知識產權「損害賠償」如何計算？

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作者：姜瑩麗  蘭臺知產團隊律師

原標題：知識產權損害賠償計算的若干反思

知產判賠金額低一直被公眾所詬病。統(tǒng)計數據顯示，中國的判賠金額與美國相比相差數百倍。自去年來，賠償額出現增長趨勢，連續(xù)出現多起千萬級別的賠償案件。但總體來看，知識產權賠償數額并無實質性增長。出現上述問題的原因很多，缺乏對知識產權損害賠償計算的統(tǒng)一認識是其中之一。筆者將針對損害賠償計算方式提出自己的看法，以供批評和借鑒。

知產判賠金額低一直被公眾所詬病。據統(tǒng)計截止到2013年我國專利訴訟中，法院判決的平均數額為8萬元，而美國自1995年到2013年間，法院判決的專利賠平均數額是550萬美元[1]。 我國近年來的著作權損害賠償數額，大多在5000元到2萬元之間, 同樣在美國，版權損害賠償的數額，大多在幾萬到幾十萬美元[2]。

自去年來，賠償額出現增長趨勢，連續(xù)出現多起千萬級別的賠償案件。U盾專利侵權案判賠5000萬元[3]，近日的新百倫商標侵權案蘇州中級人民法院判賠1000萬，但總體來看，知識產權賠償數額并無實質性增長。

出現上述問題的原因很多，缺乏對知識產權損害賠償計算的統(tǒng)一認識是其中之一。如下，筆者將針對損害賠償計算方式提出自己的看法，以供批評和借鑒。

許可費在對賠償計算的位階適用

我國現行《著作權法》第 49 條、《專利法》第 65 條和《商標法》第 63 條均為知識產權法領域關于確定損害賠償依據的具體條款。從具體內容相同點來看，知識產權法對損害賠償數額主要設置了三種確定方法：一是權利人的實際損失，二是侵權人的違法所得，三是法定賠償。

同時專利法和商標法也將權利人的許可費用作為確定損害賠償的方式之一，確定損害賠償數額的外部位階上，其所處的位置在著作權法，專利權法和商標權法卻又規(guī)定不一。

根據《著作權》49條確定的賠償依據順序，首先應當按照權利人的實際損失給予賠償；其次，在實際損失難以計算的情況下，按照違法所得給予賠償。再次，在兩者均難以確定的情況下，進行法定賠償。

而《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》（以下簡稱北高院指導意見）第七條第三款規(guī)定，原告的合理許可使用費屬于權利人實際損失計算依據。即在著作權侵權中，許可費作為損害賠償計算依據應屬于第一位階。

《專利法》第65條以及《商標法》第63條均規(guī)定，實際損失能確定的按照實際損失，不能確定的情況下按照侵權人獲益；如果兩者都不能確定，參照該專利許可使用費的倍數合理確定；如果三者均不能確定，再采取法定賠償。

也就說，在專利侵權和商標侵權訴訟中，許可費作為損害賠償依據屬于第三位階。

同屬于知識產權法，許可使用費作為賠償依據的位階居然不一，這實屬立法上的矛盾。在權利人的實際損失難以計算，侵權人的獲益又少于許可使用費的情況下，依然還必須適用侵權人的獲益計算損害賠償是不能彌補權利人的損失的。筆者認為，從最大地維護權利人的權益角度去看，解決這種矛盾的的合理的方式為，在侵權人的獲益少于許可使用費的情況下，應該按照許可使用費來計算損害賠償。

許可使用費也分為許可合同約定的費用，市場行業(yè)許可費以及國家規(guī)定的指導性許可費。

在許可費內部的適用位階上，按照法律的一般原則，首先有合同約定的，應該按照許可合同約定的費用作為參照；其次，在沒有許可合同的情況下，參照市場行業(yè)的許可費標準；在既無約定，有無行規(guī)的情況下，可按照國家規(guī)定的指導性標準，如《對〈關于如何確定攝影等美術作品侵權賠償額的請示〉答復的函》（國家版權局辦字（1994）第64號）中指出：“在確定侵犯攝影和美術作品等著作權的賠償額時，……圖書可按國家頒布的稿酬標準的2～5倍計算賠償額?！?br/>

侵權人獲益中利潤計算

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第25條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條均規(guī)定，對于侵權人獲益以侵權獲益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的利潤所得之積計算。

