從侵權(quán)判定、產(chǎn)業(yè)鏈及商業(yè)競爭角度看專利申請文件撰寫及企業(yè)專利布局

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作者：劉仁鎖

原標(biāo)題：從侵權(quán)判定、產(chǎn)業(yè)鏈及商業(yè)競爭角度看專利申請文件撰寫及企業(yè)專利布局

《專利法》第十一條第一款規(guī)定：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

其中本法另有規(guī)定包括：

第六十九條第一款第一項(xiàng)：有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的。

第七十條：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六十九條第一款第一項(xiàng)和第七十條對單位或個(gè)人間接獲得的專利產(chǎn)品從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)從二方面進(jìn)行細(xì)分：一種是獲得專利權(quán)人許可，另一種是未經(jīng)專利權(quán)人許可，前者不視為侵權(quán)行為（權(quán)利用盡），后者在能證明該產(chǎn)品合法來源的情況下屬于侵權(quán)行為但不承擔(dān)賠償責(zé)任，反之，如果不能證明產(chǎn)品合法來源或者故意獲得侵權(quán)產(chǎn)品則要承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

隨著企業(yè)經(jīng)營多樣化和產(chǎn)業(yè)分工的不斷加深，同一產(chǎn)品，一方面會(huì)面臨同行之間的競爭，另一方面可能只是作為產(chǎn)業(yè)鏈的中間品而非最終成品。在供應(yīng)鏈管理中，出于風(fēng)險(xiǎn)和成本考量，企業(yè)往往會(huì)選擇具有競爭關(guān)系的多個(gè)供應(yīng)商，這迫使相關(guān)企業(yè)一方面需要努力提高自身產(chǎn)品市場競爭力，另一方面爭取打入目標(biāo)供應(yīng)鏈中并擴(kuò)大市場份額。

當(dāng)企業(yè)對技術(shù)作出改進(jìn)并獲得具有市場競爭力的產(chǎn)品時(shí)，若選擇以專利方式進(jìn)行保護(hù)，此時(shí)就需要綜合考量上述兩個(gè)因素。企業(yè)技術(shù)人員將技術(shù)交底材料提供給代理機(jī)構(gòu)，代理人對技術(shù)方案進(jìn)行解讀并構(gòu)思權(quán)利要求布局、獨(dú)權(quán)保護(hù)范圍……，權(quán)利布局是否合理、獨(dú)權(quán)概括是否適當(dāng)將直接決定最后獲得的保護(hù)范圍以及權(quán)利穩(wěn)定性。

獨(dú)權(quán)概括是否適當(dāng)需要特別針對具有競爭關(guān)系的同行之間可能采用的規(guī)避手段進(jìn)行合理的上位概括，由于目前侵權(quán)判定采用全面覆蓋原則，同時(shí)為避免落入等同侵權(quán)所帶來的不必要糾紛，在申請階段盡可能將等同侵權(quán)范疇納入納入相同侵權(quán)，這對代理人在撰寫申請文件時(shí)的概括能力提出了較高的要求。

權(quán)利要求布局包括獨(dú)權(quán)、附屬于該獨(dú)權(quán)的從權(quán)布局以及具有單一性的獨(dú)權(quán)之間的布局。由于附屬于獨(dú)權(quán)的從權(quán)保護(hù)范圍小于該獨(dú)權(quán)，具有單一性的獨(dú)權(quán)之間一般會(huì)涉及不同技術(shù)主題，這為獨(dú)權(quán)的擴(kuò)展留有了余地。特別是在上文提到的產(chǎn)業(yè)鏈或者供應(yīng)鏈中，以下結(jié)合案例作進(jìn)一步分析。

A公司某項(xiàng)技術(shù)改進(jìn)主要涉及某種金屬材料組份，其第一獨(dú)權(quán)對材料組份進(jìn)行限定并布局若干從權(quán)，實(shí)際應(yīng)用中，這種金屬材料可以作為不同產(chǎn)品應(yīng)用到不同技術(shù)領(lǐng)域，如作為照明用的燈絲、作為加熱用的電阻絲……，A公司實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)僅限于制備該金屬材料，B公司與A公司存在同行競爭關(guān)系，在照明領(lǐng)域處于產(chǎn)業(yè)鏈中下游的C公司、D公司、E公司分別利用上游A公司或B公司制造的金屬材料依次制造產(chǎn)品燈絲、燈泡、探照燈，其中C公司在上游金屬材料供應(yīng)鏈中同時(shí)選擇A公司、B公司作為供應(yīng)商，B公司發(fā)現(xiàn)A公司專利產(chǎn)品后進(jìn)行仿制并供貨給C公司。

