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作者:鄧超
供稿:IP法微信公眾號
原標題:也談商業(yè)模式的專利化
似乎很難給“商業(yè)模式”一個通俗的定義,其可以泛指一個公司從事商業(yè)活動的方式,例如游戲業(yè)的“免費增值(freemium)”。
早年,游戲廠商采用統(tǒng)一的定價來銷售游戲軟件,這種原始的商業(yè)模式不存在價格歧視。為了擴大利潤,一些游戲廠商將游戲軟件區(qū)分為低價的基礎版(面向休閑玩家、新玩家)以及高價的豪華版(例如附帶贈品,面向硬核玩家、粉絲)。然而,這與“免費增值”下的價格歧視相比仍然不充分。在后者的商業(yè)模式下,玩家可以免費獲取游戲軟件并進行游戲,但游戲中的增值項目是收費的(且理論上收費沒有上限)。
于是,游戲廠商可以向在原始的商業(yè)模式下買不起正版游戲的窮人少收錢;同時,向富人多收很多的錢,而在原始的商業(yè)模式下,富人的消費基本上是一次性的。由此,游戲廠商實現(xiàn)了對所有游戲玩家的價值的最大榨取,從而實現(xiàn)了堪比販毒的利潤率。自從2005年盛大引入“免費增值”模式后,其迅速成為中國游戲業(yè)的絕對主流。(當然,主要原因可能是中國畸高的軟件盜版率)
我們算過它(網(wǎng)絡游戲)比販毒的利潤還高,但又沒有販毒的風險。
——周鴻祎,《總裁讀書會》
應該講,游戲業(yè)之所以能夠實現(xiàn)高于其他行業(yè)的利潤,主要原因在于其先進的商業(yè)模式。價格歧視在其他領域也有應用,比如打車和酒店行業(yè)的殺熟,但顯然執(zhí)行得沒有游戲業(yè)那么順利。商業(yè)模式的每次革新都能給公司在一定時間內帶來競爭優(yōu)勢。那么,如何保護自己的商業(yè)模式?這是擺在很多企業(yè)面前的一個問題。通常,在自己的商業(yè)模式受到其他企業(yè)的干擾、破壞時,如果這種干擾和破壞行為違反了誠信原則和商業(yè)道德,那么可以尋求《反不正當競爭法》2條2款(反法的原則條款)的保護。但是,這種保護并不充分。
首先,利用反法的原則條款來保護商業(yè)模式具有一定的不確定性。因為商業(yè)競爭本身天然就具有破壞性,一種競爭行為究竟是違反誠信原則和商業(yè)道德的不正當競爭,還是商業(yè)活動中的正當競爭,在很多情況下,其分野并不清晰。最高院在指導案例45號中明確了一種不正當競爭行為(互聯(lián)網(wǎng)服務提供商劫持搜索引擎的搜索結果頁面并強行彈出廣告)。由于這類行為被判定為非法,現(xiàn)在基本已經(jīng)消失。另一方面,仍然存在大量的法院沒有表過態(tài)的競爭行為。雖然各地法院曾經(jīng)判決過一些不正當競爭的案件,但由于這些判例在我國不具有普遍約束力,本文不贅言。
其次,反法是一種行為法,其保護是相對的,力度弱于絕對權的保護。例如,即便乙公司破壞甲公司商業(yè)模式的一種行為被認定為是不正當競爭,也不必然導致丙公司破壞甲公司商業(yè)模式的另一種行為是不正當競爭。同時,如果商業(yè)模式不能成為一種對世性的絕對權,那么就不能禁止其他公司使用相同的商業(yè)模式。
如何將商業(yè)模式權利化,從而實現(xiàn)對世性的保護?由于商業(yè)模式本質上是一個想法,應該在《專利法》的框架內進行。隨著2017年我國《審查指南》的修改,商業(yè)方法的可專利性標準放寬,那么,什么樣的商業(yè)模式可以獲得專利保護呢?(由于我國《專利法》2條2款將發(fā)明專利分為產(chǎn)品和方法兩大類,因此,為了嚴謹,有時將商業(yè)模式相關的專利稱為商業(yè)方法專利。)
本文對商業(yè)模式專利化的歷史進行粗淺的梳理,嘗試回答上述問題。
提到商業(yè)方法專利的歷史,還要從專利的起源地——1474年的威尼斯商業(yè)模式專利的起源地——美國講起。
各國的專利法一般都對專利的可專利性(適格性)規(guī)定了“正向定義”和“反向排除”。例如,
我國《專利法》2條2款規(guī)定:發(fā)明,是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案(參考日本《專利法》2條1款:“發(fā)明”是指利用自然規(guī)律作出具有高水平技術思想的創(chuàng)作)(正向定義);同時,我國《專利法》25條規(guī)定:對智力活動的規(guī)則和方法,不授予專利權(反向排除)。
《歐洲專利公約》第52條規(guī)定:對于任何有創(chuàng)造性并且能在工業(yè)中應用的新發(fā)明,授予歐洲專利(正向定義);同時第52條還規(guī)定了:執(zhí)行智力行為、進行比賽游戲或經(jīng)營業(yè)務的計劃、規(guī)則和方法,以及計算機程序不應認為是發(fā)明(反向排除)。
美國《專利法》第101條規(guī)定:發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而實用的方法、機器、制造品、物質的組分,或其任何新穎而實用的改進(正向定義)。并且美國國會表示過,專利的客體應當包括太陽之下由人創(chuàng)造的一切。同時,美國最高院通過判例確立了三種不可專利的情形:自然規(guī)律、物理現(xiàn)象和抽象概念(反向排除)。
由上述比較可知,我國、日本和歐洲對于可專利性的要求之一在于專利的“技術性”(歐洲的正向定義中沒有明示,但是在判例中有體現(xiàn)),而美國的可專利性標準更為寬松(兩個“任何”),對“技術性”沒有要求。
在2010年的Bilski v. Kappos案的判決中,美國最高院拒絕使用“技術性”來判斷可專利性。在更早的2008年的In re Bilski案的判決中,層級更低的聯(lián)邦巡回上訴法院明確了拒絕用“技術性”測試來判斷可專利性的理由,包括:
1、“技術”本身是一個有爭議且模糊的詞匯;
2、沒有法院曾經(jīng)使用“技術性”測試來判斷可專利性的先例。
總而言之,由于可專利性的標準更寬松,美國通過一些相關的判例最先認可了商業(yè)模式的可專利性。隨后,歐洲、日本等國也相繼跟進,放寬了對商業(yè)模式的可專利性的認定標準。我國也于2017年修改了《審查指南》,打開了商業(yè)方法獲得專利的大門。更準確地說,大門打開了一條門縫。
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作者:鄧超
供稿:IP法微信公眾號
編輯:IPRdaily趙珍 校對:IPRdaily縱橫君
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