán)法律體系建設(shè)、國際組織協(xié)調(diào)等、打擊侵權(quán)產(chǎn)品等方面做出了極大努力，但在軟件和光盤盜版、商標(biāo)侵權(quán)、政策不透明等方面仍然備受美國關(guān)注與質(zhì)疑。

2010年新能源產(chǎn)業(yè)“普通301調(diào)查”

此后隨著面臨與WTO機(jī)制沖突的質(zhì)疑（詳見《特朗普對華301調(diào)查前景展望》一文），美國發(fā)起“301調(diào)查”頻率明顯降低。[18]直至2010年9月，美國鋼鐵工人聯(lián)合會提起申請，要求USTR針對中國可替代和可再生能源領(lǐng)域的補(bǔ)貼政策與實(shí)踐做法發(fā)起“301調(diào)查”，這也成為奧巴馬總統(tǒng)任職以來收到的第一起“301調(diào)查”請求。

此次“301調(diào)查”針對中國新能源產(chǎn)業(yè)如下政策措施（這些措施被認(rèn)為損害了美國產(chǎn)業(yè)經(jīng)營和就業(yè)）：（1）限制稀土等重要原料的出口；（2）提供禁止性的出口補(bǔ)貼，使中國綠色技術(shù)領(lǐng)域生產(chǎn)商和出口商受益；（3）歧視進(jìn)口貨物和外國企業(yè)；（4）要求外國投資者轉(zhuǎn)讓技術(shù)；（5）導(dǎo)致貿(mào)易扭曲的國內(nèi)補(bǔ)貼。

同年10月，USTR立案即公告如果認(rèn)定不公平外國貿(mào)易行為會通過WTO要求磋商。12月，此項(xiàng)調(diào)查轉(zhuǎn)入WTO訴訟程序，但僅針對中國對風(fēng)能設(shè)備進(jìn)行補(bǔ)貼的一個(gè)具體項(xiàng)目。USTR的聲明稱許多問題已經(jīng)通過和中國政府的磋商得到解決，還有些問題需要繼續(xù)收集證據(jù)來決定是否在WTO起訴。次年，中國在WTO磋商中同意取消受挑戰(zhàn)的補(bǔ)貼項(xiàng)目，終止了WTO程序。美國也沒有提起后續(xù)的WTO挑戰(zhàn)。

這些事兒告訴我們……

——關(guān)于制裁與和解。美國每次發(fā)起“301調(diào)查”都有較強(qiáng)的目的性和指向性，一旦目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，很快會促成和解。中美前幾次“301調(diào)查”最終都以雙方簽訂和解協(xié)議方式結(jié)束，并未引發(fā)報(bào)復(fù)性制裁或大規(guī)模貿(mào)易戰(zhàn)。此次“301調(diào)查”延續(xù)這一趨勢的可能性仍然較大。雙方在談判過程中可能會不斷提出制裁措施建議（類似1994年和1996年調(diào)查中相互提出的制裁措施，涉及產(chǎn)業(yè)和部分內(nèi)容會有所變化），但真正實(shí)施則需要極大勇氣，畢竟以目前雙方的貿(mào)易體量（見下表）來看，如果最終互相采取報(bào)復(fù)性制裁措施，影響將會是十分巨大的。

——關(guān)于調(diào)查內(nèi)容。上世紀(jì)90年代的幾起“301調(diào)查”針對的多是中國知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)和實(shí)施層面的基礎(chǔ)性問題，這些問題十分明確，易于界定。然而，隨著中國知識產(chǎn)權(quán)制度的不斷發(fā)展完善，已很少存在授人與柄的顯著“漏洞”。因而此次“301調(diào)查”顯然指向了一些更為深層次的問題，例如地方執(zhí)法、宏觀產(chǎn)業(yè)政策、強(qiáng)迫知識產(chǎn)權(quán)許可等，這些問題的判定標(biāo)準(zhǔn)可能更難達(dá)成一致，取證可能也需要更長的時(shí)間。