而利潤也分為很多種，是銷售利潤，營業(yè)利潤，還是凈利潤？

對此《北高院指導意見》第八條明確規(guī)定“一般情況下，應當以被告營業(yè)利潤作為賠償數額。被告侵權情節(jié)或者后果嚴重的，可以產品銷售利潤作為賠償數額。侵權情節(jié)輕微，且訴訟期間已經主動停止侵權的，可以凈利潤作為賠償數額?！?/strong>

《重慶市高級人民法院關于確定知識產權侵權損害賠償數額若干問題的指導意見》第五條，第六條也規(guī)定，侵權產品的單位利潤一般指營業(yè)利潤，侵權情節(jié)嚴重或給權利人造成較大損失的，也可以適用銷售利潤。侵權產品單位利潤無法確定的，可以采用權利人合法產品的單位利潤。合法產品的單位利潤一般指凈利潤；如果以凈利潤計算不足以彌補權利人的損失，人民法院可以視案件具體情況選擇適用營業(yè)利潤或銷售利潤。

許可費用的法律適用難題

即使在實際損失與侵權獲益均難以確定的情況下，許可使用費用的適用依然限制重重。在我國司法實踐中也極少采用許可使用費確定賠償數額，因為在排除許可使用的真實性、合理性等各項因素后，能夠作為賠償依據的許可使用寥寥無幾。

北京高院在《當前知識產權審判中需要注意的若干問題（2017）》中指出，當事人以許可費作為賠償依據的，賠償數額的認定可以參照權利人所提交的許可合同中約定的許可使用費確定賠償數額。對許可使用費合理性的認定，應當在綜合許可合同的真實性、許可合同是否實際履行、許可使用費是否在發(fā)現侵權行為存在之前已支付、許可主體之間是否存在特定的關聯關系、許可人是否完成納稅憑證等因素的基礎上，進行具體認定。

種種嚴苛條件的限制，導致即便權利人有許可第三方使用的經歷，在損害賠償時也派不上用場。

法定賠償的適用泛濫

基于知識產權被侵權人的實際損失往往難以估算，侵權方的銷售數據及營利額侵權人極難主動提供，賠償損失計算的第一位階依據也如有源無水。而許可使用費用適用條件嚴苛，也幾乎形同虛設。

這致使我國的知識產權侵權糾紛中，絕大部分賠償還是法定賠償。2008年，上海高院審結的109件知識產權侵權案件中，采用法定賠償方法確定賠償數額的比例高達98.89%[4]。

目前我國的著作權法規(guī)定的法定賠償不得超過50萬元，專利權法規(guī)定的法定賠償額在1萬元以上100萬元以下，商標法規(guī)定的法定賠償額不得超過300萬元。

法定賠償給予法官極大的自由裁量權，其本質上是對損害賠償的一種推定，但是即使采用法定賠償的方法計算賠償數額，法官在裁判中還是需要一定的依據標準，這個標準依然是以填平原則為核心，由法官在庭審中根據案件的特點、查明的事實等因素推定權利人的實際損失額而確認的一種賠償數額，這樣確定的數額或超過實際損失或接近于實際損失，并不一定完全與權利人的實際損失相等[5]。

現實情況是，法官選擇在法定賠償范圍內確定賠償數額，其判決賠償金額往往明顯低于市場交易的成本，因為這樣即便不對損害賠償推定過程詳細說明，看起來也是于法有據，無需擔責。然而，這種機械的計算損害賠償方式，卻使得權利人維權成本得不到任何保障，再索求其為此投入的時間與心力付出更是無稽之談。

對此，采用法定賠償計算賠償數額時，法官須克服擔責心理，加強對賠償額推定過程的詳細闡述，也讓當事人能夠心服口服。

正如法諺所言：無保障的權利不是權利，既然我國立法已對知識產權的授權，確權有明確的規(guī)定，但在知識產權被侵權后對權利人的救濟力度依然不強。司法判決只有將知識產權侵權損害賠償的數額在客觀上真正達到填平原則，彌補侵權人的全部損失，讓侵權人的侵權成本比創(chuàng)造成本還高的情況下，才能真正激勵一個國家的創(chuàng)新能力！

注釋：

[1]：See PWC（普華永道）“2014 Patent Litigation Study” (www.pwc.com/us/en/forensic-service/publicaions).

[2]：參見：美國版權局：https://www.copyright.gov/

[3]：參見：（2015）京知民初字第441號判決書

[4]：參見：應新龍《堅持貫徹全面賠償原則加強知識產權司法保護——上海法院確定侵犯知識產權賠償數額的司法實踐與思考》

[5]：參見：梅雪芳，李曉峰《知識產權法定賠償適用問題研究》

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：姜瑩麗  蘭臺知產團隊律師

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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