從六個案例分析，「電影名稱」應該怎樣保護？

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作者：劉東海北京市長安律師事務所律師合伙人

原標題：電影名稱應該怎么保護

對于“電影名稱”該如何保護，筆者至今有諸多疑惑不得解。甚至對于“電影”到底屬于45個商品和服務類別中的哪一類、哪一個具體商品或服務，筆者也沒有找到答案。本文試圖通過梳理一些司法裁判觀點，對電影的屬性、電影名稱的屬性以及如何保護電影名稱做初步探討，希望獲得專家、同行的批評和指正。

2017年，中國電影票房達到559.11億元，同比增長13.45%。其中國產(chǎn)電影票房301.04億元，占票房總額的53.84%。電影市場繁榮的背后，也帶來了知識產(chǎn)權(quán)層面如版權(quán)、商標、不正當競爭糾紛的增加。對于“電影名稱”該如何保護，筆者至今有諸多疑惑不得解。甚至對于“電影”到底屬于45個商品和服務類別中的哪一類、哪一個具體商品或服務，筆者也沒有找到答案。本文試圖通過梳理一些司法裁判觀點，對電影的屬性、電影名稱的屬性以及如何保護電影名稱做初步探討，希望獲得專家、同行的批評和指正。

一、電影的商品屬性

《著作權(quán)法實施條例》給電影作品的定義是：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。這一定義包含了電影從制作到傳播的整個過程。

在《人再囧途之泰囧》不正當競爭糾紛一案[1]中，最高人民法院對電影的商品屬性進行了闡述：電影作為綜合藝術(shù)，兼具文化品與商品的綜合屬性，既具備文化規(guī)律和社會效益，也具備經(jīng)濟規(guī)律與經(jīng)濟利益。其作為商品一旦投入到文化消費市場，即具有商品的屬性。電影作為商品，包括創(chuàng)作、攝制、發(fā)行、放映的市場化過程。

筆者認為，上述闡述，依然是從著作權(quán)法的角度切入，并沒有解決電影在商標法層面上的屬性問題。電影屬于商品當然毫無異議，但到底屬于45個商品和服務類別中的哪一類、哪一個具體商品或服務，《類似商品和服務區(qū)分表》沒有給出答案。探究《類似商品和服務區(qū)分表》，41類有“書籍出版”等服務，16類有“書籍”等印刷出版物。16類的“書籍”是41類“書籍出版”的成果。電影與書籍都屬于文化商品，性質(zhì)上具有相似性。41類有“除廣告片外的影片制作”，與之相對應，如果在《類似商品和服務區(qū)分表》里面增加“電影”這一商品，是比較合理的。但就當前而言，在電影尚未作為《類似商品和服務區(qū)分表》里面一個明確的商品名稱的情況下，如果從商標法層面規(guī)制電影，可以參考“書籍”與“書籍出版”之間的關系。

二、電影名稱不是商標

在《軒轅劍》商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案[2]中，朝陽區(qū)人民法院認為：大舜公司將“軒轅劍傳奇”作為電影名稱使用，結(jié)合電影內(nèi)容的確包含“軒轅劍”相關情節(jié)的事實，本院認定上述使用僅具有描述性，并不體現(xiàn)電影來源，不構(gòu)成商標性使用，該種使用方式，不具備構(gòu)成商標侵權(quán)行為的前提。

在《功夫熊貓》商標侵權(quán)案中，北京市第二中級人民法院認為[3]：功夫熊貓作為該部電影作品的組成部分，系用以概括說明電影內(nèi)容的表達主題，本身具有敘述性，而并非用以區(qū)分電影的來源，即電影的制作主體。