——關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)。從之前幾次“301調(diào)查”來看，調(diào)查對商貿(mào)合作影響較大（比如制裁的威脅、各種臨時(shí)措施的影響等），但是對知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展而言卻一直有推動作用。無論從第一次調(diào)查后的法律體系全面改革，還是從第二次和第三次調(diào)查后對盜版、商標(biāo)侵權(quán)等活動的不斷打擊，推動商標(biāo)復(fù)審機(jī)制的建立，隨著“301調(diào)查”的推進(jìn)或調(diào)查后的監(jiān)督，知識產(chǎn)權(quán)在我國受關(guān)注程度不斷提高，保護(hù)水平持續(xù)改善。此次“301調(diào)查”也涉及許多知識產(chǎn)權(quán)問題（比如原有技術(shù)創(chuàng)新成果的所有權(quán)、許可方式等），相信也將會推動全社會對知識產(chǎn)權(quán)的重視與理解進(jìn)一步深化。

8月18日USTR公布的立案說明（Notice of Initiation of Investigation）中明確指出，此次“301調(diào)查”的目的是決定中國與技術(shù)轉(zhuǎn)移、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新相關(guān)的法律、政策、實(shí)踐是否存在“不合理”或具“歧視性”，并對美國的商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或限制的情況。這明確了“對美國的商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或限制”是認(rèn)定可制裁行為的必要法律要件之一。[19]

美國企業(yè)往往是他國受指控行為直接影響的對象（例如，企業(yè)被排除在某國的某些政策受惠范圍之內(nèi)等）。因此，美國企業(yè)和商業(yè)團(tuán)體在是否對“美國的商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或限制”中往往擁有舉足輕重的發(fā)言權(quán)。

來自美國商界的聲音

針對此次“301調(diào)查”的四項(xiàng)主要內(nèi)容，美國企業(yè)和商業(yè)團(tuán)體的觀點(diǎn)如何？

事實(shí)上，8月14日特朗普總統(tǒng)備忘錄發(fā)布的當(dāng)天，美國重要的企業(yè)協(xié)會已紛紛表態(tài)對涉及強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)移和市場準(zhǔn)入方面的調(diào)查表示支持。

當(dāng)日，對中美經(jīng)濟(jì)關(guān)系有重大影響力的“美中貿(mào)易委員會”（US-China BusinessCouncil，USCBC） 主席傅強(qiáng)恩(JohnFrisbie) 代表該組織發(fā)表聲明：“將技術(shù)轉(zhuǎn)移作為進(jìn)入中國市場的一個(gè)必要條件是個(gè)急需解決的重要問題。”[20]美中貿(mào)易委員會是由在中國進(jìn)行商務(wù)活動的美國企業(yè)組成的非政府、非盈利性組織，會員包括所有在中國有重要投資的美國知名大型企業(yè)，以代表這些知名企業(yè)的立場而著稱。2011年起，該委員會的董事會主席由可口可樂、寶潔、安達(dá)保險(xiǎn)等大企業(yè)的首席執(zhí)行官(CEO)擔(dān)任。

 同日，美國商會（UnitedStates Chamber of Commerce， USCC），一個(gè)代表多家美國企業(yè)和行業(yè)協(xié)會的重要美國游說團(tuán)體，對特朗普總統(tǒng)備忘錄表達(dá)了支持：“美國商會持續(xù)關(guān)注中國一系列設(shè)立市場準(zhǔn)入限制、將技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為市場開放條件等損害美國公司知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的政策和實(shí)踐。這些是全球關(guān)注的重要問題，來自世界各地的利益相關(guān)方已多年關(guān)注、屢次表達(dá)立場。中美關(guān)系如果要實(shí)現(xiàn)雙贏性增長，美國企業(yè)必須享受中國企業(yè)在美國被給予的廣泛(broad)、穩(wěn)定(secure)的市場開放。同樣重要的是，中國必須停止強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓，并保護(hù)外國所有的知識產(chǎn)權(quán)。”[21]美國商會是美國最大的游說團(tuán)體之一，每年的開銷都超越其他相似團(tuán)體，對美國公共政策的形成有重要影響。