此案例中如果A公司專利權(quán)利要求中只包括一項(xiàng)獨(dú)權(quán)，對該金屬材料應(yīng)用在各領(lǐng)域以及利用該金屬材料獲得的應(yīng)用產(chǎn)品未布局相應(yīng)獨(dú)權(quán)，只能對具有競爭關(guān)系的B公司主張侵權(quán)并賠償，C公司、D公司、E公司使用A公司專利產(chǎn)品屬于第六十九條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的不侵權(quán)行為，正常商業(yè)活動(dòng)中C公司、D公司、E公司使用B公司侵權(quán)產(chǎn)品一般能夠提供產(chǎn)品合法來源，屬于第七十條規(guī)定的侵權(quán)行為但不承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，由于C公司作為A公司直接客戶，D公司、E公司作為A公司間接客戶，對C公司、D公司、E公司提起侵權(quán)訴訟意義不大，但是可以要求C公司、D公司、E公司停止采購B公司侵權(quán)產(chǎn)品。如果A公司專利權(quán)利要求中對該金屬材料應(yīng)用在各領(lǐng)域以及利用該金屬材料獲得的應(yīng)用產(chǎn)品布局相應(yīng)獨(dú)權(quán)，C公司、D公司、E公司則屬于第十一條第一款規(guī)定的侵權(quán)行為并承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，此時(shí)A公司在產(chǎn)業(yè)鏈或供應(yīng)鏈中掌握更多的話語權(quán)。

在AMEC（中微半導(dǎo)體）與VEECO（美國維易科）的系列訴訟中，最先由VEECO在美國對AMEC供應(yīng)商SGL（西格里碳素）發(fā)起訴訟，要求SGL停止向AMEC供貨并賠償巨額損失，以達(dá)到擴(kuò)大其產(chǎn)品在中國市場份額的目的。盡管SGL作為供應(yīng)商為AMEC提供的“侵權(quán)產(chǎn)品”（石墨盤）在最終成品（氣相沉積系統(tǒng)，MOCVD）中成本或售價(jià)占比不到1%，但是如果沒有SGL為AMEC供貨，其產(chǎn)品便不能用于正產(chǎn)生產(chǎn)。

AMEC在本土的反訴中，祭出的專利名稱為“化學(xué)氣相沉積裝置”（CN202492576），雖然技術(shù)方案是對石墨盤與轉(zhuǎn)軸的配合結(jié)構(gòu)做出的改進(jìn)，而技術(shù)主題實(shí)質(zhì)為“化學(xué)氣相沉積裝置”，并非石墨盤。石墨盤之于“化學(xué)氣相沉積裝置”類似于墨盒之于打印機(jī)，屬于耗材和用品的關(guān)系，無效程序中，AMEC對該專利獨(dú)權(quán)作略微修改后專利復(fù)審委維持該專利權(quán)有效，兩家公司最后以和解結(jié)束，如果繼續(xù)走訴訟之路VEECO很有可能落入該專利保護(hù)范圍之內(nèi)而被判定侵權(quán)。

但是VEECO想要規(guī)避該專利也很容易，在制造、出售“化學(xué)氣相沉積裝置”時(shí)只要不附帶石墨盤就不存在侵權(quán)，就像制造、出售打印機(jī)時(shí)不附帶墨盒一樣，由購買該產(chǎn)品的客戶按照要求找石墨盤廠家定制，此時(shí)AMEC在談判中就會(huì)更為被動(dòng)。

所以在AMEC的該件專利中，至少要從轉(zhuǎn)軸、石墨盤、轉(zhuǎn)軸與石墨盤、化學(xué)氣相沉積裝置四個(gè)技術(shù)主題對權(quán)利要求進(jìn)行布局，如此才能防止競爭對手、產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)商可能的侵權(quán)行為。同時(shí)也可借鑒墨盒與打印機(jī)經(jīng)典案例，目前市場上墨盒售價(jià)之所以高昂，主要原因就在于墨盒與打印機(jī)配合的系列專利形成的專利壁壘，讓普通廠家難以跨入墨盒生產(chǎn)行列，進(jìn)而形成壟斷價(jià)格獲取高額利潤。

代理人在接到技術(shù)交底材料時(shí)，一方面需要對技術(shù)方案進(jìn)行細(xì)致、精準(zhǔn)的研讀，把準(zhǔn)技術(shù)創(chuàng)新點(diǎn)所在，同時(shí)需要對申請人性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分，是企業(yè)、科研院所還是個(gè)人，如果是企業(yè)其經(jīng)營范圍，處于產(chǎn)業(yè)鏈何種地位，產(chǎn)品在市場中的應(yīng)用、流通以及商業(yè)競爭關(guān)系等都需要作一個(gè)了解。

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作者：劉仁鎖

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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