在《功夫熊貓》商標侵權(quán)案中，北京市高級人民法院二審維持了一審判決。對于電影名稱的性質(zhì)，北京市高級人民法院認為[4]：夢工場公司、派拉蒙公司、中影公司和華影天映公司在《功夫熊貓2》中使用“功夫熊貓”字樣是為了說明自己制作、發(fā)行、放映的電影的內(nèi)容和特點，并不是作為表明其電影制作或者類似商品、服務的來源使用，并非商標意義上的使用行為。而且從電影觀眾或者其他相關消費者的角度來看，電影《功夫熊貓2》中的“功夫熊貓”表示的是電影的名稱，因為該系列電影的廣泛宣傳，相關消費者知道該電影是由美國電影公司或者夢工場公司、派拉蒙公司等制作、發(fā)行，但這是著作權(quán)法意義上的對電影作品相關權(quán)利歸屬的認知和確定，并非是對商品或者服務來源的認知。

從上述司法實踐來看，電影名稱不被認定為商標。筆者認為，這種對電影名稱性質(zhì)的判斷具有合理性。

商標是區(qū)分商品和服務來源的標識。這里的商品和服務，是指某一類商品或者某一類服務，具有可復制性、重復性的特征。商標的功能就在于將同類商品進行標識性區(qū)分，使得消費者在同一類商品中根據(jù)某一標識做出自己的選擇，進而便于重復消費。但電影名稱的使用，卻并不同于商標。一般情況下，電影名稱被重復使用的幾率較小。消費者根據(jù)電影名稱去觀看電影，這種行為通常具有一次性特征，并不具有重復性。

判斷電影名稱是否屬于商標，最客觀的標準就是消費者的認知。當消費者不會根據(jù)同一電影名稱進行電影的重復消費時，電影名稱所發(fā)揮的就并不是商標的功能。因此，從客觀實際而言，電影名稱不是商標。

三、對“識別商品來源”的正確解讀

在《軒轅劍》商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案[2]中，北京市朝陽區(qū)人民法院認為“電影的制作來源可以通過在制作、發(fā)行的電影中以標注出品人、制片人的方式來體現(xiàn)?！?br/>

在《功夫熊貓》商標侵權(quán)糾紛一案中[3]，北京市第二中級人民法院認為：功夫熊貓作為該部電影作品的組成部分,系用以概括說明電影內(nèi)容的表達主題,本身具有敘述性,而并非用以區(qū)分電影的來源,即電影的制作主體。相關公眾具有甄別電影名稱與電影制作公司(導演、演員)關系的常識、意識和能力,其是從電影制作公司(導演、演員)的角度識別電影的來源,而并非通過電影名稱。

在《汽車人總動員》商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案中[5]，上海市浦東新區(qū)人民法院認為：《賽車總動員》這一電影名稱已經(jīng)能夠發(fā)揮區(qū)別商品來源的作用，相關公眾會將該電影名稱與原告聯(lián)系在一起。

從上面三個案例來看，法院均認為“識別商品來源”中的“來源”是指來源于“出品人”，或者“電影的權(quán)利人”，或者“商標權(quán)利人”，而并非來源于“商標”。這顯然是錯誤的，并且這種錯誤在司法實踐中很普遍。

商標是“商品”和“消費者”之間的橋梁，商標也是“商品”和“商標注冊人”之間的橋梁。但對于消費者而言，只有第一個橋梁有意義。消費者根據(jù)商標選購商品，至于商標的權(quán)利人是誰，消費者通常并不具有判斷能力，我們當然也不能要求消費者去查詢中國商標網(wǎng)。商標法所講的“識別商品來源”，是來源于“商標”，而并非來源于“商標注冊人”。

四、依據(jù)知名商品特有名稱給予電影名稱保護的缺陷

《人再囧途之泰囧》案[1]、《軒轅劍》案[2]、《汽車人總動員》案[5]均是通過認定在先電影名稱為知名商品特有名稱而給予在先電影名稱反不正當競爭法的保護。在《人再囧途之泰囧》案中[1]，最高人民法院認為：電影在商品化過程中，如知名電影的特有名稱對相關公眾在電影院線及其他市場交易渠道挑選和購買發(fā)揮識別來源作用，知名電影的特有名稱就應受到反不正當競爭法的保護。