美國商界關(guān)注的幾個(gè)重要問題

從近些年美國商界的各種聲音來看，其在此次“301調(diào)查”中可能重點(diǎn)關(guān)注如下問題：

——關(guān)于強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)移。2006年，國務(wù)院發(fā)布《國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃》，其中鼓勵(lì)本土化創(chuàng)新的內(nèi)容在美歐引起了極大的爭議。美歐企業(yè)普遍認(rèn)為規(guī)劃中規(guī)定的參與政府采購或享受國家優(yōu)惠政策的條件之一是向中國的合作伙伴轉(zhuǎn)讓保密技術(shù)或受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的技術(shù)。2011年7月，中國政府為解決美歐企業(yè)的擔(dān)心對鼓勵(lì)本土創(chuàng)新的政策進(jìn)行了修改，不再將技術(shù)轉(zhuǎn)讓與政府采購競標(biāo)資格直接掛鉤。但是，美國企業(yè)對中國政府采購和國家優(yōu)惠政策鼓勵(lì)本土化的擔(dān)憂并沒有完全消除。近期，北京市示范應(yīng)用新能源小客車的相關(guān)政策和國家醫(yī)療設(shè)備采購中國產(chǎn)設(shè)備享受的優(yōu)先待遇在美國有較高的關(guān)注度。

——關(guān)于外商投資管理制度。很多美國企業(yè)認(rèn)為中國通過“外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄”對外國企業(yè)在某些高技術(shù)產(chǎn)業(yè) (例如，汽車制造，航空，通信，造船和鐵路設(shè)備)[22]的投資加以限制。同時(shí)，國家對這些高技術(shù)產(chǎn)業(yè)設(shè)立與技術(shù)水平和所有權(quán)相關(guān)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。例如，2017版“外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄” 將汽車整車、專用汽車制造設(shè)為限制外商投資產(chǎn)業(yè)，要求中方股比不低于 50%；2017年1月頒布的《新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品準(zhǔn)入管理規(guī)定》將“理解和掌握所生產(chǎn)的新能源汽車的開發(fā)和制造方面的技術(shù)”作為市場準(zhǔn)入的條件之一。[23]很多美國企業(yè)認(rèn)為這些法規(guī)的疊加作用是希望在中國進(jìn)行新能源汽車整車生產(chǎn)的企業(yè)只能向在中國設(shè)立的合資企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)，以使其按照法規(guī)要求理解和掌握相關(guān)技術(shù)。

——關(guān)于行政審批程序。美國企業(yè)長年抱怨中國的行政審批程序，包括在行政許可程序中遭遇歧視性待遇（比如為保護(hù)地方重點(diǎn)企業(yè)而故意不授權(quán)）、泄露知識產(chǎn)權(quán)、各地對全國性法律法規(guī)解釋不一，故意拖延審批時(shí)間等。

——關(guān)于竊取商業(yè)秘密。二戰(zhàn)后美國在全球的經(jīng)濟(jì)和政治影響力達(dá)到頂峰，其后的回落趨勢使得美國國內(nèi)難免出現(xiàn)失落情緒。加之意識形態(tài)的分歧，即使是美國的精英階層也有不少人錯(cuò)誤地認(rèn)為中國經(jīng)濟(jì)的崛起絕大部分是依靠國家主導(dǎo)下的商業(yè)秘密盜竊行為。此項(xiàng)調(diào)查內(nèi)容類似美國目前鬧的沸沸揚(yáng)揚(yáng)的美情報(bào)機(jī)構(gòu)認(rèn)定俄國干預(yù)美國大選的“俄國門”，政治意味濃重。因此，絕大多數(shù)美國企業(yè)，尤其是在中國有商業(yè)利益的重要企業(yè)，可能不希望在這方面采取積極態(tài)度。反之，一些美國本土為主并長期和中國企業(yè)有競爭關(guān)系的企業(yè)及美國工會可能會就所謂的竊取商業(yè)秘密提出負(fù)面評論?！　　　　?/p>