筆者認為：知名商品特有名稱的功能在于將同類商品進行區(qū)分，其所發(fā)揮的依然是識別商品來源的功能，因此，本質(zhì)上屬于未注冊商標。司法實踐不承認電影名稱是商標，不認可電影名稱發(fā)揮商標的功能，而在給予電影名稱知名商品特有名稱的保護時，無疑又是認可電影名稱識別商品來源的功能，這顯然是矛盾的。

實際上，將“電影名稱”套用“商品名稱”，只不過從文字的使用、法律條款的套用上更加方便，也看似更合理、更順暢，但實際上，“電影名稱”與通常意義上的“商品名稱”并不能劃等號。正如本文第二部分所講，通常意義上的“商品名稱”中的“商品”，指向的是一類商品，而“電影名稱”中的“電影”，在個案中僅僅指向某一部特定電影，而不是指“電影”這一類商品。

因此，無論是適用修改前的《反不正當競爭法》“知名商品特有名稱”給予電影名稱保護，還是根據(jù)修改后的《反不正當競爭法》第六條第一款第一項“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱”給予保護，都無法調(diào)和電影名稱不具有識別商品來源的商標屬性與將電影名稱作為未注冊商標給予保護之間的矛盾。

五、適用反不正當競爭法原則性條款給予電影名稱保護更合理

當一部電影取得比較好的商業(yè)效果之后，他人再以相同的電影名稱或者近似的電影名稱拍攝，無論電影題材、內(nèi)容是否具有一定的聯(lián)系，都不可避免的會借助在先電影的知名度、影響力。這種利用在先電影知名度、影響力獲取商業(yè)優(yōu)勢的行為，在電影行業(yè)內(nèi)被稱為“蹭IP”。這種少勞而多得的行為，當然不能被法律鼓勵。并且，這種行為很可能對在先電影權(quán)利人造成實質(zhì)性損害。例如，在先電影《人在囧途》的出品方已經(jīng)為《人在囧途2》進行電影立項，準備了劇本，而正是因為電影立項時的《泰囧》后來更名為《人再囧途之泰囧》，搶占了市場先機，導致《人在囧途2》沒有拍攝。一審和二審判決雖然沒有對這一情節(jié)進行評述，但這種后果是顯而易見的。

因此，在民事案件中，依據(jù)修改前或者修改后的《反不正當競爭法》第二條原則性條款給予電影名稱保護，更具有合理性。

六、商品化權(quán)的慎重適用

在商標行政訴訟案件中，24類“布”等商品上第7499323號“功夫熊貓KUNG FU PANDA”商標異議復審行政訴訟一案[6]，給予了“功夫熊貓”電影名稱、角色名稱商品化權(quán)保護，這是我國商品化權(quán)保護第一案。

2017年3月1日實施的《最高人民法院關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十二條第二款規(guī)定：對于著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

這里的在先權(quán)益是什么，最高人民法院沒有給出答案?；蛟S是為開放性適用留有余地，或許是時機不成熟，或許是保持了一定的克制，畢竟，商標法的立法、司法不能脫離民法通則、民法總則而走的太遠。

對于商品化權(quán)或者其他在先權(quán)益的適用，筆者認為應當與商標法相協(xié)調(diào)。商標法對于未注冊馳名商標只是給予相同或者類似商品上的保護，在電影名稱、角色名稱尚未上升為法定權(quán)利或者權(quán)益的情況下，不宜超過未注冊馳名商標的保護力度。

注釋：

[1]最高人民法院（2015）民三終字第4號民事判決書

[2]北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第41020號民事判決書

[3]北京市第二中級人民法院(2011)二中民初字第10236號民事判決書

[4]北京市高級人民法院(2013)高民終字第3027號民事判決書

[5]上海市浦東新區(qū)人民法院 (2015)浦民三(知)初字第1896號民事判決書

[6]北京市高級人民法院(2016)京行終3508號行政判決書

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉東海北京市長安律師事務所律師合伙人

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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