——關(guān)于高技術(shù)產(chǎn)業(yè)大規(guī)模并購。對這部分內(nèi)容來自美國企業(yè)的表態(tài)尚不明確，但美國政府態(tài)度較為強(qiáng)勢。以半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)為例，在美國外國投資委員會(CFIUS)主導(dǎo)的國家安全審查制度下，2016年中美在中資收購半導(dǎo)體企業(yè)方面摩擦不斷。金沙江創(chuàng)投主導(dǎo)的收購飛利浦亮銳（Lumileds）80.1%股權(quán)的計(jì)劃因CFIUS的反對而放棄。清華紫光股份由于CFIUS裁定其收購西部數(shù)據(jù) (Western Digital) 15%股權(quán)的計(jì)劃構(gòu)成“控制”而選擇退出交易。福建宏芯投資基金要求奧巴馬重審CFIUS對其收購愛思強(qiáng)(Aixtron)做出的反對決定，卻很快收到總統(tǒng)的禁止交易令。奧巴馬總統(tǒng)離職前還不忘呼吁限制中國在半導(dǎo)體領(lǐng)域繼續(xù)擴(kuò)張[24]。此后，中國投資方因在半導(dǎo)體行業(yè)的收購嘗試屢屢受挫而似有轉(zhuǎn)為尋求以專利許可協(xié)議方式得到核心技術(shù)使用權(quán)的趨勢。同時(shí)，CFIUS據(jù)報(bào)道也有條件地批準(zhǔn)了一些中資在高技術(shù)（包括半導(dǎo)體）產(chǎn)業(yè)的并購。

美國商界期待解決難題而非制裁

應(yīng)當(dāng)說，美國商界更注重借力本次調(diào)查解決企業(yè)在中國市場面臨的現(xiàn)實(shí)難題，而對中美在政治政策方面可能存在的分歧并不太愿意介入。

美國企業(yè)希望通過本次調(diào)查促成中國某些政策調(diào)整是其在華商業(yè)利益重要性決定的，但這并不代表（1）這些問題在第三國市場不存在；（2）美國企業(yè)普遍希望此次調(diào)查過度政治化；或（3）支持對中國采取報(bào)復(fù)性措施。

簡單來說，對調(diào)查內(nèi)容的態(tài)度和對制裁可能性和程度的態(tài)度是兩回事。目前調(diào)查才剛剛開始，多數(shù)美國企業(yè)和商業(yè)團(tuán)體可能不會在制裁這個(gè)敏感問題上過早發(fā)聲。即使隨后USTR提出報(bào)復(fù)性制裁措施建議，美國產(chǎn)業(yè)中也很可能出現(xiàn)立足美國利益但是保持中立或反對采取制裁措施的利益團(tuán)體。

不得不說，新的貿(mào)易形勢相比二十年前更加復(fù)雜嚴(yán)峻。上世紀(jì)90年代，美中貿(mào)易逆差大約在幾百億美元，[25]經(jīng)過2001年加入WTO之后的快速發(fā)展（15年間對美國貨物出口總量增長353%），2016年美中貨物貿(mào)易逆差已經(jīng)增長至3470億美元，占美國全部貨物貿(mào)易逆差超過40%。同時(shí)，中國成為美國最大的貨物進(jìn)口來源國，是墨西哥（排名第二位）的1.6倍。與此同時(shí)，當(dāng)前中國在美國輿論中的“出鏡率”很高，也經(jīng)常會成為很多美國國內(nèi)問題（比如鋼鐵、汽車等行業(yè)高薪職位流失）的“替罪羊”。與中國相關(guān)的貿(mào)易、投資問題在美國的受關(guān)注度、重要性和影響力都比上世紀(jì)90年代要高出許多。中美之間可謂牽一發(fā)而動全身，“愛亦難、恨亦難”，雙方一定會更加慎重解決問題。

在后續(xù)發(fā)展中，一方面中國如認(rèn)定此次“301調(diào)查”的內(nèi)容涉及WTO協(xié)議管轄事務(wù)，可以啟動WTO爭議解決程序要求與美國進(jìn)行磋商；另一方面也可以直接與美國就相關(guān)問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判。

在強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)移和強(qiáng)制許可等方面，事實(shí)上雙方的政府間交流和美國企業(yè)對相關(guān)法律法規(guī)草案發(fā)表意見從未間斷。雙邊交流的成果近期也有體現(xiàn)，2017年7月28日起，中國開始實(shí)施修訂后的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，在負(fù)面清單保障的基礎(chǔ)之上，與其他國內(nèi)市場主體適用同樣的管理措施。[26]如果排除純政治性因素，雙方深入談判并達(dá)成共識是有基礎(chǔ)的。

對于以產(chǎn)業(yè)升級為目標(biāo)的對美投資和并購問題調(diào)查談判前景還不明朗。中國實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級以拉動經(jīng)濟(jì)健康、持續(xù)發(fā)展的需要是正當(dāng)?shù)模侨绾文茏屆绹嫦嚓P(guān)方認(rèn)定中國的相關(guān)政策提供的機(jī)遇比造成的威脅更大是很具挑戰(zhàn)性的問題。

注釋：

[1]1997年前依照USTR301案件官方統(tǒng)計(jì)表https://ustr.gov/archive/assets/Trade_Agreements/Monitoring_Enforcement/asset_upload_file985_6885.pdf。1998年起由作者依據(jù)美國國際貿(mào)易委員會(International Trade Commission, ITC)發(fā)布的年度“Year in Trade” 報(bào)告統(tǒng)計(jì)。

[2]https://www.wilsoncenter.org/sites/default/files/tradehughes.pdf。

[3]http://www.cnfinance.cn/magzi/2010-01/20-5440.html。

[4]http://finance.sina.com.cn/zl/china/2017-01-12/zl-ifxzqnim3979442.shtml

[5]http://www.nber.org/chapters/c8717.pdf。

[6]https://www.census.gov/foreign-trade/balance/c5880.html。

[7]http://www.nber.org/chapters/c5854.pdf

[8]這三次針對日本發(fā)起的均為“超級301調(diào)查”。超級301條款即《1974年貿(mào)易法》（經(jīng)修訂的）第310條，是指對每年《國家貿(mào)易評估報(bào)告》中確立的“重點(diǎn)實(shí)踐” (priority practice)在名單送達(dá)國會之后21天內(nèi)必須對認(rèn)定的每項(xiàng)“重點(diǎn)實(shí)踐”發(fā)起調(diào)查?！俺?01 ”條款是一個(gè)暫時(shí)性條款，在1988年法案中得到的最初授權(quán)只有兩年，幾次延期后2003年起正式失效。

[9]現(xiàn)行美國競標(biāo)和閱標(biāo)程序基本有以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：（1）政府機(jī)構(gòu)決定采購需要，（2）在公共平臺發(fā)布公告，（3）供應(yīng)商競標(biāo)，（4）公職人員按照“聯(lián)邦采購法”（“Federal Acquisition Regulation）審標(biāo)，（5）完善的申訴機(jī)制。

[10]https://www.usa.gov/complaint-against-government;https://fas.org/sgp/crs/misc/RS22536.pdf.

[11]見1991年美國《特別301報(bào)告》。

[12]《“特別301條款”與中美知識產(chǎn)權(quán)爭端》，李明德著，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年9月第1版，第182頁。

[13]見1994年美國《特別301報(bào)告》。

[14]《“特別301條款”與中美知識產(chǎn)權(quán)爭端》，李明德著，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年9月第1版，第196-199頁。

[15]見1996年美國《特別301報(bào)告》。

[16]即美國《1974年貿(mào)易法》（經(jīng)修訂的）第306條款，本條約定美國應(yīng)監(jiān)督301條款和解協(xié)議的執(zhí)行狀況，如認(rèn)定違約行為存在無需重復(fù)調(diào)查不公平貿(mào)易行為，而應(yīng)直接開啟制裁措施決策程序。

[17]《“特別301條款”與中美知識產(chǎn)權(quán)爭端》，李明德著，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年9月第1版，第225頁。

[18]2004年，美國勞聯(lián)-產(chǎn)聯(lián)曾提起針對中國勞工權(quán)利和勞工標(biāo)準(zhǔn)的“301調(diào)查”申請，但最終被USTR否決。

[19]19 U.S.C. §2411(b).

[20]https://www.uschina.org/media/press/us-china-business-council-statement-presidential-memo-china-and-intellectual-property。

[21]https://www.uschamber.com/press-release/us-chamber-statement-regarding-executive-memorandum-china-technology-transfer-policies。

[22]依據(jù)外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015）修訂）。該目錄已于2017年再次修訂。

[23]http://www.miit.gov.cn/n1146290/n4388791/c5466114/content.html（附件1）。

[24]見官方報(bào)告《確保美國半導(dǎo)體的領(lǐng)導(dǎo)地位》(“EnsuringLong-Term U.S. Leadership in Semiconductors”)。

[25]1991-1999年每年美中貿(mào)易逆差分別為127、183、228、295、338、395、497、569、687億美元。

[26]http://www.gov.cn/xinwen/2017-06/28/content_5206490.htm.

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：張婧 宋蓓蓓

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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